T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/739 Esas
KARAR NO:2023/158 Karar
DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:11/05/2017
KARAR TARİHİ:27/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonund
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı/borçlu şirket aleyhine ... 5. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla ekte sunulan muavin defter suretinden de anlaşılacağı üzere faturaya dayalı olarak ilamsız takip başlatıldığını, başlatılan icra takibine davalı/borçlu şirketin 06.05.2017 havale tarihli dilekçesiyle itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, işbu itirazın kötü niyetli olduğunu, davalı/ borçlu şirket ile müvekkil şirket arasında 13.08.2013 ve 26.07.2013 tarihinde yürürlüğe girecek iki adet taşeron sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeler kapsamında müvekkil şirketin "... ili, ... ilçesi, 506 adet konut ve 1'er adet 24 derslikli ilköğretim okulu, Cami, Ticaret Merkezi ile Altyapı ve Çevre düzenlemesi İnşaatı ile davalı tarafından yapılan ... İli, ... Mahallesi 476 adet konutun ve 24 derslikli ilköğretim okulunun bodrum katlarının Su yalıtımı ile bakım ve onarımının yapılması işi ile ... İli ... İlçesi 3. Etap 358 adet konut ve 4 adet dükkan inşaatları ile altyapı ve çevre düzenlemesi işini üstlendiğini, söz konusu sözleşmelerin ilkinde işe başlama tarihinin 15/08/2013 işin bitiş tarihinin 23/12/2014 olduğunu, işin tamamlanma süresinin 503 takvim günü olduğunu, müvekkilin sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu işi süresi içerisinde eksiksiz ve kusursuz bir şekilde tamamlayarak teslim ettiğini, müvekkil şirketin eksiksiz ve kusursuz olarak tamamladığı hak edişlere karşılık davalı/borçluya fatura kestiğini ve bu faturaların ödemelerini talep ettiğini, davalı/borçlu tarafından kesilen faturaların belli bir orandaki kısmını sözleşmedeki 8.4. Maddesi (... müteahhit dilerse bu teminat senedini Cari Hesaptaki Alacaktan nakit tahvil edebilir) kapsamında teminat olarak tutarak geri kalan kısmı müvekkile ödediğini, her iki sözleşmede teminat süresinin geçici kabul ile kesin kabul arasındaki 12 aylık süreyi kapsadığı ve geçici kabulden itibaren bu sürenin başladığının açıkça belirtildiğini, her iki sözleşme bakımından geçici kabuller yapıldığını, 26.07.2013 tarihli sözleşmede ise kesin kabul işlemi dahi yapıldığını, kaldı ki geçici kabulden sonra söz konusu teminat süresi bitmesine rağmen davalı teminat olarak tuttuğu faturaya dayalı cari hesap borcunu kötüniyetli olarak müvekkile ödemediğini, davalı tarafın, 3 maddeden ibaret tanzim ettiği itiraz dilekçesinde özetle; takibe konu edilen alacağın Türk Borçlar Kanunu kapsamında talep edilebilir alacak olmadığını, müvekkilin davalı şirketten takibe konu edilen miktarlı bir fatura alacağı mevcut olmadığından ilgili icra dosyası kapsamında borca, faize ve fer'ilerine itiraz ettiğini, davalı tarafından müvekkiline gönderilen 28.01.2016 tarihli ile 27.01.2016 tarihli MUTABAKAAT MEKTUBUNDAN da anlaşılacağı üzere davalının itirazlarının haksız ve mesnetsiz olduğunun apaçık ortada olduğunu, zira davalı tarafından gönderilen mutabakat mektubunda müvekkilin 44.137.04 TL ile 54.428.04 TL ALACAK BAKİYESİ olduğunu davalının İKRAR ettiğini ve bu doğrultuda 25.923,60 TL miktarında ödeme yaptığını, icra takibine konu edilen kısmın iktar ve kabul edilmesine rağmen ödenmeyen 72.641,66 TL miktarlı bakiye alacak olduğunu, müvekkilin söz konusu alacağı likit bir alacak olduğunu, tüm bu somut gerçeklere rağmen itiraz eden davalı kötü niyetli ve haksız olduğunu, haksız ve mesnetsiz olarak taraflarına yöneltilen iddialarla müvekkil firmanın alacağına ulaşılması engellenmek istendiğini, borçlunun itirazlarının haksız olması ve alacağın likit ve hesaplanabilir olması nedeniyle asıl alacağın %20'si oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, her ne kadar icra takibine konu asıl alacak sehven 78.565,08 TL üzerinden açılmış ise de itirazın iptalini talep ettikleri kısmın 73.600,00 TL miktar üzerinden olduğunu, diğer kısım bakımından bir talepleri bulunmadığını, bu hususta bir dava ve taleplerinin olmaması nedeniyle herhangi bir kötüniyet tazminatı, yargılama gideri veya vekalet ücretinin aleyhlerine yöneltilmemesini talep ettiklerini belirterek, davalının itirazın iptaline, takibin devamına ve asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği uyuşmazlığın iki taşeron sözleşmesinden kaynaklandığını, 26/07/2013 tarihli taşeron sözleşmesinin davacı ile müvekkilinin arasında yapıldığını, fakat 13/08/2013 tarihli taşeron sözleşmesinin davacı ile... İnşaat & ... İş Ortaklığı arasında yapıldığını, sözleşmelerde anlaşmazlıkların çözümlenmesi için İstanbul mahkemelerinin ve icra müdürlüklerinin yetkili kılındığını, davacı tarafın sözleşmedeki teminat hükümlerini yok saydığını, bu nedenle hesap mutabakatlarına itiraz edilmediğinden bahisle borcun ikrar edildiği iddiasının yerinde olmadığını, kendileri tarafından davacıya gönderilen hesap mutabakatlarına davacı tarafından itiraz edilmediğini, bu mutabakatlar sonrasında davacının eksik ve ayıplı imalatları tamamlamadığını, davacının takip başlatmakta kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine ve müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVABA CEVAP DİLEKÇESİ:
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde, özetle; Davalı vekilinin takibin veya davanın bütün ortaklara açılması gerektiği yönündeki beyanı ve davanın reddine karar verilmesini talep etmesinin yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taraflarınca açılan davanın mezkur adi ortaklığa yöneltilmediğini, davanın doğrudan özel tüzel kişiliği bulunan adi iş ortaklığının ortaklarından birine açıldığını, bunun yanı sıra davalı tarafından iddia edilen takibin veya davanın bütün ortaklara açılması zorunluluğunun yüksek yargı kararlarına aykırılık teşkil ettiğini, müvekkil firmanın sözleşmelerde beyan edilen süreler içerisinde üstlenmiş olduğu işi eksiksiz ve kusursuz bir şekilde tamamladığını, buna ilişkin olarak sözleşmelerden birinde kati kabul gerçekleştirildiğini, fakat diğer sözleşme kapsamında üstlenilen iş süresinde tamamlanmasına rağmen müvekkil firmadan kaynaklanmayan sebeplerden dolayı davalı ile dava dışı asıl işi yaptıran firma arasındaki nedenlerden dolayı kati kabul yapılamadığını, bu eksikliği davalının işgüzarlığı olup işi sürüncemede bırakma gayretinden kaynaklandığını, bu hususun müvekkil firmayı bağlayan bir durum olmadığını, tarafların sözleşmede “teminat süresi geçici kabul ile kesin kabul arasındaki 12 aylık süreyi kapsar ve geçici kabul tarihinden itibaren başlar.” şeklinde anlaşma yaptığını, bu nedenle geçici kabulden itibaren 12 ay geçmesi halinde söz konusu alacağın müvekkil firmaya ödenmesi gerektiğini, davalının da bu bilinçle müvekkil fi nmw birden çok kez ödeme yaptığını, fakat kalan bu son bakiye ödemelerinden kaçınmaya çalıştığını, davalının bu yönüyle açıkça kötü niyetli olduğunu, cevap dilekçesinde belirtmiş olduğu beş yıllık sürenin ise ayıba karşı tekeffülü ifade ettiğini, bu nedenle geçici kabulden sonra 12 aylık sürenin geçmesi halinde muaccel olan alacaklarının tahsiline engel teşkil etmediğini, davalı tarafın müvekkil firmaya 18.01.2017 ve 20.01.2017 tarihlerinde hesap mutabakatı gönderdiğini beyan ettiğini, ayrıca söz konusu bu mutabakat metinlerini dava dosyasına sunduğunu bildirdiğini, halbuki müvekkili firmaya ulaşan böyle bir metinin söz konusu olmadığını, şayet böyle bir hesap mutabakatı mevcut ise davalı tarafından kasıtlı olarak tek taraflı hazırlanan ve borçtan kurtulmayı amaçlayan bir yaklaşım amacı güttüğünü, çünkü müvekkili firmanın böyle bir mutabakat metnine hiçbir zaman açıkça ve zımnen hiçbir şekilde onay vermediğini, müvekkili firmaya da ulaşan böyle bir hesap mutabakatı metni mevcut olmadığını, ayrıca dava dosyasına eklendiği ifade edilen işbu hesap mutabakat metinlerinin de kendilerine cevap dilekçesi ile tebliğ edilmediğini, tebliğ edilmesi halinde söz konusu delillere karşı ayrıca beyanda bulunulacağını, davalının cevap dilekçesinde müvekkil firmanın eksik veya ayıplı işlerini tamamlanmadığı için eksik ve ayıplı işler başkasına yaptırılıp müvekkilinden rücu edildiğini iddia ettiğini, dava dilekçesinde de açıkça belirttikleri üzere Müvekkilinin sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu işi süresi içerisinde eksiksiz ve kusursuz bir şekilde tamamlayarak teslim ettiğini, söz konusu iddiaların hukuki ve somut gerçeklikten uzak soyut iddialardan ibaret olduğunu, davalının tek gayesinin borçtan kurtulmak olduğunu, bunun için de aslı olmayan gerçeği yansıtmayan tüm iddiaları sıraladığını, hukuki dayanaktan yoksun bu iddialara karşı elde tutulur hiçbir kanıt dava dosyasına sunulmadığını belirterek, davanın kabulü ile davalının haksız ve kötüniyetli itirazının iptaline, ferileriyle birlikte takibin kaldığı yerden devamına, davalı aleyhine asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin haksız olan davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
2. CEVAP DİLEKÇESİ:
Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde, özetle; Taraflar arasındaki sözleşmelerde kesin yetki kuralı olup iş bu dava İstanbul Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, yetki itirazlarını yenilediklerini, adi ortaklıkların hükmi şahsiyetleri söz konusu olmadığından taraf ehliyeti bulunmadığını, adi ortaklıklara tevdi edilecek dava ve takiplerin tüm ortaklara karşı tevdi edilmesi gerektiğini, aksi halde takibin süresiz şikâyet yolu ile iptal edildiğini, davanın ise taraf yokluğundan reddedildiğini, birbirinden ekonomik ve hukuksal yönden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir yapı işinin ifasını iş sahibine karşı her biri işin tamamından sorumlu olmak üzere üstlenerek gerçekleştirmek amacıyla bir sözleşme bağı çerçevesinde bir araya gelmeleriyle iş ortaklığı oluştuğunu, 13.08.2013 tarihli taşeron sözleşmesinin bir tarafının... İnşaat & ... İş Ortaklığı olduğunu, ... İnşaat ile ... arasında iş ortaklığı meydana geldiğini, Yargıtay kararında da belirtildiği üzere alacak talebinin ortaklardan her birine karşı yapılmasını, bütün ortaklara karşı takip başlatılması gerektiğini, oysa ki fatura alacağı talepli başlatılan ilamsız icra takibinde borçlu olarak sadece... İnşaat yer almakta olduğunu, başlatılan bu icra takibinin iptali gerektiğini, itirazın iptali davasının icra takibine bağlı davalar olduğunu, ortada geçerli bir icra takibi yoksa itirazın iptali davası açılamayacağını, açılan davanın redde mahküm olduğunu, teminat alacaklarının yargılamayı gerektirir alacaklar olduğunu, teminat alacaklarının fatura düzenlenerek ilamsız icra takibine dahi konu yapılamayacağını, yapılan takibin iptale tabi olduğun, açılan itirazın iptali davasının redde mahkum olduğunu, taraflara arsındaki her iki taşeron sözleşmesinin 7/2 maddesinde işin tarifi yapıldığını, "işi; Dairenin bütün elektrik tesisat işlerinin ... sözleşmesi ve projeleri dahilin de kapıcı daireleri, sığınaklar, kat holleri, daire içi elektrik tesisatı, yangın tesisatı, gaz ve duman dedenktörleri, telefon tesisatı, merkezi uydu sistemi (altyapı borulaması hariç kablolaması dahil), jeneratör (sığmak havalandırmaları)) Asansör kuyu aydınlatması ve paratoner dabil olmak üzere adı geçmeyen bütün elektrik tesisat işlerinin malzemeli ve işçilik yerine getirilmesi işidir. Sözleşme eklerinde belirtilen ve idare onaylı projelere aoygun olarak tüm imalatların eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlanarak işveren ve idareye teslim edilmesi taşerona ait imalatların tamamlanması ile birlikte idareye verilecek olan as build projelerinin bazırlanması ve ayrıca tüm bu imalatlarla ilgili olarak sorumluluğun kesin kabul tutanağınn imzalanmasına kadar devam etmesi ile ilgili işlerin anabtar teslimi olarak yapılması işidir." iş bu hükümde açık olduğu üzere davacının eksik ve ayıplı imalatları olduğu için ...'ye kesin kabul yapılamadığını, iş bu hükme göre davacının ediminin idareye teslimi de kapsadığını, diğer bir ifade ile müteahhidin kesin kabulü gerçekleştirebilmesinden davacı taşeron firmanın sorumlu olduğunu, somut uyuşmazlıkta da taşeronun eksik ve ayıplı işleri nedeni ile kesin kabul yapılamadığını, ... 1. Noterliğinin 06.02.2017 tarih ve 003427 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işi için eksik ve ayıplı işler belirtildiğini, işbu eksik ve ayıplı işlerin kendilerince giderilip aşağıdaki 2 numaralı bentte ayrıntılı olarak izah edildiğini, özetle; taşeronunun işinin idareye teslim yükümlülüğü varsa iş bu yükümlülük gerçekleşmeden teminat iadesi söz konu olamayacağını, her iki proje de kesin hesap ve kesin kabulün yapılıp yapılmadığının yapıldı ise hangi tarihte yapıldığının TTOKİ Başkanlığından tezkere ile sorulması talep olunduğunu, iş bu kesin hesap ve kesin kabulün idareye yapılmış olmasından itibaren 60 gün içerisinde ödemenin yapılıp yapılmayacağına diğer bir ifade ile talep edilebilir bir teminat alacağı olup olmadığına karar verilebileceğini, ayrıca taraflar arasındaki taşeron sözleşmesinin kesin teminatı düzenleyen 20 maddesinde kesin teminatın hangi şartların taşeron tarafından yerine getirildikten sonra gerçekleşeceği düzenlendiğini, davacı tarafın iş bu hüküm kapsamındaki hiçbir edimini yerine getirmediğini, kendisi ile kesin hak ediş yapılamadığını, iş bu hüküm kapsamındaki edimlerini edime uygun ifa ini davacı yanın ispatlamakla yükümlü olduğunu, iş bu durumlarda da davacının talep edilebilir teminat alacağı bulunmadığını, ilamsız icta takibine konu edilen 2 adet faturanın içeriği olan eser sözleşmesi gereği gibi ifa edilmediğini, davacı ... Müh. tarafından yapılması gereken işlerin, ... Otomasyon Teknik Elektrik Makina Sanayi ve Tic. Ltd. Şti., ... Tic. A.Ş. ve ... ... inşaat ... San. Ve Tic. Ltd. Şti'ye yaptırıldığını, yapılan iş karşılığında 28.04.2017 tarihinde ... Otomasyon Teknik Elekttik Makina Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. den fatura alınmış olunduğunu, müvekkil firma tarafından davacı firma ... Müh. İnş.'ta 29.04.2017 tarihinde yansıtma faturası kesildiğini,... Ürünleri Tic. A.Ş. den 31.01.2017 tarihinde 2.897,43 TL, 31.12.2016 tarihinde 528,90 TL fatura alındığını, .... ... San. ve Tic. Ltd. Şti'den 03.02.2017 tarihinde 5.505,88 TL, 03.04.2017 tarihinde 4.631,50 TL, 30.06.2016 tarihinde 2.655,00 TL'lik faturalar alınmış olup bunlarla ilgili yansıtma faturaları kesilip karşı tarafa gönderildiğini, 28.02.2017 tarihli ... 45. Noterliği ... yevmiye numaralı ihtarname, 06.04.2017 tarihli ... 45. Noterliği ihtarname, 02.05.2017 ... 45. Noterliği numaralı ihtarnameler ile yansıtma faturaları ve alacaklarının cari hesaptan düşürülmüş olduğunun ihtaren bildirildiğini, faturalar dosyada mevcut olup sayın mahkemenize sunulduğunu, davacı vekilinin, iddia ettikleri hususlar hakkında delillerini dava dosyasına sunmadıkları iddiasının gerçeklikten uzak olduğunu, davacı vekilinin, vermiş olduğu cevaba cevap dilekçesinde davacı firmanın sözleşme kapsamındaki tüm edimlerini edime uygun ifa ettiğini iddia ettiğini, cevap dilekçelerinde belirtmiş oldukları; işin başkasına yaptırıldığı hususunu inkar ettiğini, Sayın mahkemenize sunmuş oldukları faturanın incelenmesi ve değerlendirmenin buna göre yapılması gerektiğini, tüm bu hususların tanıklara anlatıları, defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi ile sabit olacağını, ... Mühendislik tarafından 24.01.2017 de çekilen ihtarnameye 06.02.2017 tarihinde hem... İnşaat & ... İş Ortaklığı adına hem de... İnşaat adına cevap verildiğini, yapılan ihtarlarda taşeron sözleşmesinin 18. maddesine değinildiğini, "Geçici kabulde şantiyece belirlenen kabul eksikliklerini temamlamaya mecburdur. Taşeron yaptığı işi kabulde belirlenen nesafet kesintilerini %20 fazlası ile ödemekle yükümlüdür. Müteahbit bu konn ile ilgili alacaklarını taşeron alacağından mahsup etmeye yetkilidir. Ancak geçici kabulün yapılmış olması taşeronun kati kabulün yapılmasına kadar ki sorumluluklarını bitirmez,”, taraflar arasındaki sözleşmede gerek geçici kabulün gerekse kesin kabulün yapılmasının ... ile anlaşma yapılmış olmasına bağlı olduğunun açık olduğunu, davacı vekilinin, ... ile anlaşma sağlanamamasının davalının işgüzarlığı olduğunu ve bu durumun kendisini bağlamadığını belirterek işin içinden sıyrılmak niyetinde olduğunu, ... gibi bir kamu kuruluşuyla anlaşma yapmanın zorluğu düşünülecek olursa kendilerine hak verileceğini, konu ile ilgili tanıklarının sayın mahkemenizin bilgisine sunulduğunu belirterek, davanın reddine; davacının kötü niyetli davranışları nedeni ile %20 kötü niyet tazminatına ve vekalet ücreti dahil tüm yargılama giderlerine mahkum edilmesi karan verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF KALDIRMA KARARI ÖNCESİ YAPILAN YARGILAMA:
Mahkememizin 2017/... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucu;
"..Adi şirketin tüzel kişiliği olmadığı nedenle alacaklı veya borçlu olduğunda adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklar birlikte muhatap alınmalıdır.
Adi ortaklığın kim tarafından temsil edildiği sonucu değiştirmez.
Davacı takipte borçlu olarak pilot ortağ göstermiş ancak adi ortaklığın borcunu talep etmesine rağmen adi ortaklığın tüm ortaklarını takipte borçlu olarak göstermemiştir. Bu nedenle ortada usulüne uygun yapılmış bir takip bulunmamaktadır.
İtirazın iptali davasının ön koşulu ise önce usulüne uygun yapılmış bir takip ve bu takibe yine usulüne uygun yapılmış bir itiraz olmalıdır.Açıklanan nedenle ortada usulüne uygun yapılmış bir takip bulunmadığından davanın ön koşulu bulunmamakta olup davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenlerle ve dosya içeriğine göre;
1-İtirazın İptali davasında usulüne uygun yapılmış bir takip bulunması davanın ön koşulu olduğundan somut olayda adi ortaklık ile davacı arasındaki sözleşmede davacının muhatabı tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık olması nedeniyle her ortağın ayrı ayrı takipte borçlu olarak yer alması gerektiğinden davanın bu usulü eksiklik nedeniyle usulden REDDİNE..." şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce verilen karara karşı davacı yanca İstinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF İLAMI:
Mahkememizin, 27/03/2018 tarih ve 2017/1100 Esas-2018/228 Karar sayılı kararının, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 09/11/2020 tarih, 2018/1616 Esas-2020/1223 Karar sayılı kaldırma kararı ile; "..Benzer davalara ilişkin Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2016/18360 E.sayılı kararında "Taraf ehliyeti, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade ermekte olup medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle, adî ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adî ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Adî ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden ise; ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın (mecburi dava arkadaşı olan) bütün ortaklara karşı birlikte açılması gerekirken, davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu (ihtiyari dava arkadaşı) olduklarından, ortaklardan biri, bazıları yada tümüne karşı dava açılabilecektir. (Yargıtay 15.H.D. 31/05/2016 tarihli 2016/2586-3097 sayılı kararı)
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; davacı, dava dışı ... adi ortaklığının ortaklarından biri olan davalı hakkında icra takibi başlatmış ve dava açmıştır. Davanın konusu para alacağına ilişkin olup adî ortakların her birinin müteselsil sorumluluğu esas olduğundan adî ortaklardan sadece birisi aleyhine takip yapılmasında ve davanın açılmış olmasında usul ve yasaya aykırılık yoktur. Bu nedenle işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken davanın husumet yokluğundan reddedilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf taleplerinin usul yönünden kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin usul yönünden KABULÜNE,
2-İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/03/2018 tarih, 2017/1100 Esas, 2018/228 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA..." şeklindeki gerekçeyle kaldırıldığı ve dosyanın yeniden yargılama yapmak üzere mahkememize gönderildiği anlaşıldı.
İSTİNAF KALDIRMA KARARI SONRASI YAPILAN YARGILAMADA:
Mahkememizce İstinaf kaldırma kararı sonrası tensip zaptı düzenlenerek, yeni duruşma gün ve saati ile birlikte taraflara tebliğ edildiği ve ayrıca mahkememizin 16/08/2021 tarihli ara kararı ile de; "Taraf iddia ve savunmaları, dosyaya celp olunan kayıtlar ile davacı yanca ibraz olunan defter ve kayıtlar üzerinde 1 SMM 1'de İnşaat Mühendisi bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacı yanın davalı yandan alacaklı olup olmadığı alacaklı ise alacağın talep edilip edilmeyeceği ve miktarının tespiti ile ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlenmesinin istenilmesine" karar verildiği, dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edildiği ve bilirkişi heyeti tarafından 12/04/2022 tarihli kök raporun tanzim edilerek mahkememize ibraz edildiği anlaşılmış olup, kök raporun incelenmesinde özetle;
"Davacı ile davalı taraf arasında imza edilen 13.08.2013 tarihli sözleşme ile; Davacının "... ili, .... ilçesi, 506 adet konut ve Per adet 24 derslikli ilköğretim okulu, Cami, Ticaret Merkezi ile Altyapı ve Çevre düzenlemesi İnşaatı ile davalı tarafından yapılan ... İli, ... Mahallesi 476 adet konutun ve 24 derslikli ilköğretim okulunun bodrum katlarınn Su yalıtınmı ile bakım ve onarımının yapılması işinde; Malzemeli Elektrik Tesisatı İşlerini üstlenmiş olduğu, Sözleşmenin 4. Maddesinde işe başlama tarihinin 75.08.2013, işin bitim tarihinin 23.12.2014, işin tamamlanma süresinin 503 takvim günü olduğu, Sözleşmenin 7. Maddesinde işin fiyatının “... Elektrik Tesisat İşçiliği Götürü Bedel Taplamı” olarak 1.619.000,00 TL+KDV olduğu, Sözleşmenin 7.2. Maddesinde işin tarafının “Dairenin bütün elektrik tesisat işlerinin ... sözleşmesi ve projeleri dabilin de kapıcı daireleri, sığmaklar kat bolleri, daire içi elektrik tesisatı, yangın tesisatı, gaz ve duman detektörleri, telefon tesisatı, merkezi uydu sistemi (altyapı borulaması hariç kablılaması dahil), jeneratür (sığınak bavalandırmaları), Asansör kuyu aydınlatması ve Paratoner dahil olmak üzere adı geçmeyen bütün elektrik tesisat işlerinin malzemeli ve işçilik yerine getirilmesi işidir.” olarak açıklandığı, Sözleşmenin ÖDEMELER başlıklı 9. Maddesinde; %7 olarak bak edişden kesilen teminatın %50'si geçici kabul onaylandıktan sonra yapılan kesin besapla ödenir, kalan %50'lik kısım ise Kesin kabul onaylanıp ve kesin besap ödemesi alınınca kalan %50 lik kısım taşerona ödenir” ifadelerinin yer aldığı;
Davacı ile davalı taraf arasında imza edilen 26.07.2013 tarihli sözleşme ile; Davacının "... İli ... İlçesi 3. Etap 358 adet konnt ve 4 adet dükkan inşaatları ile altyapı ve çevre düzenlemesi işinde; Malzemeli Elektrik Tesisatı İşlerini üstlenmiş olduğu, Sözleşmenin 4. Maddesinde işe başlama tarihinin 01.08.2013, işin bitim tarihinin 31.12.2014, işin tamamlanma süresinin 519 takvim günü olduğu, Sözleşmenin 7. Maddesinde işin fiyatının “... Elektrik Tesisat İşçiliği Götürü Bedel Taplamı” olarak 1.200.000,00 TL+KDV olduğu, Sözleşmenin 7.2. Maddesinde işin tarafının “Dairenin bütün elektrik tecisat işlerinin ... sözleşmesi ve projeleri dabilinde kapıcı daireleri, sığmaklar, kat bolleri, daire içi elektrik tesisatı, yangın tesisatı, gaz ve duman dedenktörleri, telefon tesisatı, merkezi uydu sistemi (altyapı borulaması hariç kablolaması dabil), jeneratör (sığınak bavalandırmaları), Asansör kuyu aydınlatması ve Paratoner dabil olmak üzere adı geçmeyen bütün elektrik tesisat işlerinin malzemeli ve işçilik yerine getirilmesi işidir.” olarak açıklandığı, Sözleşmenin ÖDEMELER başlıklı 9.Maddesinde; %7 olarak hakedişden kesilen teminatın %50'si geçici kabul onaylandıktan sonra yapılan kesin hesapla ödenir, kalan %50 lik kısım ise Kesin kabul onaylanıp ve kesin hesap ödemesi alınınca kalan 1450 lik kısım taşerona ödenir” ifadelerinin yer aldığı;
27.01.2016 Tarihli Mutabakat Mektubu açısından;
27.01.2016 Tarihli yazının içeriğinin;
"... Müh. İnş. Elektr. Tic, Ltd, Şti. Muhasebe Müdürlüğü Dikkatine;
Mutabakat Mektubu
Şirketimiz nezdindeki cari besabınız 31.12.2015 taribi itibari ile 44.137,04 TL alacak bakiyesi vermektedir. Mutabık olup olmadığınızı bildirmenizi rica ederiz,
NOTLAR:
1- Hata ve unutma müstesnadır.
2- Bakiyede mutabık olmadığınız takdirde bir besap ekstrenizin gönderilmesini rica ederiz,
3- Mutabakat veya itirazınızı bir. ay içinde bildirmediğiniz. taktirde T.T.T.nun 92.maddesi gereğince bakiyede mütabık sayılacağını hatırlatırız,
4- Mutabakat mektubunuz imzasız da geçerlidir.
Telefon numaramız; ...
Faks numaramız;...” şeklinde olduğu;
4) 28.01.2016 Tarihli Mutabakat Mektubu açısından:
28.01.2016tarihli yazının içeriğinin;
“... Müh. İnş. Elektr. Tic. Ltd. Şti. Muhasebe Müdürlüğü Dikkatine,
Mutabakat Mektubu
Şirketimiz nezdindeki cari hesabınız 31.12.2015 tarihi itibari ile 54.428,04 TL alacak bakiyesi vermektedir. Mutabik olup olmadığınızı bildirmenizi rica ederiz,
NOTLAR:
5- Hata ve unutma müstesnadır.
6- Bakiyede mutabık olmadığınız takdirde bir besap ekstrenizin gönderilmesini rica ederiz,
7- Mutabakat veya itirazınızı bir ay içinde bildirmediğiniz taktirde T.V.T.nun 92.maddesi gereğince bakiyede mütabık sayılacağını batırlatırız,
8- Mutabakat mektubunuz imzasız da geçerlidir.
Telefon numaramız; 0(212) 659 60 93
Faks numaramız;0(212) 659 60 95” şeklinde olduğu;
4.2.3.Dava dışı ... İnş. ... İş Ortaklığı İncelemesi;
... İnş. ... İş Ortaklığı yetkilileri ve vekili tarafından paylaşılan belgelere göre; Dava dışı ... İş Ortaklığı firmasında Davacı “... ... Ve Tic. Ltd. Şti.” mali kayıtlarında ... nolu muhasebe kodunda Cari Hesabı takip edilmekte olduğu, davacının fatura alacağını konu ettiği 23.03.2017 takip tarihi ile ... kodda 51.464,52 TL ve ... kodda takip ettiği Cari hesabında da 54.428,04 TL olmak üzere Toplam 105.892,56 TL'a DAVACI tarafın ALACAKLI olduğu, dava dosyasında yer alan 20.01.2017 tarihli, ... Mühendislik İnş. Elekt. San. Tic, Ltd. Şti.'ne hitaben... İnş. ... İş Ortaklığı kaşe imzası ile gönderilen MUTABAKAT MEKTUBUNDA 31.12.2016 tarihi itibari ile “54.428,04 TL Alacak Bakiyesi vermektedir. Mutabık olup olmadığınızı bildirmenizi rica ederiz” metnine istinaden dava dışı ... İnş. ... İş Ortaklığı firmasının, Davacı tarafa 54.428,04 TL Borçlu olduğunu yazılı olarak iletmiş olduğu, Takip tarihi: 23.03.2017 -Dava tarihi: 11.05.2017 sonrada taraf Mali kayıtlarında muhasebe kayıt işlemleri olmuştur. Davacı firmaya 28.08.2018 tarihi itibari ile borcu 44.846,88 TL olarak mali kayıtlarında yer aldığı, Sonuç olarak da; davalı tarafından davacıya gönderilen 27/01/2016 tarihli mutabakat mektuplarında davacının alacak bakiyelerinin 44.137,04-TL ve 54.428,04-TL olarak belirtilmiş olduğu, ancak davacının sözleşme ile üstlenmiş olduğu işlerde eksik ve ayıplı işler bulunması sebebiyle sözleşme konusu işlerin kesin kabulün yapılamadığı ve bu hususun davalı tarafından davacıya 06/02/2017 tarihli ihtarnameler ile bildirilmiş olduğu, bahsi geçen eksik ve ayıplı işlerin davalı müteahhit tarafından 3. Şahıslara yaptırılmış olduğu, bu sebeple davalı tarafından davacının bakiye teminatından kesinti yapıldığının belirtilmiş olduğu, dosya kapsamında davacının üstlenmiş olduğu işlerin eksiksiz olarak tamamlanıp kesin kabulünün yapıldığını gösteren bir bilgi bulunmaması, ayrıca davalı tarafından dosyaya sunulan geçici kabul eksikleri listesinde davacının sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu işlerde eksik ve ayıplar bulunduğu göz önüne alındığında, davacının üstlenmiş olduğu işlerdeki eksik ve ayıplar sebebiyle kesin kabulünün yapılamamış olduğu, davacı/ davalı/ dava dışı firmalar tarafından düzenlenen faturanın tarafların yasal defterlerinde yer aldığı, defterlerin yasaların emrettiği şekilde tutulduğu, faturalarla ilgili mali idareye yapılması gereken bildirimlerin süresinde yapıldığı, açılış ve kapanış kayıtlarının kanun öngördüğü süreler içinde yapıldığı, taraflar lehine delil olma kuvvetine sahip olduğu, dava dosyasında yer alan davacı/ davalı ve dava dışı firmadan oluşan taraflar 31.12.2016 tarih itibari ile cari hesaptan kaynaklı mutabık oldukları, takip tarihi 23.03.2017 itibari ile davacının; dava dışı "... İnş ... İş Ortaklığı" firmasından 54.428,04-TL alacaklı olduğu, davalı "... Ve Tur. San. Dış. Tic. Ltd. Şti." firmasından 18.213,44-TL alacaklı olduğu, taraflar arasında takip tarihinden sonda da davalı tarafından davaya konu iş yerinde davacının sorumluluğunda olduğu öne sürülen eksikliklere ait eksikliklerin tamamlanması ile ilgili ticari sürecin devam ettiği davalı tarafın mali kayıtlarında yer aldığı ama davacı kayıtlarında bu faturalarla ilgili herhangi bir mali kaydın olmadığı, takip tarihi ile dava tarihi arasındaki dönem için davacının takip talebinde belirttiği faiz oranından davalı ve dava dışı firmalardan toplam 877,67-TL faiz alacağının oluşacağı" şeklinde tespitler yapılmıştır.
Mahkememizce tarafların bilirkişi kök raporuna olan itirazlarının değerlendirilmesi açısından bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti tarafından iş bu kez 23/11/2022 tarihli ek rapor tanzim edilerek mahkememize ibraz edilmiş olup, ek raporun incelenmesinde özetle de; "Kök raporumuzdaki tespit ve kanaatimizi değiştirecek dava dosyasına yeni bir bilgi ya da belge girmemiş olup, taraf itirazlarının tamamen Hukuk kapsamındaki itirazlar olduğu tespit edilmiş olmakla birlikte tekrarlamak gerekirse; Takip tarihi 23.03.2017 itibari ile Davacının, Dava dışı “... İnş. ... İş Ortaklığı” firmasından 54.428,04 TL'a ALACAKLI olduğu, Davalı “... ve Turz. San Dış Tic. Ltd. Şti.” firmasından 18.213,44 TL'a ALACAKLI olduğu, Takip tarihi ile Dava tarihi arasındaki dönem için Davacının Takip talebinde belirttiği faiz oranından davalı ve dava dışı firmalardan toplam 877,67 TL'a Faiz Alacağının oluşacağı, 26.07.2013 tarihli taşeron sözleşmesinin işe başlama tarihi 01.08.2013, işin bitim tarihi 31.12.2014 olduğu, 24.01.2017 tarihinde T.C. ... 39. Noterliği ... nolu ihtarnamesi ile “Teminattan kalan bakiyenin ödenmesini” talep etmiştir. Takdiri Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere, 26.07.2013 taril kesin kabul işlemi yapılmasından kaynaklı Davacı Alacağının ödenmesinde herhangi bir bekletici bir nedenin bulunmadığı görülmekte olup, bu sözleşmeden kaynaklı Davacı Alacağının 18.213,44 TL olduğu, 13.08.2013 tarihli taşeron sözleşmesinin işe başlama tarihi 15.08.2013, işin bitim tarihi 23.12.2014 olduğu, 24.01.2017 tarihinde T.C. ... 39. Noterliği ... nolu ihtarnamesi ile “Teminattan kalan bakiyenin ödenmesini” talep etmiştir. Davalı ile Dava dışı Asıl işveren arasında Kesin Kabulün yapılmadığı, Davalı noter ihtarındaki Geçici Kabul Eksikleri listesinde davacının sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu işlerde eksik ve ayıplar bulunduğu göz önüne alındığında, davacının üstlenmiş olduğu işlerdeki eksik ve ayıplar sebebiyle kesin kabulünün yapılamamış olabileceği, Ancak Davalı tarafından “Ayıplı ve Eksik işler” için Mahkeme kanalı ile Bilirkişi tespiti yaptırılmamış olduğunun değerlendirilmesi Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, bahsi geçen eksik ve ayıplı işlerin 3. Kişilerce tamamlanmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir bilgi bulunmadığı, ayrıca bahsi geçen eksik ve ayıplı işlere dair somut bir metraj/miktar bilgisi dosya kapsamında yalnızca genel bir iş listesi bulunduğu görülmekte olup, işin miktarı ve niteliği anlaşılmaksızın heyetimizce söz konusu işlere ait bir bedel hesaplaması yapılmasının mümkün olamayacağı, davacının bu taşeronluk işinden kaynaklı 54.428,04 TL alacağı hususundaki değerlendirme ve nihai takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu" şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen kök ve ek raporların incelenmesinde, raporların hukuki yönleri ayrık olmak üzere, yapılan teknik tespit ve mali değerlendirmeler ile tespitler bakımından ayrıntılı ve gerekçeli olduğu anlaşıldığından, hükme esas alınmasına karar verilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, İstinaf kaldırma kararı, taraf ve iddia ve savunmaları, toplanan deliller ile alınan bilirkişi kök ve ek raporu ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde de;
Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın ve uyuşmazlığın, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkin olduğu, somut olayda, İstinaf kaldırma kararında da tespit edildiği üzere davacı yanın taşeron, davalı yanın ise yüklenici olduğu, ayrıca davacı taşeron ile davalı şirket arasında 26/07/2013 tarihinde ... ilçesinde yapılacak konut ve dükkan imalatı ile ilgili olarak; yine davacı taşeron ile davalının ortağı olduğu ... İş Ortaklığı arasında da 13/08/2013 tarihinde Safranbolu ilçesinde yapılacak okul imalatı ile iki farklı taşeron sözleşmesi imzalandığı, davacı şirket tarafından davalı şirket hakkında ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında 78.565,08 TL asıl 1.123,59 TL işlemiş faiz alacağının tahsili amacıyla genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, mahkememizin 2017/1100 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucu 2018/228 Karar ile "İtirazın İptali davasında usulüne uygun yapılmış bir takip bulunması davanın ön koşulu olduğundan somut olayda adi ortaklık ile davacı arasındaki sözleşmede davacının muhatabı tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık olması nedeniyle her ortağın ayrı ayrı takipte borçlu olarak yer alması gerektiğinden davanın bu usulü eksiklik nedeniyle usulden REDDİNE" şeklinde verilen kararın, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 09/11/2020 tarih ve 2018/1616 Esas-2020/1223 Karar sayılı kaldırma kararı ile kaldırıldığı, kaldırma kararı sonrası tüm delillerin toplandığı, SMM ve İnşaat Mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden az yukarıda ayrıntıları yazılı kök ve ek raporların alındığı, alınan kök ve ek raporlar davacının, dava dışı ... İnş. ... İş Ortaklığı firmasından 54.428,04 TL ve davalı ... ve Turz. San. Dış Tic. Ltd. Şti. Firmasından da 18.213,44 TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı, ayrıca bu hususun mali bilirkişi tarafından tespiti yapılan ve yine az yukarıda ayrıntıları yazılı olan ... İnş. ... İş Ortaklığı yetkilileri ve vekili tarafından paylaşılan belgelerde yer alan ve davacı şirkete hitaben... İnş. ... İş Ortaklığı kaşe imzası ile gönderilen mutabakat mektubunda da yer aldığı, bu haliyle yapılan değerlendirmede de; mali kayıtlarda yer alan iş bu tespit ve değerlendirmeler karşısında davalı yanın aksi yöndeki savunmalarına itibar edilmediği ve sonuç olarak da davacı yanın davalıdan ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasından 72.641,48-TL asıl alacak talep etmekte haklı ve hukuki yararının bulunduğu anlaşıldığından davanın iş bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, ayrıca takip konusu alacağın likit ve davalı/borçlunun takibe itirazının da 72.641,48 TL yönünden haksız olduğu sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından, hükmolunan itirazlı alacağın %20'si üzerinden takdir olunan 14.528,29-TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-Davalı- Borçlunun, ... 5. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının KISMEN İPTALİ ile; takibin, Toplam; 72.641,48-TL Asıl alacak miktarı üzerinden, takip talebindeki şartlarla AYNEN DEVAMINA,
-Fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin REDDİNE,
-Hükmolunan alacağın (72.641,48-TL) %20'si oranında hesaplanan 14.528,29-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken 4.962,14-TL karar ve ilam harcının peşin alınan 858,47-TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 4.103,67-TL harcın davalıdan alınarak Hazineye GELİR YAZILMASINA,
-Davacı tarafından ilk dava açılırken yatırılan 858,47-TL harç parasının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinden başvuru harcı 31,40-TL, vekalet harcı 4,60-TL, posta gideri ile bilirkişi ücreti gideri 2.717,50-TL olmak üzere toplam 2.753,50-TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranı üzerinden yapılan hesaplama göre 2.717,70-TL'lik kısmının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın oranlamaya göre davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davacı taraf davada kendini vekille temsil ettirmiş olmakla; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 11.662,64-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
5-Davalı taraf davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla ve davanın kısmen reddine karar verildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2. maddesine göre hesap ve taktir olunan 958,52-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya VERİLMESİNE,
6-6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi gereğince, davacı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası davacı tarafa İADESİNE,
7-HMK Yönetmeliğinin 58/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı, HMK'nun 341/1 ve 345. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/02/2023
Katip ...
Hakim ...