T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/138 Esas
KARAR NO:2022/277 Karar
DAVA:Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:18/05/2015
KARAR TARİHİ:25/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin Laleli semtinde "..." adresinde ki şubesinde davalı şirket yetkilileri taraından Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı tutulduğunu, söz konusu tutanağa göre "akım uçlarının değiştirildiği, devre dışı bırakıldığı ve daha sonra tutanağı düzenleyen görevli tarafından düzeltildiği" şeklinde bir iddiaya yer verildiğini, daha sonra bu tutanağa istinaden toplam 8.356.-TL ceza çıkartıldığını, ancak davalı şirket yetkilileri tarafından müvekkili firmanın elektrik sayacının değiştirildiğini, ilgili tutanakta ölçü devresine modem takılarak ölçü devresi muntazam çalışır vaziyette ... numaralı sarı mühür ile mühürlendi denildiğini, 18.03.2014 tarihli tutanakta da sayacın mühürlü olduğu ... numaralı mühür ile açıldığı, tutanaklara göre ilk mührün bozulmadığı dolaysıyla sayacağa ve eklentilerine dışarıdan müvekkili firmanın bir müdahalesi olmadığı, bütün işlemlerin ... yetkilileri tarafından yapıldığını, yapılan işlemlere bir ihtarname ile itiraz ettiklerini ancak ...'ın itirazı kabul etmeyip, elektriğin işlemlere bir ihtarname ile itiraz ettiklerini ancak ...'ın itirazı kabul etmeyip, elektriğin kesileceği tehdidi ile borcu tahsil ettiğini, açıklanan nedenlerle; kaçak elektrik tahakkuk ve tespit tutanaklarının hukuka aykırılığının tespiti ile haksız olarak tahsil edilen 8.435,58 TL'nin dava tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili firma elemanlarının davacı şirket sayacındaki ki kontrollerde S fazına ait akım trafo uçlarından S1 ucunun gerilim ucuna girilerek devre dışı bırakıldığınının tespitini yaptıklarını, bu durumun kaçak tespit tutanağı ile tutanak altına alındığını, müvekkili tarafından davacının kaçak elektrik kullandığının tespit edilip ilgili mevzuata uygun biçimde gerekli işlemlerin yapıldığını, ayrıca davacının talep edilen bedeli herhangi bir itirazi kayıt öne sürmeden ödediğini, kaçak tespit tutanağı ve tahakkuk ettirilen bedelin hukuka ve mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Davanın ilk olarak; .... Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, anılan mahkemece verilen görevsizlik kararı üzerine mahkememize geldiği görülmüştür.
Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, cevap dilekçeleri ve ekleri, beyan dilekçeleri, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.
Mahkememizde açılan dava öncelikle, görev, yetki, taraf sıfatı ve diğer dava şartları açısından incelenmiş ve mahkememizin görevli ve yetkili olduğu ve ayrıca diğer dava şartlarının da bulunduğu anlaşılmış olduğundan davanın esasına geçilmiştir.
İSTİNAF KALDIRMA KARARI ÖNCESİ YAPILAN YARGILAMA:
Mahkememizin, ... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucu; "...Somut olayda hukuki ihtilaf davacı yanın kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı ve bu kapsamda düzenlenen kaçak elektirik kullanımına dair faturadan sorumlu olup olmadığı noktasındadır.
Davacı yan davalı yanın tutanağına ve faturasına ... 16. Noterliği aracılığı ile çekilen ihtarname ile itiraz etmiş ancak davalı yan itirazı kabul etmemiştir.Bunun üzerine davacı yanın ödeme yaptığı sabittir.
Tutulan tutanak incelendiğinde "... Kontrol föyüne istinaden tesisat mahallinde firma yetkilisi Nedim Kohen ile beraber yapılan incelemede ölçü devresi kontrol edildi, modeme uyumlu olmadığı anlaşılan sayaç yenisi ile değiştirildi ölçü devresine modem takılarak çalışır vaziyette teslim edildi...." açıklaması mevcuttur.
Davacı yanın tutanak tarihinden önceki ve sonraki demirbaş kayıtları mahallinde yetki verilerek inceletilmiş ve demirbaş listelerinde öncesi sonrası bir farklılık artma veya azalma olmadığı, demirbaşta bulunmayan asansörün de firmaca kullanıldığı nedenle işyerinin toplam kurulu gücünün 68,523 KW olduğu hesaplanmıştır.
Ttanak öncesi ve tutanak sonrası tüketimleri geçmiş 8 aya yayılan ve sonraki dönemi de incelenen işyerinde olması gereken günlük tüketimin 990,47 kwh olp ara dönemde günlük 1035 kwh olduğu ortalamanın günlük 1063 kwh miktarında olduğu yani önceki ve sonraki tüketimlerin birbirine yakın olduğu anlaşılmaktadır.
En önemli husus ise SAYACA FİİLİ BİR MÜDAHALE OLMAYIP, SAYACIN ... YETKİLİLERİ TARAFINDAN MÜHRÜNÜN KIRILIP YENİ SAYAÇ TAKILARAK BİZZAT YİNE ... ELEMANLARINCA MÜHÜRLENMİŞ OLMASIDIR.
Sayaca fiziki olarak mühür kırarak bir müdahale olmadığı gibi mühür kırmadan bir müdahale yapıldığı yönünde de bir bilimsel rapor yoktur.
Eski ve yeni dönem tüketimleri yakındır.
Bu durumda fiilen ve teknik olarak kaçak kullanımdan söz edilemeyecektir.
Bilirkişi heyetinin çoğunluk görüşü ilk rapordaki bu tespitlerinin devam ettiğini ancak faturadan sorumluluk kabul edilecekse düzenlenen faturanın yönetmeliğe uygun olduğunu beyan etmişlerdir. Yani çoğunluk görüşü de kök rapordaki tespitlerin değişmediğini ancak kaçak kullanımın kabul edilmesi halinde faturanın rakamsal olarak doğru olduğunu beyan etmişlerdir. Ayrık görüş bildiren bilirikişi ise ; olayı teknik bir çizim ile anlatmış ve S fazına ait akımın S1 fazına bağlanması kaçak elektrik kullanımı anlamına geleceği , mühür kırılmadan fiziki müdahale olmadan ara ara S ve S1 fazlarının değişmesinin mümkün olmadığı , zira iddia edildiği gibi daimi bir faz değişikliği olması halinde ise tüketimin (0) sıfır olması gerekeceği bu nedenle kök rapordaki görüşleri nedeni ile hesap yapılmasına gerek olmadığını bildirmiştir.
Bilirkişi heyeti kaçak kullanım olmadığı nedenle gerek kök ve gerekse ek raporda kaçak kullanım olmadığını beyan etmiştir. Ek rapordaki çoğunluk görüşü ; mahkemece kaçak kullanım kabl edilirse ihtimaline göre yapılmış bir hesaplamadan ibarettir.
Davacı yanın ihtarname ile faturaya itirazı da nazara alınarak davalı yanın ise enerji keseceği yönündeki tasarrfu karşısında davacının ödeme yaparken ayrıca ve açıkca ihtirazi kayıt koyması gerekmeyeceği nedenle ödediği bedeli istirdat edebileceği kabul edilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenlerle ve dosya içeriğine göre;
1-Davanın KABULÜNE, 8.435,58 TL'nin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına ..." şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
İSTİNAF İLAMI:
Mahkememizce verilen, 24/12/2018 tarih ve ... sayılı kararın davalı yanca İstinaf edilmesi üzerine kararı inceleyen BAM 3. H.D. 2019/659 Esas-2021/121 Karar ve 21/01/2021 tarihli ilamı ile;
"... Dosya kapsamından, davalı taraf görevlilerince yapılan kontrolde, "Kontrol föyüne istinaden tesisat mahallinde firma yetkilisi Nedim Kohen ile beraber yapılan incelemede ölçü devresi kontrol edildi, modeme uyumlu olmadığı anlaşılan sayaç yenisi ile değiştirildi ölçü devresine modem takılarak çalışır vaziyette teslim edildi..." şeklinde tutanak tutulduğu, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde bilirkişilerin kök raporda davacı yanın kaçak kullanmadığını mütalaa ettikleri, ek raporda ise iki bilirkişi çoğunluk görüşü olarak davacı tarafın, idareye kayıtlı elektrik sayacına müdahale ederek elektrik enerjisi kullandığı için Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği madde 13/a-b'ye göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği gerekçesiyle hesaplama yaptıkları, bir bilirkişinin ise raporda ayrık oy kullandığı anlaşılmaktadır.
HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabilir.
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281.maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.
Somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.
Hal böyle olunca, mahkemece; bilirkişi heyeti üyelerince ortak bir kanaate varılamaması nedeniyle düzenlenen kök ve ek raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden, fatura bedelinin neden kaynaklandığı ve miktarının tespitine ilişkin olarak ilgili yönetmelik hükümleri raporda açıkça belirtilmek suretiyle yargısal ve taraf denetimine elverişli rapor alınması suretiyle hüküm tesisi gerekirken,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine ..." ..." şeklindeki gerekçeyle kesin olarak kaldırılmış ve mahkememizce, kaldırma kararı sonrası tensip zaptı düzenlemek suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
BAM KALDIRMA KARARI SONRASINDA YAPILAN YARGILAMADA:
Mahkememizce verilen 14/06/2021 tarihli celse ara kararı gereğince; resen seçilen konuda uzman bilirkişiler marifetiyle BAM kaldırma kararı kapsamında gerekli incelemeler yapılmak üzere dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler ... tarafından tanzim edilerek mahkememize sunulan 09/02/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle de; "Dava konusu sayaca ait ölçü devresinin yasal mühürlü olduğu mühür fekkinin gerçekleşmediği düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağından anlaşıldığından, Üç fazlı dengeli bir sistemde elektrik ölçü devresinde bir fazın çalışmaması neticesinde çalışan iki faz doğru ölçüm kaydetmiş olup sadece %33,3'lük eksik tüketim kaydetmiştir. Davalı taraf ise işlemleri ve hesaplamaları sayaçtan hiç geçirilmeden yada yasal yolla tesis edilmemiş sayaç olarak değerlendirerek hatalı bir şekilde yapmıştır.
II- Yukarıda izah edildiği üzere sayaç üzerindeki ölçülen %66,6 lık doğru kaydedilen tüketim değerine ait veriler baz alınarak %33,3 'lük eksik tüketim miktarı çarpan dahil 14910 kWh olarak hesaplanmıştır. Bu tüketim miktarı için ilgili dönemin aynı birim fiyatları kullanırak hesaplanan parasal değeri 5.296,75 TL'dir.
III- Netice itibariyle davacı tarafın 30.04.2014 tarihinde ödemiş olduğu 8.435,58 TL bedelin sadece 5.296,75 TL tutarının fatura edilip ödenmesi gerekirken, 3.138,83 TL fazladan tahakkuk edilip tahsilatının gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
IV- Bu itibarla; Fazladan tahsilatı gerçekleşen 3.138,83 TL bedelin 30.04.2014 tarihi itibari ile yasal faizi (%9) ile birlikte Davacı tarafa ödenmesi gerekmektedir" şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunun denetlenmesinde de, hukuki yorum ve nitelendirmeleri mahkememize ait olmak üzere, yapılan mali tespitler bakımından dosya kapsamına uygun ve ayrıntılı olduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde de;
Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle menfi tespit istemine ilişkin olduğu, bu kapsamda mahkememizce verilen, ... sayılı önceki kararın, davalı yanca İstinaf edilmesi üzerine kararı inceleyen İstanbul BAM 3. H.D. tarafından, 2019/659 Esas-2021/121 Karar sayılı kaldırma kararı ile kesin olarak kaldırıldığı, kaldırma kararı sonrası toplanması gereken tüm delillerin toplandığı, dosya üzerinden BAM kaldırma kararı kapsamında bilirkişi heyeti kurularak inceleme yaptırıldığı ve rapor alındığı, alınan raporun incelenmesinde de, BAM kaldırma kararına uygun, ayrıntılı ve gerekçeli olduğunun anlaşıldığı ve hükme esas alınmasına karar verildiği, bu haliyle yapılan değerlendirmede de; davacı tarafça 30.04.2014 tarihinde ödenen 8.435,58 TL'lik fatura bedelinin sadece 5.296,75 TL'lik kısmının davalı tarafça fatura edilip tahsil edilmesi gerekirken, 3.138,83 TL'nin fazladan tahakkuk edilip tahsilatının gerçekleştirildiği ve davacı yanca fazladan tahsil edilen 3.138,83 TL'nin davacı yana ödenmesi gerektiği ve davacı yanın bu miktar üzerinden dava açmakta haklı ve hukuki yararının bulunduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve tüm dosya kapsamına ilişkin olarak da aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-3.138,83 TL'nin, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
2-Fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
3-Alınması gereken 470,82 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 144,10 TL nispi harcın mahsubu ile bakiye 326,72 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye GELİR YAZILMASINA,
-Davacı tarafından yatırılan 144,10 TL harç parasının davalıdan alınarak, davacıya ÖDENMESİNE,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinden 25,20 TL başvuru harcı, posta gideri ve bilirkişi ücreti gideri 2.571,00 TL olmak üzere toplam, 2.596,20 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre yapılan oranlamaya göre 960,52 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın oranlamaya göre davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinden posta ve bilirkişi ücreti gideri toplamı, 2.775,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre yapılan oranlamaya göre 1.748,25 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın oranlamaya göre davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesininin 13/2 maddesine göre hesaplanan, 3.138,83 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak, davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak, davalıya VERİLMESİNE,
7-6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi gereğince, davacı ve davalı tarafından yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talep halinde yatıran tarafa İADESİNE,
8-HMK Yönetmeliğinin 58/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 25.04.2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır