T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2022/139 Esas
KARAR NO:2022/436
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:24/02/2017
KARAR TARİHİ:29/06/2022
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan asıl ve birleşen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
ASIL DAVA VE İDDİA:
Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle; .... İcra Müdürlüğü'ne ... irsaliye numaralı, 19/09/2016 düzenleme tarihli, 7.556,99-TL bedelli faturaya dayanılarak ... esas numarasıyla 03/02/2017 tarihinde başlatılan takibe borçlunun herhangi bir dayanak ibraz etmeksizin 14/02/2017 itiraz ettiğini, borçlu söz konusu itirazda henrhangi bir vesikaya dayanmadığını, bu da kendisinin takibi uzatmak maksadıyla bu itirazı yapmış olduğunu gösterdiğini, davalı yanın ve davacının ticari defterleri incelendiğinde de itirazın haksız olduğu görüleceğini, itirazın takibi geciktermek maksatlı olmasından ötürü borçlunun İİK m. 67/II uyarınca takip miktarının % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına çartırılmasını talep ettiklerini, bu sebeplerle, borçlunun yapmış olduğu haksız itirazın iptaline, başlatılmış olan icra takibinin devamına, borçlu/davalının haksız olan itirazı nedeniyle takip miktarının %20 sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin borçlu/davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
ASIL DAVADA SAVUNMA VE KARŞI TALEPLER:
Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle; Davalının 10 ü aşkın öğrencisi olan, bu öğrencilerin % 90 ını burs ile okutan kar amacını en aza indirgemiş bir okul olduğunu, davalı ile da davalı 07/05/2015 tarihinde 16 maddelik ekte mahkemeye sunulan eser Sözleşmesini imzaladığını, sözleşme kapsamında davacı tarafın davalıya Mekanik ve Mimari Proje uygulaması için gerekli teknik şartnamesine uygun birinci sınıf malzemelerin alınmasını, uygulama işlemleri olan sıhhi, ısıtma, müşterek, yangın, doğalgaz, havalandırma, tesisat işlemlerinin teknik şartnameye uygun yapılmasını ve sonrasını taahhüt ettiğini, davalı Okul ise Sözleşme kapsamında 9. madde olan “ödemeler” başlığı altında tahhüt ettiği ödeme şekli ile sözleşme bedelini davacı tarafa ödemeye başladığını, ancak Davacı tarafın taahüt ettiği havalandırma ve yangın ile ilgili hiçbir işlem yapmadığı gibi yaptığı diğer işleri de ayıplı olarak ifa ettiğini, davacı tarafın yaptığı tüm işler için defalarca üçüncü kişiler tamirat ve tadilat yaptığını, davacı tarafın eksik bıraktığı işler de 3. kişilere tamamlatıldığını, davalının bu sırada ayıplı ifanın tespiti için ... 7 Sulh Mahkemesi’nin ... D.İş. dosyası tahtında dava açmıştır ve uzman bilirkişiler ve Sayın Mahkeme Hakimi tarafından oluşturulan heyet huzurunda keşif yapılmış olup ölçümler alındığını, yapılan keşif sonrasında ifanın ayıp oranı ve davalının uğradığı zararı belirleyecek olan Bilirkişi Raporu beklendiğini, tanzim edilecek olan Bilirkişi Raporu neticesinde ortaya çıkacağı üzere davalının uğradığı zarar en az işbu dava değeri kadar olup fazlaya dair hakların saklı olduğunu, her ne kadar Davacı taraf davalının itirazında vesikaya dayaılmadığını iddia etse bile İcra İflas Kanunu hükümleri gereği itirazın herhangi bir vesikaya dayanma zorunluluğu olmadığı gibi “itiraz ediyorum” beyanı dahi yeterli olduğunu, bu sebeplerle, huzurda bulunan davanın hukuki ve fiili gerçeğe uymaması nedeni ile reddine, yargılama harç, masrafları dahil olmak üzere vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
BİRLEŞEN DAVA VE İDDİA:
Davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; .... İcra Md. ... irsaliye numaralı, 11.03.2016 düzenleme tarihli, 112.238,00-TL bedelli faturaya dayanılarak ... Esas numarasıyla 03.02.2017 tarihinde başlatılan takibe borçlu ... Herhangi bir dayanak ibraz etmeksizin 14.02.2017 tarihinde itiraz ettiğini, borçlu söz konusu itirazında herhnagi bir vesikaya dayanmadığını, bu da kendisinin takibi uzatmak maksadıyla bu itirazı yaptığını, itirazın takibi geciktirmek maksatlı olması sebebiyle borçlunun İİK m. 67/II uyarınca takip miktarının %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına çarptırılmasını, davalının yapmış olduğu haksız itirazın iptalini, başlatılmış olan icra takibinin devamını, davalının haksız olan itirazı nedeniyle takip miktarının %20' sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatı ödemesini, tüm yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA SAVUNMA VE KARŞI TALEPLER:
Davalı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine .... İcra Md. ... E. Numaralı dosyası tahtında başlatılan icra takibine itiraz etmesi üzerine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebi ile huzurda bulunan davayı açtığını, dava dilekçesinde itirazı herhangi bir vesikaya dayandırmadığını takibi uzatmak maksadında olduğunu idda ettiğini, iş bu iddialara dayanan huzurda bulunan davaın nfiili ve hukuki gerçeğe aykırı olması sebebiyle reddini, davacı tarafça iddia adeldiğinin aksine takibi uzatmak gibi bir niyeti olmayan müvekkilinin uzmanlık alanı olmadığnıdan, bu teknik konuda uzman olan bilirkişiler tarafından tanzim edilecek nihai raporu beklediğini, bilirkişi raporu neticesinde sözleşme kapsamında taahhüt edilenin aksine söz konusu ayıplı ifa gözler önüne serileceğini, borçlu olmak akisne müvekkilinin en az iş bu dava değer kadar zarara uğradığını, bu nedenle davanın hukuki ve fiili gerçeğe uymaması nedeni ile reddini, yargılama harç, masrafları dahil olmak üzere vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizin 01/02/2019 tarih ve 2017/184 E., 2019/42 karar sayılı kararı ile; asıl ve birleşen dosyanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; asıl ve birleşen dosya davalısının istinaf başvurusu üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 19/01/2022 tarih, 2019/1019 esas, 2022/106 karar sayılı kararı ile: "...Birleşen davada dilekçelerin teatisi ile ön inceleme aşamaları tamamlanmadan dosyaların birleştirilmesine karar verilmiş ve sonrasında tahkikat aşamasına geçilmiştir. Asıl ve birleşen davalarda davalıya delillerini ibraz etmek için süre verilmemiş, buna rağmen ibraz edilen deliller ise mahkemece delil olarak değerlendirilmemiştir. Öncelikle birleşen davada dilekçelerin teatisi ve ön inceleme aşamalarının tamamlanması, sonrasında davalı tarafa delillerini sunmak üzere usulüne uygun süre verilmesi ve toplanacak deliller çerçevesinde karar verilmesi gerekirken bu usule uyulmaması hatalı olmuştur.
Öte yandan ... 7. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda havalandırma sistemi yapılması hususundaki eksikler yönünden 8.500,00 TL eksik iş bedeli tespit edilmiş olup, davalı taraf savunmalarında eksikliklerin üçüncü kişilere tamamlattırıldığını ileri sürdüğünden, sunulacak deliller kapsamında bu hususun da değerlendirmesi gerekmektedir.
Sözleşmeden doğan davalarda, dava konusu edilen alacağa temerrüt faizi işletilebilmesi için alacağın sözleşmede kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş ya da kesin vade bulunmaması halinde 6098 sayılı TBK 117. Maddesi gereğince alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş olması gerekmektedir. Bu durumda, kabule göre de, mahkeme davacı tarafça davalıya ihtar gönderilip temerrüde düşürüldüğüne ilişkin delil bulunmadığı halde, hatalı değerlendirme ile TTK'nın 1530/4-a maddesi gereğince faturanın tabliğinden itibaren 30 gün sonrasının temerrüd başlangıç tarihi sayılarak işlemiş faiz hesaplanıp hükmedilmesi hatalı olmuştur.
Yine kabule göre, uyuşmazlık bilirkişi incelemesi ve yapılan yargılama sonucu çözüme kavuştuğundan, alacak likid olmadığı halde icra incar tazminatına hükmedilmesi hatalı olduğu gibi; icra inkar tazminatın yalnızca asıl alacak üzerinden hesaplanması yerine, asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine..." karar verilmiş, anılan kaldırma kararı üzerine dava dosyasının Mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapılmıştır.
Asıl ve birleşen davalarda talep, davalı tarafından ödenmeyen faturaya dayalı alacakların tahsili amacıyla başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takiplerine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Asıl davaya konu .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyasında 19/09/2016 tarihli ve ... Seri A sıra nolu fatura dayanak gösterilerek 7.256,70 TL asıl alacak, 285,99 TL işlemiş faiz, 14,30 TL BSMV ve asıl alacağa takip tarihinden işletilecek avans faiziyle birlikte tahsili talep edilmiş ve davalı borçlunun süresinde yaptığı 14/02/2017 tarihli itiraz üzerine takip durmuş, ayrıca birleşen dosyaya konu .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında da 11/03/2016 tarihli ve ... Seri B sıra nolu fatura dayanak gösterilerek 112.238,00 TL asıl alacak, 10.622,63 TL işlemiş faiz, 531,13 TL BSMV ve asıl alacağa takip tarihinden işletilecek avans faiziyle birlikte tahsili talep edilmiş, davalı borçlunun süresinde 14/02/2017 tarihinde yaptığı borca itiraz üzerine takip durmuş ve itirazın iptali istemli davaların hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen dava yönüyle ön inceleme duruşması icra edilerek, taraf vekillerinin bu yöndeki beyanları alınmıştır.
Birleşen dosya yönüyle ön inceleme duruşmasının da icra edildiği 29/06/2022 tarihli karar duruşmasında asıl ve birleşen dosya davalı vekili; birleşen dava bakımından delil dilekçesi bildirmeyeceklerini, ... 7. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı delil tespiti dosyasına dayanmaktan vazgeçtiklerini, asıl dava bakımından 7.256,70-TL asıl alacak, 216,35-TL işlemiş faiz, birleşen dava bakımından 111.220,72-TL asıl alacak, 9.427,09-TL işlemiş faiz üzerinden davayı kabul ettiklerini, fazlaya dair davacı istemleri bakımından vekalet ücreti, yargılama gideri kötü niyet tazminatı taleplerinin bulunmadığını beyan etmiştir.
Aynı duruşmada asıl ve birleşen dosya davacı vekili de; davalı vekilinin kısmen kabul beyanına nazaran fazlaya ilişkin talepleri bakımından asıl ve birleşen dava yönüyle feragat ettiklerini, karşı taraftan kabul edilen kısım yönünden yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunduğunu, icra inkar tazminatı, BSMV ve vesair fazlaya ilişkin istemlerden feragat ettiklerini bildirmiştir.
Bu haliyle yapılan değerlendirmede; davaya konu somut olayda, mahkememizce görülüp karara bağlanan asıl ve birleşen davanın, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği nitelikte bir dava olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde, "Davadan Feragat"in davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi; 308. maddesinde, "Davanın Kabulü"nün, davacının talep sonucuna, davalının kısmen veya tamamen muvafakat etmesi olarak tanımlandığı, 309 ve 311. maddelerinde ise; feragat ve kabulün hüküm ifade etmesinin, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı olmadığı ve kesin hükmün sonuçlarını doğuracağının düzenlendiği anlaşıldığından, asıl ve birleşen davanın davalı yanın kısmi kabul ve davacı yanın kısmi feragat beyanı kapsamında kısmen kabulüne, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 22. maddesinde yer alan; “Davadan feragat veya davayı kabul veya sulh, muhakemenin ilk celsesinde vuku bulursa, karar ve ilam harcının üçte biri, daha sonra olursa üçte ikisi alınır” hükmü kapsamında harç alınmasına ve ayrıca birleşen davada kısmen kabul ön inceleme tutanağı imzalanmadan önce gerçekleştiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 6. Maddesinde yer alan; “Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme kapsamında, birleşen davadaki kısmen kabul nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verildiğinden, birleşen davada kendisini vekil aracılığı ile temsil ettiren davacı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleriyle belirlenen ücretin yarısı oranında vekalet ücretine karar verilerek, tüm talepler bakımından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Asıl ve Birleşen davanın, davalının kabul beyanı dikkate alınmak suretiyle KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ ile,
A) Asıl davada;
1-Davalı yanın .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 7.256,70 -TL asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş 216,35-TL faiz alacağı yönüyle İPTALİNE, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesi suretiyle takibin kaldığı yerden DEVAMINA,
2- Davacının icra inkar tazminatı isteminin bu yöndeki feragat beyanı dikkate alınmak suretiyle REDDİNE,
3-Davacı yanın fazlaya dair istemlerinin feragat nedeniyle REDDİNE,
4-Harçlar Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca alınması gereken 340,32 TL harçtan peşin alınan 129,06 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 211,26 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 129,06 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacının yaptığı ilk masraf 38,65 TL, 2.700,00 TL bilirkişi ücreti, 319,55 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.058,20 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 3.024,23-TL 'nın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 5.100,00-TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
7-Davalı tarafından yargılama gideri ve vekalet ücreti talep edilmediğinden bu yönde hüküm tesisine YER OLMADIĞINA,
B) Birleşen davada;
1-Davalı yanın .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 111.220,72-TL asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş 9.427,09-TL faiz alacağı yönüyle İPTALİNE, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesi suretiyle takibin kaldığı yerden DEVAMINA,
2- Davacının icra inkar tazminatı isteminin bu yöndeki feragat beyanı dikkate alınmak suretiyle REDDİNE,
3-Davacı yanın fazlaya dair istemlerinin feragat nedeniyle REDDİNE,
4-Harçlar Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca alınması gereken 5.494,30 TL harçtan peşin alınan 2.107,23 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 3.387,07 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 2.107,23 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacının yaptığı ilk masraf 43,25 TL, 77,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 120,25 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 117,58 TL'nın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 6. maddesi gereğince hesaplanan 7.705,77-TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
7-Davalı tarafından yargılama gideri ve vekalet ücreti talep edilmediğinden bu yönde hüküm tesisine YER OLMADIĞINA,
C)Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından sarfedilmeyen kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine İADESİNE,
D)Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 67/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.29/06/2022
Katip ...
e-imzalıdır .
Hakim ...
e-imzalıdır .