T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2013/37 Esas
KARAR NO: 2018/146
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 06/02/2013
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili firma, kesintisiz enerji ve güç sistemleri ürettiğini , davalı firma da bu kapsamda hizmet ve mal almış bunun karşılığında müvekikli tarafından ilglii alacak için fatura edilerek davalı firmaya gönderildiğini , davalının borcu ödememesi sebebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Es yılı dosyası ile icra takibine geçildiğini , davalının itirazı sebebiyle alacaklarının tahisli için bu davayı açmak zaruri olduğunu , davalı - borçlunun tamamen haksız olan itirazının iptalini ve takibin devamını , davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini , yarılama ideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesini talep ile dava ettiği anlaşıldı.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı firma arasında KDV dahil 207.000 Euro değerinde toplam 83 adet kesintisiz güç kaynağının davacı tarafından müvekkili satılması ve teslimi ilişkin 25/09/2009 tarihli sözleşme ve aynı tarihli protokol imzalandığını , protokol hükümleri gereğince toplam 207.000 Euro değerinde çek davacı firmaya teslim edildiğini , davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini , sözleşme konusu kesintisizi güç kaynakları süresinde teslim edilmemişdiğini, Cihazlarda eksiklikler ve arızalar olduğunu, Bu eksiklik ve arızaların giderilmesi için davacı firmaya müteaddit zamanlarda bildirimde bulunulduğunu, ancak davacının bu konuda duyarsızlığı ve umursamazlığı bu arızaların ve eksikliklerin giderilme süresinin uzatıldığını, Bu sorunlar müvekkilinini ihale makamından istihkaklarını alamaması ve geç almasına neden olduğunu, sözleşmenin 8. Maddesinin 2. Bendi gereği cihazların ...Com etiketlerini taşıması ve tüm irsaliyelerde bu bilgilerin yer alması gerekirken davcı firma cihazlara kendi marka ve logolarını içeren etiketler bastığını , kendi irsaliyeleri ile sevk ettiği ve bu bağlamda iş sahibi Tektonik firması ile müvekkili firma arasında ticari sorunlar yanmasına sebebiyet verdiğini, teslim tesellim tutanaklarında da anlaşılacağı üzere teslim edilen cihazların hemen hemen hiç bir inde cihazın tipi ve gücü doğru yazılmadığını ya da ismi tipi yanlış yazıldığını ya üçü yanlış yazıldığı yada her ikisi de yanlış yazıldığını , sözleşmeye göre yerleştirilen cihazların garanti süreleri 2 sene olup başlangıcı geçici kabul tarihi olduğunu. Davacının akde aykırı davranışları sebebiyle cihazlardaki arıza ve eksikliklerin giderilmesi zaman olduğunu geçici kabuller 03/10/2011 tarihinde yapılabildiğini , bunun üzerine garanti süresinin bitiş tarihi olan 2 sene daha ilave edildiğini kesin kabullerin inceleme ve yapılma zamanı dahi 03/10/2013 tarihi olduğunu ve bu tarihin gelmediğini, sözleşmenin satın alma ve ödeme başlıklı 11. Maddesinin 3. Numaralı bendi sözleşme bedelinin % 35 ini 06/01/2010 tarihli firma çeki ile sipariş anında avans ödeme olarak yapılacağını , ayrıca her teslimi takiben fatura bedeli karşılığı avans oranı düşüldükten sonra miktarın % 35 tutarındaki bedeli karşılığı ürün tesliminden 45 günlük firma çeki ile , kalan % 30 unun ise kurum kabul raporunun onayından itibaren 45 günlük firma çeki ile firmaya ödeyecektir şeklinde düzenlendiğini , davacı tarafın akde aykırı hareketleri neticesinde kesin kabullerin yapılıp yapılamayacağı bile belli olmadığını , müvekkilinin sözleşme bedelinin % 30 unun tutma hakkı olmasına rağmen davacının ekonomik olarak zor durumda kalması sebebiyle ödeme yapmış olması sözleşme hilafına bu haklarından vazgeçtiklerinin anlamına gelmediğini, davalı tarafından müvekkiline kesilen vade farkı faturasına karşılık iade faturası kesildiğini , bu nedenler ile davacının davasının ve icra inkar tazminatı talebinin reddine , takip talebinde talep edilen miktarda borçlu olmadığının tespitine , takibin kötü niyetli yapılmış olması sebebiyle % 20 den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini , yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep ile cevap verdiği anlaşıldı.
DELİLLER VE GEREKÇE;
İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 82.402,93TL asıl alacak için faturaya dayalı olarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından yasal 7 günlük süre içinde borcun tamamına, faize ve tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu anlaşılmıştır.
Tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş , bilirkişiler Dr. ... , mali müşavir ... ve Doç. Dr.... tarafından hazırlanan 15/01/2015 tarihli heyet raporunda sonuç olarak "... Taraflar arasında 25/09/2009 tarihinde imzalanan " satın alma sözleşmesi " nin 3. Maddesindeki " SÖZLEŞME BEDELİ : iş bu sözleşme bedeli Ek-2 deki firma teklif mektubunda belirtilen ürünler için KDV dahil 207.000 Euro olduğu , 25/09/2009 tarihinde imzalanan Protokol 4. Maddesi Malın Teslim Tarihi ; iş bu protokol konusu 83 adet ( 71Adet kva ( yerine 10 kva ) 10 adet 10 Kva ve 2 adet 20 kva tam yüklü 60 dakika besleme süreli akü grubu ve kabinleri ile birlikte kesintisizi güç kaynağının ( KGK) aşağıda belirtilen tarihlerde belirtilen adetlerde satıcı tarafından alıcıya teslim edilerek ve alacı tarafından 8. Maddede belirtilen çekler yürürlüğe girecektir " olduğu , taraflarca 10/09/2009 tarihinde " sipariş onay formu " hazırlandığı ürün sayısı kullanılacak akü grubunun sayısı , akülerin kaç amper saat olacağının belirlendiği, firma davacı sözlemeden konu edilen ve Ek-2 de ki teklif mektubundan belirtilmiş olan ürünlerin yöntem ( davalı ) tarafından kendisine iletilecek dağıtım yerlerine kurulumundan ve çalıştırılmasından sorumlu olacağı , davacı satın alınan tüm ürünler , parça ve işçilik dahil kurum tarafından geçici kabulün yapılmasından itibaren iki yıl garantili olduğu , tedarik edilen ürünlerin üzerilerindeki etiketler marka ... com harici hiçbir etiket almayacağı , davacı cihazların ön panel etiketlerinde ... com markasını uygulayacağını davacı ürünlerin ön kapaklarındaki M harflerini kaldırılacak ve davalı istediği bir şekli bastıracağı . Geçici kabulün yapılmasının ardından bir yıl içinde kesin kabul tamamlanacağı , çevre bakanlığı modernizasyon projesi geçici kabul 19/03/2012 tarihinde yapıldığı , 12 Ekim 2009 tarihinde davalı ile tektonik müh.... Şti arasında " satın alma sözleşmesi " imzalandığı , teslim tarihi 15/11/2009'dan sonra davacının cihazları 16/11/2009 -17/11/2009 -18/11/2009-19/11/2009 -20/11/2009 tarihilerinde davalıya gönderilen üzere sevkıyat programı formaları düzenlendiği ,dava dosyasına sunulan 80 adet fillo kargı şirketi ambar tesellüm fişleri dava konusu cihazların teslim tarihi olan 15/11/2009 dan sonra çevre orman müdürlüğü merkezine 33 adet fillo kargo şirket ambar tesellüm fişi düzenlendiği , davalı adına yazılı servis raporu da cihazlar bilgileri kısımının eksik doldurulduğu işe başlama ve bitirme tarihleri cihaz giriş ve çıkış gerilimleri , akü gerilimi , akü adetleri yazılmadığı , davalı adına düzenlenmesi gereken servis raporu yerine davacı kendi şirketi adına servis raporu düzenlediği , mali incelemelerde davalının ödemediği miktarın usulüne uygun davacı şirket kayıtlarına itibar edilmesi durumunda davacı şirketin takip tarihi itibariyle 34.375,81 Euro karşılığı , 79.806,88 TL alacaklı olduğu görülmektedir. 08/01/2010 tarihli kargo fişi dosyada görülmüş ve 15/11/2009 da tamamlanması gereken teslimatları 54 gün gecikmede olduğu tespit edilmiştir. Sözleşmede günlük % 0,5 olan gecikme cezası hesaplandığında 129.754,22 TL olduğu tespit edilmiştir. Dava dosyasındaki bilgeler incelendiğinde , davacı tarafından davalıya sunulan ürünlerin sözleşme şartlarını taşımadığı , zamanında teslim edilemediği tespit edilmiştir. Anılan gerekçelerle davacınını talep edebileceği bedelin Mali bilirkişi hesapları ile tespit edilen takip tarihi itibariyle 34.375,81 Euro karşılığı 79.806,88 TL toplam alacak bedelinden 129.754,22 TL eksik olduğu ,davalının davacıdan 129.754,22 - 79.806,88 = 49.947,34 TL sözleşmeye istinaden alacaklı olduğu , davacının talep ettiği toplam alacağın sözleşme gecikme ceza bedelinden düşük olması nedeni ile davacının davalıdan herhangi bir alacağının bulunmadığı " mütala edildiği anlaşıldı.
Taraf itirazlarını değerlendirilerek bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 14/08/2017 tarihli ek raporda sonuç olarak " tarafların itirazları ... Kargo'dan gelen cevabi yazı ekindeki belgeler ve davacı vekilince sunulan 07/05/2015 tarihli dilekçe ve eklindeki belgeler ve bu belgelere davlı vekilinin itirazları doğrultununda dava dosyası üzerinde yapılan incelemede , kök raporda dava konusu eşyanın teknik özellik ve adetleri konusunda inceleme yapılmış olduğu ve bu konularda davalı ve davacı taraflardan herhangi bir itirazın olmadığı anlaşıldığı , davacı bilirkişi kök raporuna itiraz dilekçesinde " ortada bu konuda bin talebe dair bir ihtar , icra , dava bulunmamasına rağmen 54 günlük gecikme cezasının tespiti ile paraya çevrilmesinin kabul edilebilir olmadığı " olarak belirttiği görülmüştür. 15/01/2015 tarihli bilirkişi kök raporunda " 08/01/2010 tarihli kargo fişi dosyası görülmüş ve 15/11/2009 da tamamlanması gereken teslimatların 54 gün gecikmede olduğu tespit edilmiştir. Sözleşmede günlük %0,5 olan gecikme cezası hesaplandığında 129.754,22 TL olduğu tespit edilmiştir " olarak tespit edilmiştir. Davalı an , cevap dilekçesinde teslimatın gecikmeli yapıldığını ve cezai şart ödenmesi gerektiğini açıkça ifade etmiştir. Bununla birlikte , dava öncesinde cezai şart talep edildiğine dair dosyada başka bir delile rastlanmamıştır. Diğer yandan teslim esasında da cezai şart ilişkin talep saklı tutulmuştur. Buna karşılık bu esnada kesin kabul da yapılmış değildir . Bu kapsamda mali bilirkişi tarafından kök raporda gecikme cezası ilgili belge ve bilgiler doğrultusununda taktiri mahkemem ait olmak üzere hesaplama yapıldığı " mütala edildiği anlaşıldı.
İddia, savunma, alınan bilirkişi kök ve ek raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın mal satış sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağında itirazın iptaline ilişkin olduğu, davacı tarafından davalı aleyhine 82.402,93TL asıl alacak için faturaya dayalı olarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin davalı tarafa 14/11/2012 tarihinde tebliğ edildiği , davalı tarafça 19/11/2012 tarihinde yasal 7 günlük süre içinde borcun tamamına, faize ve tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu anlaşılmıştır. davacı alacakı tarafından 16/01/2015 Tarihinde yasal bir yıllık süresi içerisinde İİK 67. Maddesi gereği itirazın iptali davası açıldığı, davacının lehine delil niteliği bulunan ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 34.375,81 EUR karşılığı 79.806,88 TL alacaklı olduğu, 30/06/2010 tarih ve 160240 nolu vade farkı faturasınında 2010 yılında lehe delil niteliği bulunmayan ancak aleyhe delil niteli bulunan davalı ticari defterlerine itirazsız kayıt edildiği, TTK 21/2.maddesi gereği davalı tarafın 8 gün içinde itiraz etmediği gibi aynı sürede bu faturaya ilişkin iade faturasıda düzenlemeyip, yasal süreden çok sonra 28/12/2011 tarih ve 429781 nolu iade faturasını düzenlediği, davacının bu faturayı kendi defterlerine kayıt etmediği, dolasıyla vade farkı faturasından da davacının alacağının oluştuğu, zira süresinde itiraz ve iade edilmeyen TTK 21/2.maddesi gereğince içeriği kesinleşen fatura alacağının aleyhine delil teşkil eden davalı kayıtları ilede ispatlandığı, davalının bunun aksini ispatlayacak başka bir delil öne süremediği, Yargıtay ... HD'nin 25/10/2017 tarih,... E., ... K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, vade farkının istenebilmesi için taraflar arasında bu konuda yazılı bir sözleşme bulunması veya teamül halini almış fiili bir uygulamanın bulunlması gerekli ise de, bu konuda düzenlenen faturanın itirazsız davalı defterlerine kaydedilmesinin fiili uygulamaya karene teşkil ettiği gibi bu faturanın içeriğinin kesinleştiği, belirtilen yargıtay kararında vade farkı alacağı ihtiva eden bir faturanın düzenlenip davalı tarafa tebliğ edilmesi ve süresinde bu faturaya itiraz edilmemiş olması dahi şartları yok ise vade farkı istenebileceği sonucu doğurmayacağı belirtişmişsede, bu karara konu olayda tebliğ edilip itiraz edilmeyen faturanın
davalı defterlerine kayıt edilmediği, davamıza konu olayda ise davalı defterlerine kayıt edilip faturaya konu alacağın davalı kayıtları ile kanıtlandığı, yine bilirkişi raporundaki mali değerlendlirmeye göre, vade farkı faturasına ilişkin iade faturası dışında tarafların defterlerinin tam uyumlu olduğu, lehe delil niteliği bulunan davacı kayıtlarına ve bu kayıtlar ile yukarıdaki durum (iade faturası) dışında örtüşen davalı kayıtlarına göre; davacının yukarıda belirtilen miktarda alacaklı olup, iade faturasına konu miktarın yukarıdaki gerekçeler ile belirlenen alacak miktarından düşülemeyeceği, davalı tarafın cevap dilekçesinde davacının yükümlülüklerini gereği gibi yerinde getirmediği, bu kapsamda güç kaynaklarını sürlesinde teslim etmediği, akte aykırılıkları nedeniyle zararları bulunduğu yönündeki savunmaya konu zararı ispata elverişli bir delil sunamadığı, işlerin ayıplı olduğu, ayıplı imalat bedellerinin tenzilini talep etmiş ise de, yine kendi dilekçesinde süresinden sonra da olsa ayıpların davacı tarafça giderildiğini kabul ettiği, dolayısıyla bu talebinin ylerinde olmadığı,her ne kadar bilirkişi raporunda taraflara arasındaki sözleşmenini 10/1 maddesi gereği cezai şart hesabı yapılmış ve buna göre davacının alacağı bulunmadığı mütalaa edilmiş ise de, bu mütalaaya itibar edilemeyceği, zira hukuki nitelendirmenin hakimin yetkisinde olduğu, davalının ne icra takibine itirazında ne de cevap dilekçesinde sözleşmenin 10.maddesinden kaynaklı cezai şarta ilişkin YArgıtay ... HD'nin 04/03/2016 tarih, ... E., ... K.sayılı ilamında belirtilen anlamda takas defi ve mahsup itirazı olarak değerlendirilebilecek bir istemde bulunmadığı, sadece bilirikiş raporunda yapılan değerlendirmeden sonra bu hususa değindiği, ancak bu konudaki açıklamalarında takas ve mahsup olarak değerlendirilemeyceği anlaşıldığından raporun mali değerlendirme bölümündeki tespitler ve yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda davacının davasının kısmen kabulüne yönelik aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E.sayılı dosyasındaki davanın itirazının 79.806,88 TL bakımından iptaline, kabul edilen bu miktara takip tarihinden itibaren yıllık %15 oranını geçmeyecek şekilde değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen miktarın %20 sine tekabül edilen15.961,38 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Davacı tarafın kötü niyeti ispat edilemediğinden davalı tarafın kötü niyet tazminat talebinin reddine,
3 - 492 sayılı yasa gereğince alınması gereken 5.451,60 TL harçtan, peşin alınan 995,25 TL. Harçtan mahsubu ile geriye kalan 4.456,35 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineyea irad kaydına,
4 - Davacı taraf lehine av.asgr.ücret tarifesi gereğince takdir ve hesap olunan 9.128,76 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5 - Davalı taraf kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan red olunan kısım üzerinden takdir olunan 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa verilmesine,
6 - Davacı tarafından yapılan 1.023,30 TL ilk masraf + 1.500,00 TL bilirkişi ücreti + 178,00 TL tebliğat giderleri olmak üzere toplam 2.701,30 TL. Yargılam giderlerinin red ve kabul oranına göre %96,84 oranında davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7 - Davalı tarafından yapılan 182,85 TL yargılama giderlerinin kabul ve red oranına göre %3,16 oranında davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, tarafların yüzüne karşı , gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verilecek veya başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile İstinaf'a kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır