T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2014/1228Esas
KARAR NO:2021/638
DAVA:İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:19/09/2014
KARAR TARİHİ:12/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptıklarını ve davalı tarafça takibe itiraz edildiğini, itirazın alacaklı tarafa tebliğ edilmediğini, davalı borçlu şirket tarafından ... A.Ş. ... ... Sitesi Şubesi'nden, 07.04.2011 tarihinde 200.000 TL.' lik kredi kullanıldığını, müvekkilinin, ... ve ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu, kefilliği sebebiyle de davalı borçlu şirketin ödeme yapmaması sebebiyle ilgili bankaya krediye mahsuben yüklü miktarlarda ödeme yaptıklarını, bu ödemelerin 36.363,18-TL.'lık kısmının, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takibe konulduğunu, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini, İcra dosyasında mübrez itiraz dilekçesinde, borcun ... A.Ş. ... ... Sitesi Şubesi'nce tanzim edilen her biri 20.000 TL.lik iki adet çekle ödendiğinin belirtildiğini, müvekkilinin, bu kefilliği sebebiyle icra takibinden önce 12.12.2011-28.6.2012 tarihleri arasında, takibe konu miktarı ödemek zorunda kaldığını, İtiraz dilekçesinde ise 30.9.2011 ye 31.10.2011 tarihli iki adet toplam 40.000 TL.lik çekten
bahsedildiğini, çeklerin tarihinin, müvekkilinin bankaya ilk ödemeyi yaptığı tarihten önceki bir tarih olduğunu, doğmamış bir borcun daha önceden ödenmesinin de söz konusu olamayacağını, Kaldı ki bu çeklerin, ... tarafından müvekkiline ciro edildiğini, müvekkili ile davalı borçlu şirket arasındaki herhangi bir ticari ilişki sebebiyle verilmiş olduğunu, bu çeklerden 31.10.2011 keşide tarihli olan da ödenmediğini ve karşılıksız olduğunun bankaca yazıldığını ve ...'a iade edildiğini, bu nedenle yapılan itiraz kötüniyetli olduğunu, davalı kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiğini, bugüne kadar da borca ilişkin olarak hiçbir ödeme yapılmadığını, kötüniyetli olarak itiraz edildiğinden, takip tarihi itibarıle, %40''tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı tasfiye halinde şirket vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin davanın açıldığı tarih itibariyle merkezinin ... Köyü ... Mevki .../... adresi olması sebebiyle yetki itirazında bulunarak ... Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkisi yönünden ... Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının takibe yapılan itirazın kendilerine tebliğ edilmediği iddiasının doğru olmadığını, ancak bilindiği üzere itirazın iptali davası için, takibe yapılan itirazın tebliğinden itibaren 1 sene içinde bu davanın açılması gerektiğini, 2012 yılında başlatılan takip açısından itirazı süreleri de dikkate alındığında yapılan itirazdan ve duran takipten henüz haberdar olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, 1 yıllık hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddini talep ettiklerini, davacının ödediği kredi taksitlerinin karşılığının tamamen davacıya ödendiğini, taraflar arasında kefalet ilişkisine girecek ölçüde güven ilişkisinin mevcut olduğunu, yapılan işin niteliği gereğince davacı ile davalı şirketin ortaklarının ve özellikle de ... arasında sürekli bir biçimde para alışverişi bulunmadığını, ticari hayatın seriliği ve işlerliği açısından da her para alışverişinde yazılı bir şekilde işlem yapılmasının mümkün olamadığını, ancak davacının takip konusu yaptığı borcun, müvekkili tarafından ... ... ... Sitesi Şubesinin her biri 20.000-TL'lik 30/09/2011 ve 31/10/2011 tarihli iki adet çeki ile davacının şirketi olan ... ... Tic. Ltd. Şti.'ne ödendiğini, davacıya yapılan bu ödemelerin kendisinin bankaya ödeme yapmasından önce yapılmasının sebebinin ise davacının o dönem paraya sıkışmış olması olduğunu, davacıya, mali açıdan güç durumda olması nedeniyle ödeme yapıldığını ve kendisinin de buna karşılık kredi taksitlerini ödemeyi üstlendiğini, yani davacıya çeklerin daha önceki tarihte verilmesi, kredi ödemelerine karşılık verildiğini gerçeğini değiştirmediğini, davacı ile davalı arasında para alışverişinin sürekliliğinin, davalının ödediği kredi taksitlerine karşılık yapılan ödemelrein yukarıda sözü edilen çeklerle sınırlı olmayıp davalı şirket tarafından davacıya verilen ... ... Şubesince tanzim edilen 16.800-TL'lik 18/07/2012 tarihli çekin de taraflar arasındaki para akışının ve davalının ödediği kredi taksitlerinin davalıya ödediğinin kanıtı olduğunu, bu çekin de para elden ödenmek suretiyle davalına geri alınarak iptal edildiğini, davalının davacıya herhangi bir borcu olmadığını, bu nedenle .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, davacı tarafın kötü niyetini devam ettirerek aynı hukuki sebebe dayanarak .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile yeniden takip başlatıldığını, bu takibin de itiraz nedeniyle durduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası, dava dışı banka ile imzalanan genel kredi sözleşmesi, dava dışı banka kayıtları, ticari defter ve belgeler ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yaptırılan inceleme sonucu rapor alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.
.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde, davacının davalıdan, ... kredi müşterisi davalı şirkete 09/05/2011 tarihinde kullandırılan, ticari kredi nedeniyle kefil olarak ödenen bedellerin TBK.596. (BK.496) maddesine dayanarak, 36.363,18-TL. asıl alacak, 1.328,81-TL işlemiş faiz ve asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek ile %17,75 faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, takibe, faize ve işlemiş faize itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
İhtilaf, davacı alacaklının, davalıdan ... kredi müşterisi davalı şirkete 09/05/2011 tarihinde kullandırılan ticari kredi nedeniyle kefil olarak ödenen bedellerin davalıdan tahsilinden kaynaklanan alacağına dayalı takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler SMMM ... ile Bankacı ... tarafından hazırlanan 29/09/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "....06.07.2012 icra takip tarihinde davacının, davalının kullandığı, ... A.Ş. ... ... Sitesi 09.05.2011 tarihli ticari krediden kaynaklı olarak; davacının kefaletine istinaden alacaklı bankaya 36.329,18 TL ödeme yapıldığı, davacı tarafın 06.07.2012 tarihli icra takibinde 36.363,18 TL asıl alacağına 1.328,81 TL işlemiş faiz talep ettiğini, ancak dosya içeriğinde davalının icra takip tarihinden önce temerrüde düşürüldüğüne ilişkin bir noter ihtarı ve/veya benzeri bir temerrüt ihtarının bulunmadığını, davacının işlemiş faiz talebinin yerinde olup olmadığı hususunun Mahkemenin takdirinde olduğunu, TCMB verilerinden 06.07.2012 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının %17.75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen asıl alacağına takip tarihinden itibaren %17.75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceğini, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiğini...." sonuç ve mütalaa ettikleri görüldü.
Yargılama devam ederken, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin, 13/01/2015 tarih ve ... sayı numarası ile yayınlanan gazete ile davalı şirketin tasfiyesinin sona erdiği ve sicilden terkin edildiğinin anlaşıldığı, davacı vekilince .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından, davalı şirketin ihyası için dava açıldığı, dosyanın celp edilip incelenmesinde, 25/03/2021 tarihinde “ İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı iken tasfiye nedeniyle sicilden terkin olan Tasfiye Halinde ... ... ve Ticaret Anonim Şirketinin tüzel kişiliğinin ....Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E. sayılı dosyası ile sınırlı olmak üzere İhyasına, ek tasfiye işlemlerini yapması için eski tasfiye memuru olan ...'ın şirkete tasfiye memuru olarak atanmasına” dair karar verildiği ve kararın 18/05/2021 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; İcra dosyası, dava dışı banka ile imzalanan sözleşme, dava dışı banka kayıtları ve dayanılan diğer delillerle birlikte, tüm dosya kapsamına göre alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, dava dışı banka ile davalı şirket arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, iş bu sözleşmeyi dava dışı ..., ... ve davacının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları, davalıya kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine, davacı yanca kefalet limiti kapsamında, dava dışı bankaya, davalı şirketin borcuna mahsuben ödeme yapıldığı, davalının, iş bu ödenen kredi borcuna ilişkin 30/09/2011 tarihli ... ve 31/10/2011 tarihli ... nolu çekler ile ödeme yapıldığı iddia edilmiş ise de, dava dışı bankanın 05/10/2016 tarihli cevabi yazısı ile bu çeklerin karşılıksız olarak işlem gördüğünün bildirildiği, bu çeklere ilişkin ödeme yapıldığının belgelendirilemediği, bu çeklerin kefaletten kaynaklanan ödemeye ilişkin verildiğine dair dosyaya belge sunulmadığı, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle kefalete ilişkin yapılan ödeme dolayısıyla alacaklı olduğu, davalı tarafın icra takibine yaptığı itirazın yerinde olmadığı, davalı borçlunun takip tarihinden önce usulüne uygun şekilde temerrüde düşürüldüğü ispatlanamadığından işlemiş faizin reddine karar verilmesi kanaati oluştuğundan, davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının, .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından, 36.363,18-TL. asıl alacak üzerinden yaptığı itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %17,75 faiz oranını aşmamak kaydıyla avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı vekilinin, davalı şirketin tasfiyesi neticesinde vekalet görevi sona erdiğinden lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının, ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından, 36.363,18-TL. asıl alacak üzerinden yaptığı itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %17,75 faiz oranını aşmamak kaydıyla avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine
2-Kabul edilen alacağın %20’si olan 7.272,63-TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesine göre, alınması gereken 2.483,96-TL harçtan, peşin alınan 643,70-TL harcın mahsubu ile geriye kalan 1.840,26-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 5.454,48-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 25,20-TL başvurma harcı + 643,70-TL peşin harç toplamı olan 668,90-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça yapılan 1.000-TL bilirkişi ücreti + 162,50-TL tebligat-müzekkere gideri olmak üzere toplam 1.162,50-TL yargılama giderlerinin; kabul ve red oranına göre; 1.121,51-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafça yapılan 9,00-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 0,31-TL'sinin davacı taraftan alınarak, davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştikten sonra davacı tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere mahkememize hitaben yazılmış, mahkememize verilecek ya da başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile gidilebilecek İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/10/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır