T.C.
...İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/529 Esas
KARAR NO: 2018/299
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/12/2013
KARAR TARİHİ: 24/04/2018
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVANIN ÖZETİ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacı şirket, davalı ile Abonelik Sözleşmesi imzalayarak taahhütlü ballar kullandırdığım, ancak davalının lam ve zamanında ödemelerini yapmadığından borçlu olduğunu, davalının kullandığı ballara ilişkin olarak 21/08/2009 son ödeme tarihli 5.927.23 TL. 23.09.2009 son ödeme tarihIi 7.341.41 TL. 22.10.2009 son ödeme tarihli 7.780.50 TL. 23.11.2009 son ödeme tarihli 2.137.87 TL. 22.12.2009son ödeme tarihli 2.415.72 TL. tutarlı faturaların Ödenmemesi nedeniyle İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını,Davalı ile davacının aralarında sulh protokolü imzalanmasının gündeme gelmesi üzerine davacının sadece takipten feragat ettiğini,davalı ile yapılan görüşmeler sonucunda borcun ödenmediğini, bunun üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyası ile yeniden takibe geçildiğini, ancak davalının takip konusu alacağa karşı kötü niyetli olarak itirazda bulunduğunu, söz konusu itirazın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu belirterek Haksız ve hukuk dayaktan yoksun olan takibe, borca ferilerine, faiz oranı ve miktarına, yönelik itirazın iplaline ve takibin devamına, borçlunun takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı şirket yetkilisi ... ile davalı arasında imzalanan sözleşme ile ses hizmeti alınacağının doğru olduğunu, ancak davacınınSözleşme hükümlerini gereği gîbî yerine getirmediğini,sözleşme ile teslim edilmesi gereken sim kartların şirket merkezine teslim edilmediğini,kimlerde olduğunun belli olmadığını,dolayısıyla dosyaya sunulan sim kart listelerinde teslim imzasının olmadığını,ayrıca bu sözleşme gereği davalıya telsim edileceğinin söylendiği kampanya dahilindeki cihazların dahi teslim edilmediğini,Bu zaman zarfında sim kartlar gelmeden faturalarının gelmesi üzerine 25.09.2009 tarihinde ... aktivasyon merkezinde davalının kayıtlı bulunun her türlü hatların iptalini istediğini, ancak dayacının kötü niyetli olarak bu talebi 22. 10.2009 tarihinde kabul ettiğini,3 ay daha iş bu 22.10.2009 son ödeme tarihli 7.780,50 TL. 21.11.2009 son ödeme larîldi 2.1.37.87 TL. ve 22.12.2009 son ödeme tarihli 23.11.2009 2.415,72 TL. tutarlı faturanın tahakkuk ettiğini, ayrıca davacının hizmeti vermediğinin sim kart ve hat listesi üstünde "noi uscd”( kullanılmıyor) yazısının yazılı olduğunu, davacının vermediği hizmeti faturalandırarak davalıdan tahsil etme çabasına girdiğini,Davacı şirket yetkililerine durumun iletilmesi üzerine banlatılan icra takibinden feragat ettiğini, bu süreçte davacının reklam hizmetini yapan dava dışı ... şti.'nin araya girdiğini ve borcu üstlendiğini,
davacı ile birlikte davalıya sulh protokolü sunulduğunu iş bu protokolün davalıca kabul edildiğini, ancak davacının suskun kaldığını, dava konusu icra takibine konu olan sorunun muhtacı muhakeme olduğundan icra inkar tazminatının yerimde olmadığını, davanın davacı adına hareket eden ... ihbarını, Davanın ...adresine ihbarına, davacının icra takibi değerinin asgari %20'si oranında haksız icra tazminatı ile haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Dava dilekçesi, cevap layihası ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava;
Alacaklı... A.Ş. vekili Av. ... tarafından borçlu ... aleyhine 15.11.2012 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 28.290,51 TL. toplanm alacağın asıl alacağa işleyecek %33.12 faiz,icra masrafları ve avukatlık ücreti ile tahsili taleplidir.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN TOPLANAN DELİLLERDEN:
Bilirkişi heyetince verilen 10/02/2015 tarihli raporda özetle;İncelenen davacı şirket 2009 yılı ticari defterlerinin, açılış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, muhasebe standartlarına tek düzen hesap planına, mali tablolara ilişkin usul ve esaslara, kayıt nizamı vesika tanzimi ve temini hususlarında VIK. hükümlerince uygun tululduğu, süresinde kapanış tasdiklerinin yapıldığı görüldüğünden davacı lehine delil vasfının bulunduğu,Taraflar arasında 30.09.2009 tarihinde... Hizmeti Satın Alma Sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme çerçevesinde davacının davalıya hizmet sağladığı ve bu hizmet nedeniyle dava konusu faturaları düzenlediği, taraflar arasında yapılan 20.10.2010 tarihli temlik sözleşmesiyle davalının dava konusu borcu kabul ettiğini, İncelenen davacı şirket kayıtlarını göre davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 25.062,73 TL. alacaklı olduğu, Davacı alacağının 5 adet faturaya dayandığını,Davacının bahse konu fatura bedellerinin son ödeme tarihinden itibaren aylık %l faiz oranı üzerinden 2.696,18 TL. işlemiş faiz talep edebileceği,takip tarihinde talep edilebilir alacak tutarının 28.298.91 TL. Toplam Alacak olduğunu,asıl alacak tututarının 22.862.04 TL. tutar için karar itiraz etmesi durumunda davacı yan tarafından davalı yana keşide edilmiş bir temerrüt ihtarının bulunmaması, ancak taraflar arasında akdedilmiş bulunan sözleşmenin 4.3 maddesinde yazddığı üzere faturalar üzerindeki faiz oranları üzerinden faiz talep edilebileceği öngörülmüş olup bunu göre davacı yanın 22.864,04 TL. Asıl alacak tutarı üzerinden faturalarda yazılı olduğu gibi takip tarihinden infaz tarihine kadar aylık %4 oranında faiz talep edebileceğini bildirmişlerdir.
Taraflar vekillerinin itirazları üzerine dosya ek rapor alınması için dosya yenide bilirkişilere tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetince verilen 17.09.2015 tarihli ek raporda özetle; Davalı tarafından Yukarıda detayı yazılı ticari defterler tarafımıza ibraz edilmiş, ticari defterler yasal ve usulüne göre işlenmiş , ancak yevmiye ve envanter defterleri E TTK. 70/6 ve 72/3 maddeler gereğince kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, sadece 2012 yılı yevmiye deften TTK.64/3 fıkrası gereğince kapanış tasdiki yapılmış olduğunu, TTK’nm aradığı yevmiye ve envanter defterlerinin kapanış tasdiklerinin bulunmaması nedeni ite delil vasfına haiz olmadığı takdir sayın mahkemenizindir.. Davacının bayisi ile davalının hür iradeleri ile abonelik sözleşmesinin yapıldığı, Davacı tarafından tanzim edilen tüm faturalar davalının kayıtlarında bir kısmı yer alırken bir kısmı yukarıda da belirttiğimiz üzere işlenmemiştir. Davacının tanzim ettiği aynı abone numarasına ait faturanın bir kısmı alınırken bir kısmının ise alınmağı görülmüş olduğunu, Davacı tarafından tanzim edilen ve takibe esas teşkil eden İst. ...icra müdürlüğü vasıtası ile başlatılan ... E.sayılı dosyası sulh yolu ile çözüleceği esasına göre hareket edilmesi nedeni ile takibin durduğu ancak davalı tarafından ödemenin gerçekleşmemesi yüzünden takibin kaldığı yerden fst. ...İcra müdürlüğünün 18.11.2013 tarih... E sayılı dosyası ile takibin aynı miktar üzerinden yeniden başlatıldığı, Takibe esas miktar ile ilgili olarak dava dışı... adlı firma tarafından mükerrer ödeme ve takip bahis konusu değildir.... firmanın beyanı da bu yöndedir Davacının bu yönde her hangi bir tahsilatı bahis konusu olmadığını, Davacının 18.11.2013 takip tarihi itibari ite yukarıda yapılan hesaplamalarda görüleceği üzere 22.882,04 TL. asıl alacak miktarı için 31.245.00 TL. faiz taiep edebilecek olduğunu, Ancak hak ve nefaset kuralları dikkate alındığında talep ilkesi doğrultusunda davacının talebinin daha az olması nedeni ile 22.862,04 TL. asıl alacak faiz 2.740,69 TL gecikme faizi ve asıl atacak miktarı için tahakkuk eden işlemiş faiz 2.696,18 TL. olmak üzere 28.298,91 TL. talebin yerinde olduğunu, Davacı asıl alacak miktarı üzerinden basit usulde 18.11.2013 takip tarihinden infaz tarihine kadar taraftar arasında yapılan ve talep ilkesine istinaden yıllık %33.12 oranından faiz talep edebileceğini bildirmişlerdir.
Başka bir bilirkişiden alınan 30/10/2017 tarihli raporda özetle; Davacı taraf ... A.Ş 'nin mahkemenizin 2014/529 esas nı 07.05.2015 tarihli yazınıza cevaben 02.06.2015 tarihinde göndermiş olduğu müzakere cevabına göre de şirket kayıtlarında yapılan araştırma sonucunda davalı şirkete tahsis edilen hatların 15.08.2010tarihinde iptal edildiği belirtilmiştir, 15.08.2010 tarihinden önce olan tüm faturalardan davalı olan ...sorumludur. Davalıya teslim edilen hatlar şirket hattıdır operatörün sunacağı hatların hangi kişiler tarafından kullanıldığı bilgisi davalıyı borç durumundan kurtarmaz olduğunu, Borçlu olarak görülen faturaların ödenip ödenmediği, mükerrer kayıt olup olmadığı uzmanlık alanı olmadığını bildirmiştir.
Davacının yaptığı ilk takipte feragatın anlaşma olmadığı için 2.kez icra takibi yapıldığı,hizmetin verildiği alınan bilirkişi raporlarıyla belgelendiği,mali müşavir raporlarıylada verilen hizmetin asıl alacak ve faizin yapılan icra takibinden fazla olduğu anlaşılmakla davanın kabulü gerekmiştir.
G.D:Gerekçesi ayrıntılı kararda yazılacağı üzere;
1-28.299,00 TL. Üzerinden 22.862,00 TL. Nin talepname koşulları ile tahsil edilebilmesi için davalının itirazının iptaline takibin devamına,
2-5.659,00 TL. %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Peşin alınan 437,25 TL. nispi harçtan, 492 sayılı Harçlar Kanununun 15.maddesi gereğince,0.06831 oran üzerinden hesaplanan 1.933,10 TL. nispi karar ve ilam harcından mahsubu ile geriye kalan 1.495,85 TL. nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline, Hazine adına İRAD KAYDEDİLMESİNE.
4-Dava açılırken davacı tarafından yatırılan 24,30 TL. başvurma harcı+437,25 TL. peşin harç+3,75 TL. vekalet harcı olmak üzeret toplam 465,30 TL. harcın,davalıdan alınmasına, davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.130,00 TL. yargılama giderinin davalıdan alınmasına, davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 563,00 TL. Yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı davasını vekille takip ettiğinden, Av.Asg.Üc.Tarifesinin 13/1.maddesi gereğince;III.kısımda belirtilen oranlar üzerinden hesaplanan 3.395,88 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınmasına, davacıya verilmesine.
8-HMK.nun 333.maddesi gereğince artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde taraflara iadesine.
Dair, duruşmada bulunan taraf vekillerinin yüzüne karşı, İstinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır