T.C. ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T. C.
A N K A R A
ASLİYE 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR
ESAS NO: 2015/82
KARAR NO: 2022/599
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVALI : ... -...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/01/2015
KARAR TARİHİ: 06/07/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 07/07/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;Taraflar arasında".... 28/10 Pistinin Taksiyolu Düzleminde Yenilenmesi" işine ilişkin olarak 12.01.2005 tarihinde 26.465.900,00TL bedelli sözleşmenin imzalandığını, projelerin davalı yüklenici tarafından hazırlanarak idareye tevdi edildiğini, projelerde 3-4 inçlik kırma taş dolgu önerildiğini ancak projelerin taş dolgu yapılma kaydıyla onaylandığını, işin tamamlanarak 15.07.2006 tarihinde geçici kabulü, 23.07.2007 tarihinde de kesin kabulünün yapıldığını, geçici kabulden sonra 25.04.2007 - 25.05.2007 tarihleri arasında 186 adet, 09.04.2008 - 09.05.2008 tarihleri arasında 121 adet, kesin kabulden sonra da 20.06.2011 - 20.07.2011 tarihleri arasında 260 adet olmak üzere toplam 567 adet pist kaplama anosunun davalı yüklenici tarafından kaldırılarak yenilendiğini, ancak pistin beton yüzeyindeki deformasyonların kaza ve kırılmaya sebebiyet vermek suretiyle uçuş güvenliği açısında risk oluşturması , can ve mal emniyetini tehlikeye atacak noktaya ulaşması üzerine, oluşturulan teknik heyetçe , 28/10 pistinin 28R pist başı yönündeki 1450 m' lik dolgu yapılan ve deformasyon olan kısmının nasıl tamir edileceğine ilişkin olarak 26.06. 2012 tarihli raporun hazırlandığını ve pistteki oturmaların tehlikeli boyuta varması nedeniyle 2013 yılında yükleniciden problemin giderilmesinin istediğini, ancak pistin işletmeye açılmasının üzerinden 7 yıl geçtiğini, problemden sorumlu olmadıklarını bildirerek onarım yapmayı reddettiğini, bunun üzerine 1450 m 'lik sorunlu dolgu bölümü ile 1550 m' lik yarma bölümünün rehabilitasyonunun yapılması amacıyla yeniden ihaleye çıkılarak 25.07.2013 tarihinde .... Ortaklığı ile sözleşme imzalandığını, yüklenici iş ortaklığının yer teslimden sonra dolgu malzemesinin dolguda kullanılmasının uygun olmadığının tespit edildiğini bildirdiği , idare tarafından teşekkül ettirilen teknik komisyonca hazırlanan 22.11.2013 tarihli rapora istinaden .... tarafından kaya dolgu malzemesinin tamamen kaldırılarak,... şartnamesine uygun kaya dolgu malzeme ile dolgunun yeniden yapılmasının önerildiğini, ...' nce görevlendirilen bilirkişi kurulunun da pistin kaplamalı banketlere bitişik konumda herhangi bir drenaj yapılmaması sebebiyle, pist üzerindeki derzlerden ve çatlaklardan sızan suların, kaya dolgu malzemesinin vasıflarını olumsuz yönde etkilediğine ilişkin 24.03.2014 tarihli raporu tanzim ettiğini, yine.... Mahkemesinde yaptırılan tespit sonucu sunulan 22.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda da, kullanılan kırmataş dolgu malzemesinin uygun olduğu ancak sorunun uygulama hatasından kaynaklandığı( proje ye göre 80 cm olması gereken toplam kalınlığın ,10cm - 60cm aralığında olmasından ) eksik dolgu yapıldığı , dolgu da nebati toprağına rastlandığı ve serim-sıkıştırma hataları bulunduğunun tespit edildiği, bilahare 11.12.2014 tarihinde ikinci kez ihaleye çıkartılarak üçüncü kişilere yaptırılmak zorunda kalındığını belirterek ve fazlaya ilişkin haklarının saklı tutarak şimdilik , sökülen ve yeniden yapılacak işlerin, davalıya 2004 yılı birim fiyatları ile inşaat işi karşılığı 12.062.353,62 TL, elektrik işi karşılığı 2.852.997,24TL olmak üzere toplam 14.915.350,86 TL ye yaptırıldığı ve bunun 2014 yılına eskale edilen değeri 30.889.318,75 TL 'nin 20.11.2014 tarihinden itibaren avans faizi ve KDV'si ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve talep etmiştir.
CEVAP:Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle kesin kabulü 29.05.2008 tarihinde yapılan eser sözleşmesine dayalı olarak 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde davanın açılmadığından reddine , aksi halde ise; gizli ayıp bulunması ve ayıbın müvekkilinden kaynaklanması halinde, tespit edilen ayıpları müvekkiline ihbar edilmesi gerektiğini, tamirat hususunda müvekkilinin zorlaması gerekirken, bu yola başvurulmadan 15.05.2013 tarihinde pist rehabilitasyon ihalesine, 11.12.2014 tarihinde de rehabilitasyonu ikmal ihalesine çıktığını, ihaleler ile dava konusu edilen imalatların tamamının kaldırılarak yenilendiğini, delil tespitinin müvekkilinin yokluğunda ve eksik delilerle yapıldığından kabul etmediklerini, bilirkişilerin inceleme yaptığı yerlerde kaplama betonunun da söküldüğünü, bu aşamada dolgu malzemesinin hasara uğradığını , davacının ön proje ile ihaleye çıktığını, uygulama projelerini müvekkilinin hazırladığını ve onay için idareye sunduğu, idare tarafından proje üzerine “Kaplamalı Sahaların Dolgularının 1-R Şartnamesinin 1.3.6.1. maddesine göre kaya (taş) dolgu yapılması uygundur” şerhini düşerek ve revize ederek projeyi 01.08.2005 tarihinde onayladığını, müvekkilinin de imalatı onaylı projeye uygun şekilde ve yapı denetim yetkililerinin gözetiminde yaptığını , her türlü testler ve incelemeler sonucunda imalatın idarece kabul edildiğini , eksik kalınlıkta dolgu yapıldığı iddiasının hukuken ve teknik olarak kabul edilemeyeceğini, tip enkesitlerde gösterilen 4 inç ebadında hazırlanan kırmataş numunelerinin de gerekli testlerin yapılması amacıyla davacı idareye teslim edildiğini, malzemenin idare tarafından onaylanan ruhsatlı Yalnızbağ Taş Ocağından alındığını, bu ocakta yapılacak incelemede dahi görüleceği üzere taş kesitlerinde renk farklılıkları (kırmızı, kahverengi, sarı, beyaz, gri vd.) bulunduğunu, tespit raporunda nebati toprak olarak belirtilen kırmızı renkli granül malzemenin mevcut kaya zemininin kendi yapısal rengi olduğunu, yani dolguda nebati toprak kullanılmadığını, dolgunun şartnameye uygun sıkıştırıldığı yönündeki test sonuçlarının, kot okumalarının idarede bulunduğunu, ön projede ve onaylı diğer projelerde, dolgu kesitinde kapalı drenaj kanalı (drenflex) sistemi olmamasından dolayı yüzey sularına maruz kalan taş dolgu malzemesine ait ince taneli malzemenin, dolgu tabanına akmış olmasının, akışkanlık sonrasında, suya maruz kalan köşeli iri taş dolgu malzemeleri köşe noktalarından su emilimi sonucu zafiyete uğrayarak kırılabileceğinin ve dolayısıyla bu durumun pist zemininde oturmalara, kaymalara, serim malzemesinde azalmaya ve de nemli toprak tabakası oluşumuna sebebiyet vermesinin muhtemel olduğunu, müvekkilinin 09.01.2008 tarihli yazısı ile yüzey suları için açık drenaj kanalı, yüksek dolguların olduğu kesimlerde şev eğilimlerinin azaltılması ve şevlerde bitkilendirme, kademe yapılması, KGM' ünün otoyollarda uyguladığı belli aralıklı prefabrik düşüm oluklarıyla yağmur sularının drenaj hendeklerine ulaştırılması yönündeki proje revizyonlarının dikkate alınmasını önermesine rağmen, keşif artışına sebebiyet vereceği gerekçesiyle önerilerinin davacı idare tarafından kabul edilmediğini, ...“nin 24.03.2014 tarihli raporunda,... Genel Müdürlüğünün şartnamesinde yer alan dolgu, alt temel ve temel malzemesi sıkışma limitlerinin Karayolları şartnamesinden daha düşük olduğunun ifade edildiğini, yine davacının, müvekkilinin kullandığı malzemenin düşük nitelikte olduğunu ileri sürmesine rağmen aynı malzemelerin kullanılacağı şekilde yeniden ihaleye çıktığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte hesaplardan, davacının pisti kullanması sebebiyle elde ettiği ekonomik yararın ve sökümden çıkan hurda malzemenin değerinin dikkate alınması gerektiğini, faiz ve kdv talebinin de yerinde olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep ve cevap etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eserin gizli ayıplı imalinden kaynaklanan zarar tazmini istemine ilişkindir.
Taraf delileri toplanmış ve bilirkişi heyetlerinden rapor ve ek raporlar alınmıştır.
Taraflar arasında" Gaziantep Havalimanı 28/10 Pistinin Taksiyolu Düzleminde Yenilenmesi" işine ilişkin olarak 12.01.2005 tarihinde 26.465.900,00TL bedelli sözleşme imzalanmış, işin tamamlanarak 15.07.2006 tarihinde geçici kabulü ve 23.07.2007 tarihinde kesin kabulü yapılmıştır.
Taraflar arasında ... Havalimanı 28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi” işinin yapıldığı ve kesin kabulü ile davacıya teslimi konusunda bir ihtilaf olmadığı , ancak işin davalı tarafında gizli ayıplı yapılıp yapılmadığı , ayıplı olması halinde kusurun kimde olduğu ve de ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ve davanın zamanaşımı süresinde açılıp açılmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Taraflarca bildirilen tanık anlatımlarında ve dosya kapsamında , ayıp ihbarı hususunda 2012 yılı içerisinde davacı ....'nin Genel Müdürü ile davalı şirket yetkilisinin olduğu bir toplantının yapıldığını, davalı şirketin o güne kadar düzeltmediği aksaklıklar, belirtilmek suretiyle , bu aksaklıkların , can güvenliği açısından da tehlike arz etmesi nedeniyle bir an önce giderilmesinin istenildiğini, ancak davalı şirket temsilcisini daha önce bu onarımları çok yaptığını, bu saatten sonra yapacak gücünün olmadığını ifade ettiği , işin üçüncü kişilere yaptırıldığı ve iş için düzenlenen 2. İhaleye davalınında katılarak pey sürdüğü anlaşılmıştır.
Davalı vekili, davanın zamanaşımı süresi içinde açılmadığı bildirilmiş ise de; dava konusu işin 15.07.2006 tarihinde geçici kabulü ve 23.07.2007 tarihinde kesin kabulünün yapıldığı , geçici kabulden itibaren meydana gelen pist kaplamasındaki çatlaklar ve çökmelerden dolayı, davalının bu ayıpları gidermeye çalıştığı , ancak pist kaplamasındaki sıkıntıların devam ettiği ve son olarak davacı tarafından ...İş dosyasında bilirkişi incelemesi yaptırılarak hazırlanan raporu 27.05.2014 tarihinde davalıya tebliği ettirerek usulünce ayıp ihbarında bulunduğu , sözleşme ve eserin kesin kabulünün yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu 'nun 126. maddesi 4. bendi gereğince ; "yüklenicinin bile bile ve ağır kusuru ile sözleşmeyi hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi , özellikle ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle oluşan zararlardan ötürü sorumluluğunun işin kabulünden itibaren 10 yıl olduğu " , yine sözleşmenin tabi olduğu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 30.Maddesinde ise , “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması , hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de 15 (onbeş) yıl süreyle müteselsilen sorumludur. " hükümleri gereğince, davanın süresinde açıldığı ve zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı görülmüştür.
Taraflarca sunulan bilgi ve belgeler ile dosya kapsamında , dava konusu “.... Havalimanı 28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi” işine ilişkin ihalenin idare (... tarafından 17.12.2004 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 19.Maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilerek, 26.465.900.00 TL bedelle ....(Yüklenici) ile idare arasında 12.01.2005 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Yüklenici işi tamamlayıp 15.07.2006 tarihinde idareye teslimi ederek geçici kabulü , 29.05.2008 tarihinde de kesin kabulü yapılmıştır. Geçici kabul ile işletmeye açılan pistte ortaya çıkan oturmalar nedeniyle, 25.04.2007 - 25.05.2007 tarihleri arasında 186 adet, 09.04.2008-09.05.2008 tarihleri arasında 121 adet, 20.06.2011- 20.07.2011 tarihleri arasında 260 adet olmak üzere toplam 567 adet pist beton kaplama anosu, yüklenici firma tarafından kaldırılarak yenilenmiştir. Ancak problemlerin devam etmesi üzerine 26.06.2012 tarihinde idare teknik heyetinin hazırladığı raporda, problemlerin nedenleri ile pistin problemli olan 1450 m.lik ( dolgu yapılmış) bölümünün nasıl tamir edilmesi gerektiği belirtilmiştir . 2013 yılında, idare, pistte meydana gelen oturmaların tehlikeli boyutlara ulaşmış olduğu gerekçesiyle, yükleniciden problemin giderilmesini talep etmiştir. Yüklenici/ davalı ... İnşaat, geçici kabul tarihinden 2013 yılına kadar 7 yıldan beri faaliyette olan pistteki oturmalardan sorumlu olmadıkları gerekçesiyle onarım yapmayı reddetmiştir. İdare, pistin 1450 m.lik problemli dolgu bölümü ile birlikte 1550 m.'lik yarma bölümünde de rehabilitasyon yapılması amacıyla,“... Havaalanı Pist Rehabilitasyonu” adı altında yeniden ihaleye çıkmış ve İkiz İnşaatın da teklif sunduğu 2. ihalede, ....ş Ortaklığı ile sözleşme imzalamış, 25.07.2013 tarihinde yer teslimi yapmıştır. Gena ve Makimsan İş ortaklığı, sözleşme kapsamında yapılması tariflenen işlerin ( beton kaplamanın kaldırılması, sandık dolgunun havalandırılıp kurutulması ve tekrar serilip sıkıştırılarak üzerine yeni beton kaplama yapılması) için sandık dolgu malzemesinin laboratuvarda incelenmesi neticesinde , dolguya uygun olmadığı yönündeki raporu doğrultusunda, sözleşmede tariflenen yapım yöntemi ile problemin çözülemeyeceğini yazı ile işveren idareye sunmuş , davacının da ....Müdürlüğü'nden çözüme yönelik öneriler talebi üzerine, gönderilen 14.03.2014 tarihli yazıda, 28/10 pistinin, pist başından itibaren olan kaya dolgu malzemesinin tamamen kaldırılarak yerine Şartname 1-RV'ye uygun değişken kaya dolgu imalatı yapılmasının önerildiği anlaşılmıştır.
Davacının Karayolları Genel Müdürlüğünden bilirkişi talebinde bulunması üzerine hazırlanan 24.03.2014 tarihli raporda ; pistin kaplamalı banketlerine bitişik konumda bir drenaj sistemi olmaması, bunun yanında pist üzerindeki derzlerden sızan suların, üst yapı ve kaya dolgu malzemesini yumuşatarak taşıma gücünü azaltmış olabileceği, derzlerden ve çatlaklardan sızan sular ile daha altta bulunan kaya dolgu tabakasına doğru taşınmış olan ince malzemenin ilk imalat anındaki vasıflarının olumsuz yönde etkilenmiş olabileceği belirlenmiştir.
Yine davacı, pistte oluşan oturma ve deformasyonların nedenlerinin teknik bilirkişilerce tespiti için ....D.İş dosyasında tespit talebinde bulunmuştur. Anılan mahkeme keşif ve yerinde inceleme neticesinde teknik bilirkişi heyetinden aldığı 22.04.2014 tarihli raporda ; “Sandık Dolguda kullanılan kırmataş tabakalarının dolgu malzemesi olarak uygun olduğunu” belirtmekle birlikte, meydana gelen oturma ve deformasyonların pistin inşası esnasında yapılan dolgu imalatlarından kaynaklandığı, pistin 35 cm kalınlığındaki beton yüzeyinde meydana gelen oturma ve deformasyonlar ile beton anolarda yer yer oluşmuş olan kot farklılıkları ve çatlaklar gibi bozulmaların sebebinin, serim malzemesinde (sandık dolgu) eksik kalınlıkta imalat yapılması, taş dolgu kesitinin oluşturulması esnasında proje tip en kesitine uygun olmayan yabancı madde (nebati toprak görülmesi) kullanılması ve yanlış serim- sıkıştırma olarak özetlenen üç husustan kaynaklı olduğu tespit edilmiştir.
Sözleşmenin 23.maddesinde; yüklenicinin işi fen ve sanat kaidelerine uygun bir şekilde sorumlu meslek adamı olarak yapması gerektiği ,yüklenicinin teknik sorumluluğundan ...uygulanacağı ve bunun 22. maddesinde, işin yapı denetim görevlilerinin denetimi altında yapılmış olmasının, yüklenicinin işi projesine , sözleşme ve eklerine göre fen ve sanat kurallarına uygun yapması hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluğunu ortadan kaldırmayacağını , yine sözleşmenin 33. maddesine göre projenin yüklenici tarafından... 12. maddesi çerçevesinde hazırlanmasının davalı yükleniciye ait olduğu , yüklenicinin hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksikliklerinden sorumlu olduğu , projelerin idare tarafından görülmesi ve onaylanmasının yükleniciyi bu sorumluluktan kurtarmayacağı hususu belirlenmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 30. maddesinde ise ; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de 15 (onbeş) yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir." , yine aynı Kanunun 31. Maddesinde;" Yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri , denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan 15 (onbeş) yıl süre ile yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumludur". hüküm yer almaktadır.
Mahkememizce oluşturulan heyetten alınann 23.05.2018 tarihli raporda; dava konusu “Gaziantep Hava Meydanı 28/10 Pisti Taksi Yolunun Düzleminde Yenilenmesi” işinde dava dosyasında bulunan, sözleşme, şartnameler, uygulama projeleri (drenaj ve tip enkesitler)) malzeme onayına ilişkin belgeler (DHM onaylı malzeme test sonuçları, uygunluk raporları, ...a ait malzeme şartnameleri), teknik heyetlerinin hazırladığı raporların, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı (Altyapı Yatırımları Genel Mudurlugu), .... Genel Müdürlüğü ve Karayolları Genel Müdürlüğü teknik personellerinden oluşan heyetlerin sahada yapmış oldukları inceleme, ölçüm, laboratuvar deneyleri ve değerlendirmeler sonuçları ile ...Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan keşif neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu ve dava dosyası ekindeki bilgi ve belgelerden ; yapılan işin 1450 m. uzunlukta olan ve kaya dolgu yapılarak gerçekleştirilen kesimde, şartnameye göre kullanılmaması gereken bitkisel toprak malzemenin, muayene çukurlarında kaya dolgu arasında gözlemlendiği ve bilirkişi tarafından raporlanmış olduğu , kırma taş dolgu alt temel ve temel tabaka kalınlıklarının olması gerekenden eksik kalınlıkta yapıldığı, bu nedenle davalı tarafından işin, sözleşme ve sözleşme eki şartnameye göre tam olarak yapılmadığı , bu şekilde yapılan işin ayıplı ve ayıbı gizli ayıp niteliğinde olduğu , Pistin 1550 m. uzunlukta olan bölümünde yapısal olarak herhangi bir problemin bulunmadığı ve davalının gerçekleştirdiği işin bu bölümünde kusurunun bulunmadığı, dava konusu yapılan 1450 m. uzunluktaki bölümde meydana gelen farklı oturma problemlerinin ortaya çıkmasında davacı ve davalının müştereken kusurlu oldukları, davalının, kaya dolgu yapımında kullandığı malzemenin ocaktan yüklenmesi ve serilip sıkıştırıması esnasında, yine sandık dolgu tabakalarının projede gösterilen kalınlıklarda yapılmasında gösterilmesi gereken özen ve dikkati göstermediği gibi, davacı idareninde , yapılan işin sözleşme ve şartnamelere uygunluğunun denetlenmesinde yetersiz kaldığı ve/veya ihmalkâr davrandığı , ayrıca davacı idarenin diğer kusurununda, teknik yönden uygulamada hangi yöntemin kullanılacağına kesin karar veremediği , önce problemli olan 1450 metrelik kesimde sandık dolgunun sökülüp kurutulmasını ve yeniden serip sıkıştırılmasını takiben üzerine kaliteli beton anolar yapılarak problemin çözüleceğini ifade etmesine karşın daha sonra kaya dolguların tamamen kaldırılarak yeniden yapılmasını ve hatta problemli olmayan 1550 metrelik bölümün de yenilenmesini raporladığı , pist kaplamasının beton yerine esnek yapı olmasının yararlı olacağı görüşü ile asfalt kaplama yapılmasının da tasarlandığı, ilk ihalede gereksiz görülen drenajın 2. ve 3. rehabilitasyon ihalelerinde projeye eklendiği, temel - temel tabakası imalatları için kontrol teşkilatı ve müteahhitçe numune alınıp alt yapı müdürlüğüne gönderilmediği ve dolaysıyla gerekli olan deneylerin yapılmadığı, ...., Dona Karşı Dayanıksızlık .... ) , bu durumun alt temel-temel tabakası olabilecek malzeme seçiminde yetersiz kaldığı , bu nedenle alt temel-temel tabakası olarak kullanılan malzemenin uygunluğunun belgelenmemiş olması nedeniyle , hem davacı, hem de davalı tarafın sorumluluğu olduğu , ayrıca alt temel ve temel tabakalarının sıkıştırma ve arazideki deneysel kontrolleri ....kontrol teşkilatınca yapıldığına dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgeye raslanmadığı , yollar, havaalanı pistleri, baraj dolguları vb. uygulamalarda arazide deneysel kontrollerinin mutlak suretle yapılması gerektiği, kaldı ki 0.25 metre kırma taş temel altı tabakası, 0.20 metre kalınlığında temel tabakasının yeterli kalınlıkta serilmemiş ve tevsi edilmemiş olduğu, dava dosyası ekinde .... Mahkemesince yerinde yapılan keşif esnasında bilirkişilerce yapılan ölçüm ve değerlendirmeler sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere yüklenici firma tarafından yeterli miktarda temel altı ve temel tabakasının serilmediği ve ayrıca DHMİ kontrol teşkilatınca yeterli denetimlerin yapılmadığı, bu nedenlerle davacının da ayıplı imalatın meydana gelmesinde kusuru olduğu , ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 30. Maddesine göre , müteahhitin yaptığı işteki kusur ve gizli ayıplardan, Kesin Kabul tarihinden itibaren 15 yıl süresince müteselsilen sorumlu olduğu, "....28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi” işi kapsamında yapılan imalatların toplamının 14.915.350,86 TL olduğu, işin güncellenmiş tutarının 2014 Ekim itibariyle 30.889.318,75 TL olduğu ve bu zarardan yüklenici davalı ile davacı idarenin ortak sorumluluğunda olduğunu, ancak Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 30. maddesine hükümü gereğince zararın tamamının davalıdan talep edilebileceği ,ayrıca davalının , davacının eserde elde ettiği faydanın hesap edilerek mahsubu istemi nedeniyle yapılan incelemede ,.... Havalimanının 2006-2013 yılları arasındaki uçuş ve faaliyetleri de dahil olmak üzere elde edilen gelirleri , uçuş ve yolcu sayıları incelendiğinde, düzenli artış kaydettiği , fakat giderlere dair bilgi ve belge elde edilememiş olması nedeniyle kâr- zarar konusunda kesin tutarın belirlenemeyeceği bildirilmiştir.
Bilirkişi raporuna karşı davalı vekilinin ,dosyaya sunulan tüm delilerin teslim alınmadığı ve eksik inceleme ile rapor hazırlandığı itirazı üzerine, yeniden oluşturulan heyetten alınan 27/05/2019 tarihli raporda; dosyada ki bilgi , belgeler ile teknik inceleme ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğin den, kaya dolgu yapılarak gerçekleştirilen 1450 m uzunlukta olan kesimde , şartnameye göre kullanılmaması gereken bitkisel toprak malzemenin , muayene çukurlarında, kaya dolgu arasında gözlemlendiği gibi, şartnameye aykırı olarak kırma taş , dolgu -alt temel -temel tabaka kalınlıklarına eksiklik tespit edildiğinden işin sözleşme ve şartnameye uygun yapılmadığı, hatıl imalat yapıldığı, bu imalata sızan ve bu alana ulaşan suların , şartnameye uygun yapılmayan dolgudan üstüne gelen yükün etkisiyle deformasyonlara neden olduğu , davalının, deformansyonların ana nedeni olarak gösterdiği direnaj sisteminin olmaması , sözleşme ve eklerine uygun yapılmayan dolguda olumsuzluk yaratmış isede bunun tali neden olduğu, yine sözleşmenin 33.maddesine göre projenin yüklenici tarafından ... 12. maddesi çerçevesinde hazırlanmasının davalı yükleniciye ait olduğu, ... 12. maddesi gereğincede , yüklenicinin hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksikliklerinden sorumlu olduğundan , projelerin idare tarafından görülmesi ve onaylanmasının yükleniciyi bu sorumluluktan kurtarmayacağı hüküm karşısında, bu hususta davacıya kusur atfedilemeyeceği , yüklenicinin bu ayıptan da sorumlu olduğu, yine dava konusu yapılan 1450 m uzunlukta ki ayıplı alanda ki kaya dolgu malzemenin ocaktan yüklenmesi ve serpilip sıkıştırılmasında , sandık dolgu tabakasının projesinde gösterilen kalınlıkta yapılmasında gösterilmesi gereken özen ve dikkati göstermediği ,davacının da işin her aşamasında şartname ve eklerine uygun malzeme temini ve imalatların kontrol ve denetimini yapması gerekirken bunda yetersiz kaldığı, bununda söz konusu işin ayıplı imaline katkıda bulunduğu, ancak sözleşme 23.maddesi gereğince ,yüklenicinin işi fen ve sanat kaidelerine uygun bir şekilde sorumlu meslek adamı olarak yapması gerektiği , yüklenicinin teknik sorumluluğundan .... uygulanacağı ve bunu 22. maddesine göre , işin yapı denetim görevlilerinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin işi projesine , sözleşme ve eklerine göre fen ve sanat kurallarına uygun yapması hususundaki yükümlülük lerini ve sorumluğunu ortadan kaldırmayacağı öngörüldüğünden, bu hususta da davacıya kusur verilemeyeceği , ayrıca 4735 SY 31. maddesine göre yapı denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetimi eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zararda 15 yıl süreyle yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı ve haklarında 28. maddenin uygulanacağı belirtilerek, yapılan işin 2004 yılı yüklenici fiyatı ile 12.062.353,62 TL inşaat işleri ile 2004 yılı yüklenici fiyatları ile parasal değeri 2.852.997,00 TL olan elektirik işlerinin yüklenicinin kusurlu imaliyle kullanılamaz hale geldiğinden ve idarece yeniden yaptırılmak zorunda kalındığından işin ihale tarihi olan aralık 2004 yılındaki endeksin 8403,80 ve işin yeniden yaptırıldığı tarihi olan Ekim 2014 deki endeksin ise 17404,06 olduğu , buna göre güncelleme katsayısının 17404,06/ 8403,80=2.070975 olduğu , idarece yeniden yaptırılan işin parasal değerinin 12.062.353,62 TL +2.852.997,00 TL olmak üzere toplam 14.915.350,86 TLX2.070975=30.889.318,75 TL olduğu ve bundan davacı idare ile davalının 15 yıl süresince müteselsilen sorumlu olacağı bildirilmiştir.
Tarafların rapora itirazları üzerine aynı heyetçe düzenlenen 17.01.2020 tarihli ek raporda ise ; işin gizli ayıplı olduğu, bunun davalı tarafından fen ve sanat kaideleri ile sözleşme ve projesine aykırı imalinin neden olduğu, yine istenen bedelin işin tümüne ilişkin olduğu, oysaki pistin yarma kısmındaki 1.550 m lik bölümünde bir hasar vs olmadığı ve işin bu kısmının sözleşme vs uygun yapıldığı , ancak sorunsuz olan bu bölümünde ileride sorun ortaya çıkabileceği ihtimali kabul edilerek sökülerek ,ileriye dönük olarak bir iyileştirme yapıldığından davacının sadece 1450 m lik bölüm bedeli ile söküm bedelinin istenebileceği , bu yönde hesaplama yapılabilmesi için gerekli bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması gerektiği , ayrıca havaalanı işletmesinde davacının elde ettiği kar hesabının ise incelenen ticari defterlerde davacı gelirinin tespit edildiği ancak bundan net karın hesabı için yeterli bilgi olmadığından bu hesaplamanın yapılamadığı , yine sökülen malzemenin hurda değeri için gerekli hesaplama yönünde heyete bir elektrik mühendisi bilirkişinin katılımı gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin teklif birim fiyat usulünde olduğu fiyat farkı verileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşme kapsamındaki imalatlar için hazırlanan hak edişlerde, hak edilen tutarların tamamı toptan eşya fiyatları endeksi kullanılarak yıl-ay güncellenerek yapıldığı nazara alındığından, davacının .... endeksini kullanarak yeni iş yapılması tarihindeki zararının bu endekse göre hesap edilerek/ eskale edilerek istenmesinde, sözleşme ve hukuka aykırı bir durumun olmadığı açıklanmıştır.
Bilirkişi heyetinin bildirdiği eksik belge ve bilgilerin sunumu ve heyete elektirik mühendisi bilirkişinin katılımı ile sunulan 03.12.2020 tarihli raporda ise ; yine imalatın 1450m lik kısmında gizli ayıplı imalat olduğu ve buna ilişkin zararın davalıdan talep edilebileceği , bu bölümdeki inşaat işleri nedeniyle talep edilecek miktarın, 2004 yılındaki yüklenici fiyatları ile 7.209.086,25 TL olduğu, bunun işin yeniden yapıldığı 2014 yılına eskale edilen/ güncellenmiş değerinin 14.929.837,65 TL olduğu , bundan elektrik tesisatındaki hurda bedeli 63.818,84 TL ile yeniden kullanılacak malzeme bedeli 575.216,33 TL olmak üzere toplam 639.035,17 TL nin düşümü ile bakiyesinin 14.290.802,48 TL olduğu hesap edilmiş, ancak davacının bu iş nedeniyle elde ettiği faydanın mevcut belgeler ile tespitin mümkün olmayacağı belirtilmiştir.
Taraflar vekillerinin rapora itirazları ve yeni bir heyetten rapor alınması talebi karşısında mahkememizce oluşturulan yeni heyetten alınan 04.04.2022 tarihli raporda ; dava konusu çökme ve çatlama sorunlarının,
dolguda kullanılan malzemenin şartnamede belirtilen standartları tam olarak
sağlamamasından ve projede belirtilen kalınlıkta serilmemesinden, sıkıştırma işleminin teknik
şartlara uygun yapılmamasından kaynaklandığı ve bu ayıbın imalat
tamamlandıktan sonra, haricen yapılan muayene ile tespitinin olanaksız olduğundan gizli ayıp niteliğinde olduğu belirlenmiştir. Yine davalının drenaj hususunda projelerin revize edilmesinin
davacıya önerildiğini ileri sürmüş isede, mahallinde
inceleme yapan bilirkişi kurulunca sorunun malzeme niteliğinden ve işçilik ayıbından kaynaklandığı göz önüne alındığında, kapalı drenaj yapılması halinde dahi kalıcı şekilde
olumsuzluğun ortadan kalkmayacağından bu hususun nazara alınmayacağını , yine davalı vekilince malzemenin ve imalatın davacı idare kontrol teşkilatında her aşamada
denetlendiğini ileri sürmüş isede; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 22. maddesinde , işin yapı denetim
görevlisinin denetimi altında yapılmış olmasının, yüklenicinin , üstlenmiş olduğu işi bütünüyle
projelerine, şartnamelerine, sözleşmesine ve sözleşmenin varsa diğer ekleri ile fen ve sanat
kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu
ortadan kaldırmayacağı,yine 23. Maddesinde, yüklenicinin üstlendiği işi sorumlu bir meslek
adamı olarak sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kuralarına uygun şekilde yapmaya mecbur
olduğu, yüklenicinin teknik sorumluluğuna ilişkin hususlarda ... ‘nde yer alan hükümlerin
uygulanacağı , sözleşmenin birinci öncelikli eki olan ... ‘nin 15. maddesinde
“Herhangi bir işin yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olmasının yüklenicinin,
üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına
uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı”,...
26. maddesinde “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yüklenicilerin, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar
ve ziyandan yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar
sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen
sorumlu olduğu, bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve
tazmin ettirileceği, ayrıca 4735 sayılı yasanın 27. maddesi hükümlerinin uygulanacağı” hususları yer almaktadır .Bu nedenlerle işin davacı kontrol teşkilatı tarafından kontrol edilmiş olmasının,
davalının gizli ayıptaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, Yine .... ‘nin 31. maddesinde “Ocaklardan çıkılacak malzemenin en iyi damarlardan
alınması ve işe en elverişli cinsten olması gerektiği” belirtilmektedir. Dolayısıyla kullanılan
malzemedeki istenmeyen ince nebati malzemenin mevcudiyetinden de davalı yüklenici sorumlu
Olacağını, dava konusu pistin toplam uzunluğunun 3000 m olup bilirkişilerce pistin sadece 1450 m ‘lik
kısmı incelendiği, davacı yanca da bu kadarlık kısım için rehabilitasyon ihalesine çıktığı
, kalan kısım için alternatif çözümlerin uygulanmasına karar verilmiş ise de davacı
vekilinin bila tarihli son dilekçesinde, pistin bir kısmının elastik malzeme ile kaplanmasının,
pistin genel güvenliğini riske atabileceği endişesiyle kalan 1550m ‘lik kısımda dahil tümünün
sökülmesine imalatın yeniden yapılmasına karar verildiğini beyan ettiği, pistin 1550m ‘lik
kısmına ait ayıplara ilişkin tespit yapılmadığı anlaşılmakla, mevcut belgelerden tüm imalatın
sökülmesinin gerekip gerekmediği değerlendirilemedinden takdiri Mahkemeye
ait olmak üzere 3000m ve 1450m için ayrı hesaplama yapılarak, işin tamamı için 2004 yılı sözleşme fiyatları ile
istenilebilecek tutarın 12.062.353,62TL olup, tespiti yapılan 1450m ‘lik pistin bedelinin
istenilebileceği değerlendirildiğinde ise (12.062.353,62TL x 1450m/3000m =) 5.830.137,58TL
olarak hesaplandığı, davacının 17.11.2014 tarihli yazısı ile imalatın sökülmesine karar verildiği
nazara alındığında, bu tutarların Ekim/2014 ayına itibariyle 12.062.353,62TL x 17404,06 / 8403,80 = 24.980,833,21TL
, 5.830.137,58TL x 17404,06 / 8403,80 = 12.074.069,38TL
olarak güncellendiği , yine davacı idarece yenilenmek üzere sökülen imalatların, davalının sözleşme tarihi itibariyle
elektrik tesisatı işleri bedelinin 1.450 m için 1.054.561,62 TL, 3.000 m için 2.182.002,11 TL
olacağı, Ekim/2014 ayına sırasıyla 2.183.970,79 TL ve 4.518.871,90 TL olarak güncellenmiş, ayrıca davacının pist kullanımında kaynaklı elde ettiği karın ise defter belge vergi dairesine sunulan belgelere göre kar elde etmediği bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ,dava ,cevap , sözleşme ve eki yapım işleri genel şartnamesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri ,.... ilgili hükümleri , dava tarihinden önce davacı tarafından alınan teknik raporlar ile mahkeme huzurunda teknik bilirkişilere vasıtasıyla yapılan keşif neticesinden hazırlanan tespit raporu ve Mahkememizce alınan ayıp , zarar miktarı ve sorumluluk hususunda birbirini teyit eden üç ayrı bilirkişi heyet raporu birilikte değerlendirildiğinden ; davalının yaptığı 3000 m lik pist kaplama işinin 1450 m lik kısmınında dolguda kullanılan malzemenin şartnamede belirtilen standartları tam olarak
sağlamadığından( kullanılan kaya malzeme içinde nebati /bitkisel toprağın bulunması) ve projede belirtilen kalınlıkta serilmediği ve sıkıştırma işleminin teknik
şartlara uygun yapılmadığından, yani kaya dolgu malzemenin ocaktan yüklenmesi ve serpilip sıkıştırılmasında , sandık dolgu tabakasının projesinde gösterilen kalınlıkta yapılmasında gösterilmesi gereken özen ve dikkatin göstermediği , bu nedenle söz konusu pist alanında bu kısımda çökme ve çatlamaların meydana geldiği, kullanılamaz hale geldiği , davacının da, işin her aşamasında, şartname ve eklerine uygun malzeme temini ve imalatlarının kontrol ve denetimini yapması gerekirken bunda yetersiz kaldığı ve söz konusu işin ayıplı imaline katkıda bulunduğu anlaşılmıştır.
Söz konusu ayıbın gizli ayıp olduğu ve davacı tarafından davalıya ayıp ihbarının süresinde yapıldığı , davacının ayıptan kaynaklanan zara dan , sözleşme ve kesin kabul tarihinde yürürlükte buluna BK hükmüne göre 10 yıl, sözleşmeye uygulanacak özel kanun hüküm olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 30.Maddesi ile aynı içerikte düzenleme içeren .... 26. Maddesine göre ise 15 yıl boyunca sorumlu olduğu, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunduğu ve süresinde davasının açtığı , yine davacının denetim görevini layıkıyla yapmayarak zararın doğumuna katkıda bulunduğu görülmüş ise de , sözleşmenin 23. ve 22. Maddeleri ile 4735 SK 30 ve 31. Maddeleri hükümleri karşısında, bu durumun davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı ve de azaltmadığı nazara alınarak, sadece ayıplı yapıldığı tesipt edilen 1450 m lik bölüme ilişkin işin güncel değeri olarak hesap edilen 12.074.069,38 TL den , elektirik tesisatına ilişkin hurda değeri ve yeniden kullanılabilecek malzeme güncel değeri toplamı 2.183.970,79 TL nin düşümü neticesinde belirlenen 14.258.040,17 TL güncel zarar dan davalının sorumlu olduğu tespit ve kabul edilmiştir.
Davalıya ihale edilen taksi yolunun toplamı uzunluğunun 3000 m olduğu , bunun ayıplı imal edilen kısmının 1450 m 'lik sorunlu dolgu bölümü olduğu , geri kalan 1550 m “lik yarma bölümünün beton kaplama kısmının da ( yeni ihalede 1450 m lik kısmını asfalt kaplama yapılacağından iki kısım arasında uyum olması ve ileride sorun yaratması ihtimali nedeniyle ) asfalt kaplama yapılarak rehabilitasyon yapılmasına karar vererek ihaleye konu edildiği nazara alınarak, sorunsuz yapılarak davacıya teslim edilen bu kısma ilişkin, davalı ile yapılan ihalede beton kaplama istendiği , buna göre ihale bedeli tespit edildiği ve davalının da bu bölümü ihaleye uygun yapıp teslim ettiğinden, bu kısma ilişkin asfalt kapma ihale bedelinden, davalının sorumlu tutulamayacağı nazara alınarak, davalının yalınızca ayıplı yapılan 1450 m lik kısma ilişkin inşaat ve elektirik tesisatı güncel bedelinden sorumlu olacağı kabul edilmiştir.
Davalını eserin kullanımdan doğan faydanın zaradan mahsubunu talep etmiş isede ; eserin tüm havalimanın kapsamadığı bir kısmın kapsadığı, bu nedenle ilgili hava limanı kayıt defter vs de bunun tespitinin mümkün olmadığı yapılan bilirkişi incelemeleriyle de sabit olduğundan , bu yönde bir indirim uygulanmamıştır. Ancak işin elektrik tesisatı bölümde hurda indirimi ve yeniden kullanılabilecek malzeme bedelleri zarar kaleminde düşülmüştür.
Davalının deformansyonların ana nedeni olarak belirttiği direnaj sisteminin olmamasının , sözleşme ve eklerine uygun yapılmayan dolguda olumsuzluk yaratmış isede bunun tali neden olduğu ve sözleşmenin 33.maddesine göre, projenin yüklenici tarafından .... 12. maddesi çerçevesinde hazırlanmasının davalı yükleniciye ait olduğu , yüklenicinin hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksikliklerinden de sorumlu olduğu, projelerin idare tarafından görülmesi ve onaylanmasının yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacağı hüküm karşısında, bu hususta da davacıya kusur atfedilmemiştir. Ayırca sözleşmenin 23. ve 22. maddeleri ile 4735 SK 30 ve 31. maddeler hükümleri gereğince, işin denetime tabi olması ve denetim yetersizliği halinde dahi müteahidin, işi sözleşme ile eki şartnamelere fen ve sanat kurallarına göre sorumlu bir meslek erbabının özen ve sadakat borcu kapsamından yapmamasından kaynaklanan zararlarda ki sorumluluğunun , denetim eksiliğine dayanarak azaltılmasını yada ortadan kaldırılmasını isteyemeyeceği , yine denetim görevlileri ile müteahidin müteselsilen zarardan sorumlu olacağı belirtildiğinden, müterafik kusur indirimi uygulanmamıştır.
Yine davadan önce davacı tarafından davalıyı temerrüde düşürücü içerikte noter vasıtasıyla gönderilen bir ihtarnamenin olduğu iddia ve ispat edilemediğinden ,dava tarihinden itibaren ve tarafların tacir olduğu nazara alınarak, avans faiziyle birlikte tahsiline karar vermek gerekmiş , aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönünde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE; 14.258.040,17-TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine,
2-
Alınması gereken 973.966,72-TL harçtan peşin alınan 527.512,35-TL peşin harcının mahsubu ile bakiye 446.454,37-TL'nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-
Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olarak 27,70-TL başvuru harcı, 527.512,35-TL peşin harç, 4,10-TL vekalet harcı toplamı 527.544,15-TL ile,
Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olarak 477,30-TL posta masrafı, 86.500,00-TL bilirkişi ücreti toplamı 86.977,30-TL'nin davanın kabul red oranı dikkate alınarak 40.147,40-TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince hesap edilen 231.205,40-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AÜT gereğince 254.937,79-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
6-HMK 333 maddesi gereğince yatırılan gider avansından kalanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde A....Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/07/2022
Başkan ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Üye ...
✍e-imzalıdır
Katip ...
✍e-imzalıdır