T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/193 Esas
KARAR NO: 2018/161
BİRLEŞEN İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
ESAS NO: 2016/525 Esas
KARAR NO: 2017/754
DAVA: Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
KÖK DAVA TARİHİ: 19/02/2015
KARŞI DAVA TARİHİ : 27/04/2015
BİRLEŞEN DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 12/05/2016
BİRLEŞEN KARAR TARİHİ: 05/10/2017
KARAR TARİHİ: 08/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı Müvekkilleri ile Davalı İşveren şirket arasında 13.12.2013 tarihli, davalı Şirkete ait, ... İnşaatı Yapım İşi “İş Yapım Sözleşmesi” başlıklı bir sözleşmenin düzenlendiğini, bu sözleşme ile birlikte ayrıca toplam 8 ayrı ek sözleşmenin düzenlendiğini, bu sözleşmeler ana sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, asıl sözleşme ile ek dokümanlar arasında çelişki veya farklılıklar bulunması halinde ek dokümanda yeralan hüküm ve rakamların esas alınacağının ana sözleşmenin 8.2. maddesinde kararlaştırıldığını, no’lu sözleşmede, ‘İşveren’e ait ...'in yer teslimi tarihinden itibaren (120 gün) içinde yapım işinin” üstlenildiğini, sözleşme konusu işin bedelinin, “Birim Fiyat” esasına göre belirlendiğini, EK-2 no’lu sözleşmede, davalı İşveren tarafından iş başında müvekkili ortaklığa teslim edilen mimari proje uyarınca yapılan keşif sonucuna göre işin keşif bedelinin 4.200.000,00 TL olarak belirlendiğini, davacı müvekkillerinin 13.12.2013 tarihli sözleşme gereği kendilerine teslim edilen projeleri inceleyerek EK-6 sözleşmesinin 2.10 maddesi uyarınca iş programını hazırladıklarını, yine EK-6 sözleşmesinin 2.2. maddesi gereğince sözleşmenin imzasını takip eden bir gün sonrasında şantiye sahasında mobilizasyona başladıklarını, 14.12.2013 tarihinde saha kurulumu ve grobeton dökümü için şantiye ekibine iş başı yaptırıldığını, davacı müvekkillerinin işe başlatılmasından sonra, İşverenin iş programına aykırı talimatları, işbaşında sunulan mimari projelerde uygulama sırasında İşveren tarafından yapılan değişiklikler sonucu sözleşme başında belirlenen iş bedelinin (Keşif Bedeli) yaklaşık 2 katı kadar maliyet ödemek durumunda kaldığını ve davacı müvekkillerinin İşveren’den tahsil edilemeyen milyonlarca TL mertebesinde alacaklarının oluştuğunu, iş bedelinin birim fiyat esasına göre ödemesinin kabul edildiği istisna akdi uyarınca başlangıç keşif bedelinin, hakedilen iş bedeli karşısında herhangi bir hüküm ifade etmeyeceğinin açık olduğunu, müvekkil Davacı Yükleniciler tarafından, şantiyede işe başladığında işveren tarafından hazırlanarak teslimi gereken “statik proje”nin tesliminin yapılmadığını, işin yapılabilmesi için gerekli malzeme ve personel ihtiyaç listesinin, iş başında İşveren tarafından verilen “mimari proje”ye göre göre Müvekkil Yüklenicilerce programlandığını, iş başında sunulan mimari projede, “tahliyeler 40 cm ve kolonların çoğu 80/80 olmak üzere 3 çeşit kolon takımına ihtiyaç gösterdiği için, Müvekkil Yüklenicilere ait stokta 80/80 endüstriyel kolon takımları hali hazırda bulunduğundan” kolon yapımı ve üst kat imalatları için tüm hazırlıklarının stokta mevcut bu malzemeye göre planlandığını, tabliyelerin iskele kurumu için “adoportisan" ile anlaşma yapıldığını statik projenin teslimini takiben mimari ve statik projeye göre gerekli olan iskele hesaplanarak, uygulamanın yapılması ve işin yürütümünün öngörüldüğünü, iş başlangıcında hafriyatın, restoran bölümü olarak adlandırılan ... bloklarda yapılmakta olduğunu İşveren tarafından ilk imalatın ... blok imalatı olacağı Müvekkil Yüklenicilere bildirildiğini, bu kapsamda İşverence Müvekkil Yüklenicilere iş başı yaptırılmasına karşın, şantiyede İşin yürütülmesi için zorunlu olan ve İşveren tarafından sağlanması gereken şantiye içerisi elektrik ve su bağlantılarının yapılmadığını, konaklama bölgesi ile ilgili de herhangi bir tesisat ve düzenleme de tamamlanmadığını, sahada bu tarihte sadece 1 adet WC konteynırı hazır edilmiş olup, çalışmanın gerekli kıldığı duş ve işçi konaklama alanlarının yapılmadığını, saha içerisinde planlı imalatın yürütülmesini imkansız kılacak alanlara ve çalışan İşçi sayısını neredeyse üç katına çıkartacak nitelikte malzeme indirimi yapıldığını, süs havuzlarının yapılacağı alana İşveren tarafından yaklaşık 2.000 ton demir indirilmiş olup, demir indirilen alan içerisinde herhangi bir yol çalışmasının da yapılmadığını, arazinin tamamı kum olduğu için ulaşım yollarının yapılmamış olması çalışmayı imkansız kıldığını; işin başlaması anında sahadaki mobilizasyon ve konaklama için gerekli altyapı ve imalatlar İşverence hazır hale getirilmediği gibi, çalışmanın yapılabilmesi için olmazsa olmaz şantiye elektriği ve sıcak su akışı da sağlanmadığını, fiilen iş başı yapıldığı halde sahadaki Müvekkil Yükleniciler tarafından hazır edilen usta ve işçiler Aralık ve Ocak ayı gibi kışın en sert günlerinde deyim yerinde ise sokak ortasında kaldıklarını daha sonra Müvekkil Yükleniciler tarafından kişisel gayretlerle sahaya elektrikçi getirilip, konteynırlara geçici elektrik hattı çekilip, aydınlatma ve ısınma imkanı kısmen sağlanabildiğini, yaklaşık 10 gün kadar süreyle banyo olmadığı için işçilerin yıkanamadığını, Müvekkil Yükleniciler tarafından sahada mevcut bir adet WC konteynırına 2 adet elektrikli şofben bağlanarak işçilerin mağduriyetlerinin kısmen giderilmeye çalışıldığını, elektrik hattı düzenli ve yeterli olmadığı için, geceleri defalarca sigortaların attığını, işçilerin kış ortasında soğukta yatmak durumunda kaldığını, şofbenler elektrikli olduğu için, banyo yapımı ile ilgili sıkıntıların sürekli çalışmaya engel olduğunu, işçilerin en azından bir kısmının yaşadıkları bu olumsuzlukları telafi edebilmek için, Müvekkil Yüklenicilerin planlandığının aksine işçileri sürekli Manavgat’a taşımak ve burada temin edilen alanlarda yatırmak zorunda kaldığını, ... Otel şantiyesinde kalan işçiler mevcut bu şartlarda çalışamayacaklarını ifade ettiklerini, bu nedenle sürekli olarak tartışmalar yaşandığını, kimi işçilerin şantiyede işi bırakıp gittiğini, kalanlar da sürekli olarak huzursuzluk çıkarttıklarını, Müvekkil Yükleniciler işin devamını temin etmek için işçilere bu nedenle ekstra ücretler özemek zorunda kaldıklarını, bu durumun Ocak sonuna kadar devam ettiğini, daha sonra İşveren ve Yönetimi tarafından yaptırılan kalıcı tuvaletler ve banyolarla konaklamaya ilişkin sorunların sona erdiğini, Ocak sonundan sonra da elektrik sıkıntısı da pek fazla yaşanmadığını, ancak geçen 50 günlük süre zarfında oldukça problemli ve maliyetli bir çalışma sürecinin yaşandığını, oluşan bu maliyetler ise tamamen İşverenin akdi taahhütlerini yerine getirmemiş olmasından kaynaklı maliyet farklılıkları olup, bu bedellerin İşveren tarafından Müvekkil Yüklenicilere ödenmesi gerektiğini, sahada yapılacak olan imalatın şekli, kollarını açmış yengeç görünümünde olup, hafriyat işleri restorasyon bölümü denilen ... bloklardan (kollardan yani) başladığını, sahada araçların girebileceği yolların yapılmadığını, yolların yapılabilmesi için zemindeki ağaçların kesilmesi gerekmekte olup, gerekli olan izinler çıkmadan ağaç kesimi mümkün olmadığı ifade edildiğinden, ağaçlara müdahale edilemediğini ve kalıcı yolların yapılamadığını, ancak Müvekkil Yüklenicilerin şantiyeyi kurma çabalarının buna rağmen güçlükle de olsa devam ettirildiğini, hafriyat işlerini yapan firma, imalat yapılacak yerin kazısı ve tesviyesi için uğraştığını, şantiye içi malzeme sevkı ve çalışmayı sağlayacak yollar için gerekli ve zorunlu olan stabilizasyonun yapılmadığını, düzenli iş yapabilmek için şantiyeye 1 adet depo, sahadaki teknik personelin çalışabilmesi için ofis konteynırı, malzemeleri istif edebilmek için uygun yerlere stabilize malzeme serilmiş alan, çalışma yapabilmek için çalışma alanı ve kule vinçlerin döndüğü çap boyunca kule vinçten malzeme nakliyesi yapılacağı için kule vincin etkili olduğu alanların düzeninin işveren tarafıından yapılması gerekirken bu hazırlıklar yapılmadığını, Şantiye sahası oldukça geniş olduğu için, 3 ayrı ekiple, 3 bölgede çalışma yapılacak iken, her bir ekibe çalışma için zorunlu kule vinç, mobil vinç, demir kesme bükme makineleri ve gerekli olan ekip ekipmanın sağlanamadığını, 3 bölgede aynı anda çalışma olacak şekilde şantiye düzeninin kurulmamış olması, İşverenden kaynaklanan bir kusur olup, bu doğrudan işçilik ve usta yevmiye sayısında artışa neden olduğunu, kaldı ki bu sayısal artışların tamamı İşveren talep ve talimatlarına istinaden gerçekleştiğini, şantiyede işe başlandığında saha içerisinde elektrik ve su hattının çekilmemiş olduğunu, gündüz beton dökülecek alanlar hazırlandığı için gece traktörün far ışığı ile grobeton dökümü yapılarak işin yürütümünün çok zor şartlarda yapılabildiğini, iş başından yaklaşık 1 hafta sonra şantiyeye jeneratör getirildiğini ancak jeneratörün gücü yetersiz kaldığı için sürekli elektrik kesintileri yaşandığını, makineler çalıştırılamadığı için de imalat ve iş sürekli olarak durduğunu, özellikle gece projektör ışığı altında çalışıldığı için daha çok yetersiz güç kaynağı nedeniyle aydınlatma yapılamamış ve sık sık kesintiler yaşandığını, İşveren ve Yönetimi tarafından bu şartlar altında dahi tesisin planlanan sürede açılışının yapılacağı talimatı verildiğini, sahadaki tüm bu olumsuz şartlara rağmen, İş Programını ve sahada çalışan işçi sayısını tamamen etkileyen çalışma düzenine geçişin talep edildiğini 22 Aralık tarihinde ... blokların dilatasyon seviyesine kadar imalat tamamlanmadığı halde, bu alana beton dökümü yapılması talimatı verildiğini ancak diletasyon hizasına kadar beton dökümü olmadığı için, temel betonunun devamı dökülmeden... blok tahliyesinin tamamlanmasının filen mümkün olmadığını; ... bloklara hakim olacak şekilde 1 adet, A-B bloklara hakim olacak şekilde 1 adet, ortadaki bloklara hakim olacak şekilde 1 adet olmak üzere, Sözleşme başlangıcında 3 adet vincin sahada çalışmasının belirlendiğini kör nokta olarak adlandırılan ve kule vinçlerin yetişemediği yerler olur ise, bu alanlara mobil vinçler ile takviye yapılmasının planlandığını, ancak; ... bloklarda çalışacak kule vinçler, şantiye sahası içi yollar İşverence yapılmadan ve istif alanları için gerekli olan stabilize malzeme serilmeden montajların yaptırıldığını, bu nedenle gelen malzemeler mecburen şantiye sahasında optimum çalışmayı sağlayacak alanlar yerine İşveren tarafından çalışma süresini uzatacak ve işçi sayısını önemli derece artıracak sonuçlar doğuran kumlu alan üzerine ve ağaçların arasına indirildiğini, çalışmaya da başlandığı için bu bölgede düzenleme bir daha asla yapılmadığını, A ve Bloklardaki kule vinçte, bu bölgedeki imalat başladığı için stabilize malzeme serilmeden gelişigüzel konduğunu, daha sonra malzemelerin konuluşundaki bu düzensizlikten ötürü işin devamında maliyet artırıcı birçok sıkıntı yaşandığını, işveren tarafından kalıcı elektrik verilememesine bağlı elektrik kesintileri sonucu zorunlu olarak gece mesaisi yaptırılmış ve işçi sayısında ve İşçilik ücretlerinde bu nedenle İşveren talimatına bağlı olarak artışa gidildiğini, şantiye içerisinde yaklaşık 2 ton demir şantiye sahasının ortasına ve kumun üzerine indirildiğini, arazi koşulları uygun olmadığı için malzemenin vinç ile nakliyesinin gerçekleştirilemediğini (vincin zemine batması ve aynı anda 2 vinç ile demir nakliyesinin yapılamaması nedeniyle), yollar yapılana kadar vinçle taşıma yapılmaması, sahada tek araç geçişine olanak sağlayan yolun bulunması nedeniyle, sahada çalışan demirciye demirin nakliyesinin yapılamadığını, çalışacak işçi ve ustalara ihtiyaçları olan demir elle taşınmak suretiyle sevk edilmiş, sahada esasen üretim için bekleyen usta ve işçiler, malzeme nakli ile zaman geçirmişler ve yevmiyeleri ödenmesine rağmen iş üretimlerinin çok sınırlı kaldığını, bu ise hem süre kaybına, hem de verimsiz çalışmaya neden olduğunu, daha sonra İşveren Yönetimi tarafından 700 ton daha demir siparişi verilmiş ve bunlar da çalışma sahası yapılmadığı için, rastgele şantiyede nerede boş alan varsa oraya indirilmiş, sahada demir İşçiliği hazır bulunan işçiler, işlerini yapmak yerine oradan oraya demir taşımakla uğraştıklannı bu ise "doğrudan işverenin kusuru ve talimatı nedeniyle” hem işçi sayısını hem de ödenen günlük yevmiye miktarını artırdığını; temel imalatına İşveren ve Yönetimin tesviyesini yaptığı ... bloklardan başlandığını, temel imalatının yapılabilmesi için grobeton döküldükten sonra, haritacı tarafından kolonların aplike edilmesi ve dış kanat olarak adlandırılan temelin dış hiza noktalarının verilmesinin gerekli olduğunu, ancak temel imalatı başladığında hafriyat işleri halen devam ettiği için, haritacı hafriyat işleri ile ilgilenmiş, zaman bulur ise kolon noktalarını verdiğini, Müvekkil Yüklenicilerin sahada demirci çalıştırdığı için, iş verebilmek adına temel alt donatılarının imalatını yaptırmak zorunda kaldıklarını, alt donatı döşendikten sonra kolon aplikasyonlarının yapılmasının çok zorlaştığını ve çalışma süresinin planlanana göre ciddi biçimde artığını, zira kolon zımbalama donatısı ve kolon filizleri için tekrar geriye dönüm imalat yapmak gerektiğini, çalışma sahası çok geniş ve malzemenin uygun olmayan alana indirilmesi sonucu vinç ile demir verilemediğinden, kolon filizleri ve temel üst donatısı el ile (Yükleniciler işçileri ile) taşınarak yapılmak durumunda kalındığını (..., ..., ..., ...,... ve ... blok) imalat alanının genişliği, temel alt donatısının döşendiği için ve temel etrafının çalışma alanının yapılmayıp kum ile kaplı olduğu için vinç ile demir verilemediğini esasen sahada demir işçiliği için istihdam edilen işçiler, önce demir ve kalıp nakliyesi yapmışlar, sonra da montaj işçiliği yapmışlardır. Tüm bu maliyetlerin ve yan maliyetlerin birim fiyat esasına göre oluşan fark işçilikler kadar işverence karşılanması gerekirken, keşif bedeliyle tespit edilen ücrete nispetle oluşan birim fiyat esasına göre fark faturalarının düzenlenmesine işveren yönetimince bu aşamada izin verilmemiş, hesaplaşmanın iş bitiminde yapılacağı beyan edilerek, her geçen gün daha fazla sayıda işçi talep edildiğini, saha koşullarındaki bu olumsuzluklara paralel olarak, İşverence kolon noktalarının yerlerinde de sürekli değişikliğe gidilip kolon aplikasyonlarının donelerinin kendileri tarafından hazırlanacağının bildirildiğini, değişen kolon aplikasyonları sebebi ile imalatın öngörülen iş programınca yürütülemediğini, sahada işçiler de mevcut olduğu halde, bu nedenle imalat yapılmadan sürekli beklemeler olmuş, ancak işçi yevmiyelerinin Müvekkil Yüklenicilerce işçilere ödendiğini, şantiyede bir gün öncesi grobeton dökülen alana, ertesi sabah demircinin çıkması istendiği için, İşveren tarafından kolon aplikasyonu olmasa bile demir imalatı talimatlarının verildiğini, temel beton dökümü 22 Aralık tarihinde ... blokların bir kısmının dökülmesi ile başlamış, daha sonra da İşverenin belirlediği tarihlerde dökülerek devam etmiş, soğuk derzlerde İşverenin insiyatifi doğrultusunda ve İşveren talimatı uyarınca beton dökümü yapılabilmiş, A blok kapalı havuz temel betonu İş Programına aykırı biçimde İşveren talimatı ile döküldüğü için, işin devamında birçok karışıklık meydana geldiğini, temel betonun -6,00 kotundaki kısmının tamamının bir döküleceği söylenmiş, imalat yapıldıktan sonra, 7 Ocak 2014 tarihinde beton dökülmeye başlanmış, ancak ... ve ... ve ... blokların diletasyon seviyesine gelmeden beton dökümünün durdurulduğunu, gerekçe olarak soğuk derzin bu şekilde istendiğinin belirtildiğini, ortadaki kademe betonunun bir dökülmesi istenmiş, ancak bu kademe de temel projesinin değişmesi sonucu sonradan ortaya çıkan bir durum olduğunu, bu durum yine ... ve ... blokların üst tahliyelerinin yapımına engel oluşturduğunu, eğlence merkezi olarak adlandırılan H, K ve C blokun bir kısmının kot seviyesinin (1,30 m) düşürülmesi ile temelin ortasında kademe perdesi oluştuğunu daha sonra yerinde bu kademe farkı İşvrence 1,30 m’den 1,50 m’ye çıkarıldığını, yani imalata başladıktan sonra, İşverenin değiştirdiği temel projesi ile temel betonunun döktürülmediğini ve oluşan kotda, temel betonunun uygun ördüğümüz yerlerinden yapılacak sevkiyat ve istif alanlarının önünü tıkadığını; Eğlence Merkezinde Kot düşmesi olduğu için hafriyat miktarının artmasına, zeminden su çıktığı için izolasyon yapılmasına (-6,00 kotunda izolasyona gerek olmuyordu), Lobinin bulunduğu C ve D blokların demir hazırlığı yapıldığı halde, beton dökülüp imalatının devam etmesine engel olunduğunu, bunların tamamı İşverenin projeyi değiştirmesi, iş planına yapılan müdahaleleri ile oluşan süre kaybı, verimsiz çalışma ve keşfe göre ek ve daha fazla sayıda işçi, usta ve personel gideri ödemelerine sebep olduğunu, kapalı otopark kazısına geç başlandığı için, kapalı otopark bölümünün yer tesliminin çok geç yapıldığını, kapalı otopark, imalatın en düşük kot seviyesinde olduğu için diğer bütün yerlerin yapımına engel olduğunu, bir kısmı C blok ve bir kısmı P blok alanı altında kalan bu alan imalatı tamamlanmadan diğer imalatların yapımı mümkün olmadığı gibi, eğlence merkezinin de tamamlanabilmesi için kapalı otopark perdelerinin bitmesinin gerektiğini, şantiyede herkes tarafından bilinen “imalat en düşük kottan başlar" prensibine İşverence uyulmamış ve bütün imalatları etkileyen bir yerde bulunduğu halde, kapalı otopark imalatının İşveren talimatı ile en sona bırakıldığını, kapalı otoparkın yapımı sırasında 25 Ocak 2014 tarihinde aşırı yağmur yağmış, suyun tahliye ve yönünün değiştirilmesi vakit almış, yol kısmında toprak kayması ile hem yol kapanmış, hem de imalatın içerisi bazı yerlerde kum ile dolmuş, İşveren tarafından bu olay sonrası yol kotunun yüksek yapıldığı fark edilmiş ve yol çalışması yapılarak, yol seviyesinin düşürüldüğünü, müvekkili Yükleniciler teknik personelince açıklanan ve iş başlangıcından itibaren işveren sorumluluğunda olan edimlerin ifa edilmemesi, proje ve iş programı değişikliği, saha alt yapısının hazırlanmaması, uygunsuz istifleme, bilinen imalat yöntemleri yerine uygun olmayan etaplardan imalata başlanılması talimatı gibi müvekkil yüklenicilere kusur atfı mümkün olmayan nedenlere; konaklama ile ilgili uygun koşullar olmadığı için konaklamada çıkan sıkıntılar ile uğraşıldığını, malzeme istif alanı olmadığı için hem kendi malzememizi sürekli yer değiştirmiş, hem de demir imalatı için demir nakliyeleri ile uğraşıldığını, kalıcı elektrik olmadığı için elektrik kesintisine bağlı olarak yaşanan sıkıntılar ile uğraşıldığını, proje değişikliği ile oluşan kolon aplikasyonu yüzünden sıkıntılar yaşandığını, 24 Aralık temel projesinin değişmesi ile temelde kademe oluşmuş ve beton dökülmemesinin getirdiği sıkıntılar ile uğraşıldığını, kapalı otopark yer tesliminin geç yapılması ile meydana gelen sıkıntılar ile uğraşıldığını, şantiyede kullanılabilecek tek yol olması ve temelde kademe oluşmasından ötürü alternatif kalmadığı için buna bağlı olarak araçlı sevkiyatlarda sıkıntılarla uğraşıldığını; tamamı işveren ve İşveren Yönetiminden kaynaklanan nedenlerle oluşan problemlerin aşılması ve işin bir an önce tamamlanması için, bu kez işveren tarafından sahada daha çok işçi çalıştırılarak işin tamamlanmasının istendiğini, tüm bu koşullarda bahse konu imalat gecikmeleri, sanki Müvekkil Yüklenicilerden kaynaklanıyormuş gibi İşverence baskı kurulmuş, daha çok malzeme, daha çok sayıda işçi, gece mesaisi ve yağmur yağsa bile çalışma talep edildiğini; işin keşif bedeli tespit edilirken, İşverence bildirilen mimari proje baz alındığı için kolon takımlarının 80/80 olarak yapılacağının planlandığını, statik projeler çıktığında kolon ebatlarının “İşverence değiştirildiği" ve tabiiye kalınlıklarının 50 cm ye çıktığının görüldüğünü, Müvekkil Yüklenici stoklarında 80/80’den başka kolon takımı olmadığı için değişen projeye uygun kolon takımı sipariş edilmek zorunda kalındığını (90/80, 60/60, 90/90, 100/100, 165/60 gibi farklı ebatlarda birçok kolon takımına ihtiyaç duyulmakta idi), değişen proje nedeniyle Müvekkil Yükleniciler tarafından derhal gerekli kolon takımı hesabı yapılıp sipariş yapıldığını, ancak kolon takımı üreten imalatçılarca yıl sonu sayımı yapıldığı için, şantiyeye malzemenin derhal gönderilemeyeceğinin bildirildiğin, kolon takımları olmadan şantiyede kalıp imalatı yapılması mümkün olmadığı için, bu takımlar gelene kadar sahada işçi istihdam edilmesine rağmen başlangıçtaki mimari projeye uyumlu iş programına uygun imalat, tamamen işverenden kaynaklanan nedenlerle yapılamadığını, ilk Mimari Projedeki Kolon İmalatlarının Değişmesi; kolon ekibine sağlıklı İş verilememesine, sipariş edilen kolon takımlarının gelesiye kadar ki sürede (tamamının gelmesi 20 Ocak’ı buldu) ellerindeki kolon takımlarına uygun hangi kolon imalatı var ise o bölgeye mobil vinç ile nakliyesine ve kolon imalatını yapıp beton dökümü yapılması gibi derme çatma sistemle işin yürümesine, kolon imalatlarının düzenli yapılamamasına (aynı aks üzerindeki kolon imalatlarının yapılması gerekirdi) şantiyede dağınık çalışmaya, daha çok vinç gereksinimine, üst katlarda da aynı kolon ebatları olacağı için daha çok plyvvood kesimi ve zayiatına, kolon takımları gelesiye kadar işin önünü açacak adımlar atılamayışına, işçi, usta ve mesai sayısında doğrudan artışa neden olunduğunu; sözleşme imzası sırasında teslim edilen mimari projeler. Sözleşme imzası sonrası İşveren tarafından 40 cm’den 50 cm’ve çıkartıldığı için endüstriyel de dahil olmak üzere bütün kalıp imalatının iskele, teleskopik direk bunları destekleyecek aparatlar ve taşıma sistemini sağlayacak H20 kirişler, 10*10 kereste miktarında artışa neden olduğunu, bu da keşif imalatına nispetle daha fazla malzeme ve daha fazla işçilik maliyeti oluşturduğunu; şantiyede 15 Ocak tarihinde As blok + 1,00 tahliyesinin imalatı tamamlanıp beton dökümünün yapıldığını, İşveren tarafından gelen talep ile adoportisan firması yerine, Peri firması ile çalışılmak zorunda kalındığını, Peri kalıp malzemesinin şantiyeye gelmesinin zaman alacağı As blok ve Bs blok +1,00 tahliyelerinin adoportisan ile imalatının yapılmasının istendiğini, kendileri bilirkişi getirip onlarda bize iskele imalatını 1 e 1 denilen sistemle yapılması aradaki boşluklara teleskopik direk konmasını, iskeleyi birbirine kılavuz çelik boru ile bağlanmasını ve bağlantı aparatları ile ilave bağlantı istediklerini, bu da işçilik miktarını 3 katına çıkarttığını, tamamen işverenin talimatına ve aldığı kararlara bağlı olarak imalatın gerçekleştirilmesi nedeniyle: statik projeye göre yeni kolon takımı alınmasına, 40 cm olan tahliyenin 50 cm’ye çıkmasına, bu durumda daha fazla teleskopik dikme ve daha fazla 10*10 keresteye, H20 kiriş ile istendiği için H20 malzemesi alınmasına, tabiiye kalınlığı 50 cm olduğu için daha fazla kalıp ve demir işçiliğine, tahliyelerde ortalama m2’ye ortalama 6 adet yerine 9 adet asmolen gitmesine, bu da m2 işçilik miktarında artışa, perki kalıp ve ilave kalıp alımı anlaşması yapılmasına, 3 vardiya çalışma sistemine geçilmesine, işi bitirebilmek adına daha fazla kalıp ve kiralık malzeme ödenmesine neden olunduğunu, müvekkilleri yükleniciler tarafından taahhüt edilen iş 15 Mayıs 2014 tarihi itibariyle tamamlanmış olmasına karşın, İşveren talebi üzerine oluşan maliyet ve işçilik farklan sözleşmede yer alan birim fiyatlara göre faturalandırılmak istenmiş is ede, İşveren tarafından Müvekkilleri Yüklenicilerin sürekli olarak hesaplaşınz şeklide oyalandıklarını, geçici kabulden ve detaylı maliyet ve işçilik hesabı yapılarak hesabın tasfiye edilmesinden kaçınıldığını, kati hesaplar yapılmaksızın, İşveren tarafından bu fatura miktarının 317.877,72 TL’lik bölümünün dahi halen müvekkilleri yüklenicilere ödenmediğini, Davacı Yüklenicilerin ödenmeyen 317.877,72 TL’si fatura bedeli alacaklarının tahsili amacıyla işbu dava ikamesi ile birlikte taraflarından İşveren hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacının İşverene fatura etmiş olduğu ve ancak tahsil edilemeyen bu alacaklar dışında, Mahkeme’ye ve gerekçeleri yukarıda detayları ile açıklanan maliyetler nedeniyle İşverenden ayrıca henüz fatura edilmemiş keşif bedelinin bir buçuk katı kadar iş bedeli alacağının bulunduğunu, bahse konu iş bedeli alacak taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre (birim fiyat esasına göre) taraflanndan hesap edilen ve henüz işverene fatura edilmeyen kalemlerden müteşekkil olup, alacak miktarının bu hususta konusunda uzman bilirkişi heyetince yapılacak keşif ve inceleme sonucunda kesinlik kazanacağını, bu itibarla huzurdaki dava ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı olmak kaydı ile, Davalı Yükleniciden olan işbu alacaklarının şimdilik 20.000,00 TL’lik kısmının hüküm altına alınmasının talep edildiğini, bu alacağın taraflarınca yapılan hesaplama uyarınca açılımını gösterir alt detayların aşağıdaki gibi olduğunu, bu durumda ilave maliyetler toplamının: 6.794.688,30 TL olduğunu, davalı İşveren lehine düzenlenerek teslim edilen; ...bank TAŞ. ...Şube Müdürlüğü tarafından tanzim edilen; 10.01.2014 tarihli 500.000,00 TL bedelli ... Seri, 1107 Muhaberat ve ... Seri numaralı Banka Teminat Mektubunun Davalı İşveren tarafından Sözleşmeye aykırı ve haksız biçimde nakde çevrilmesi ve bedelinin tahsilinin talep edileceğinin taraflarına bildirilmiş olması karşısında; öncelikle dava sonunda elde edecekleri hakkın kısmen ve tamamen imkansızlaşacağı ve telafisi imkansız zararlara düçar olacağı gözetilerek, teminat mektubu bedelinin tamamı ile Sayın Mahkemece tayin edilecek teminat miktarı kadar teminatın mahkeme dosyasına yatırılması karşılığında, teminat mektubunun nakte çevrilmesinin önlenmesi konusunda HMK389 ve devamı maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesine, müvekkilleri Yüklenicilerce işin yapıldığı Davalı İşverene ait,...parselde bulunan taşınmaz mülkiyetinin (üst kullanım hakkının) üçüncü kişilere devir ve temlikinin önlenmesi hususunda Mahkemece tayin edilecek teminat mukabilinde veya teminatsız olarak ihtiyati tedbir karan verilmesine, davalı İşveren lehine düzenlenerek teslim edilen; ...bank T.A.Ş. ... Şube Müdürlüğü tarafından tanzim edilen; 10.01.2014 tarihli 500.000,00 TL bedelli ... Seri, 1107 Muhaberat ve ... Seri numaralı Banka Teminat Mektubu ile garanti edilen akdi taahhütler nedeniyle sorumluluklarının ve Davalı İşverene borçlarının bulunmadığının tespitine, 13.12.2013 tarihli ve Sözleşme Ekleri kapsamında Müvekkil Davacı Yüklenici İş Ortaklığı tarafından yüklenilen İş Yapımı nedeniyle, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı olmak kaydı ile Davalı İşverenden şimdilik 20.000,00 TL’si alacaklarının, Sözleşme hükümleri uyarınca hüküm altına alınmasına ve davalarının bu kısmının belirsiz alacak davası olarak kabulüne, alacaklarının Davalının temerrüdü tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi, yargılama harç ve giderleri ve ücreti vekalet ile birlikte davalı işverenden tahsili ile müvekkilleri Yüklenici İş Ortaklığına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap ve karşı dilekçesinde özetle; davacılar tarafından iddia ve talep edilen fark işçilik ve maliyete ilişkin iş bedeli miktarlarının belirli bir alacak olduğunu, HMK’nın 107. Maddesi kapsamında açılması mümkün olmayan işbu davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, bu hususta Yargıtay... Hukuk Dairesi’nin 26.11.2014 tarih ve ...E., ...K. Sayılı ilamında “Davacı belirsiz atacak davasını tahsil (eda niteliğinde) talebi ile açmış ise en azından yargılama başında bellenebilecek miktar üzerinden dava açmalıdır. Tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açılması halinde alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır.’’ diyerek davacının davasını, talep konusunun bellenebildiği asgari kısmı (6.974.688,30 TL) üzerinden harcını yatırarak açması gerektiğinin vurgulandığını, aynı şekilde Yargıtay ... Hukuk Dairesi’nin 15.11.2013 tarih ve ...E ve ... K. Sayılı ilamında “mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 109/2 ve 107. Maddesine göre davacının açıkça talep konusu uyuşmazlığın miktarını kendisi tarafından keşide edilen ihtarname ile, 45.000,00 TL olduğunu belirlemiş olmasına rağmen, bu bedelin yalnızca fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL’si tutarında kısmi dava açmış olduğundan, uyuşmazlık konusunun davacı tarafça açıkça belirlenmiş olması nedeni ile, kısmi dava açmakta hukuksal yararı bulunmadığı gibi, yine davanın konusu ve davacının açık talebi karşısında, ortada belirsiz alacak davasının koşullarının da bulunmadığı gerekçesiyle HMK'nın 114/h maddesi uyarınca, davanın hukuksal yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA," şeklindeki kararı ile alacak miktarını açıkça belirleyen davacının kısmi dava bir yana belirsiz alacak davası dahi (şartları oluşmadığından) açamayacağını bu sebeple davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğinin belirtildiğini, son olarak, Yargıtay ... Hukuk Dairesi’nin 26.05.2014 tarihli ve ... E. ... K. Sayılı kararında da; “Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna Usul bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.” şeklindeki ifadeleriyle davacının dava dilekçesinde net rakam belirtmek suretiyle talep miktarını kalem kalem belirlemiş iken işbu davanın belirsiz alacak davası olarak açılarak 20.000,00 TL üzerinden davanın açılmasında hukuki yarar-dava şartının bulunmadığının açık olduğunu, bu durumda davacıların belirsiz alacak davasının öncelikle bu yönden (usulden) reddine karar verilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğunu, ancak Sayın Mahkeme bu konuda aksi kanaatte iseler bu takdirde davacının asgari olarak belirlediği talep miktarı olan 6.974,688,30 TL'nın eksik kalan harcının ikmal edilmesi yönünde davacılar vekiline bir haftalık kesin sürenin verilmesi yönünde karar verilmesini istediklerini; davacılar tarafından, akdi taahhütlerin garanti a)tına alınması amacıyla müvekkilleri davalıya verilen, ...BANK T.A.Ş. ... Şube Müdürlüğünün 10.01.2014 tarihli ve 500.000,00 TL bedelli ... seri numaralı banka teminat mektubunun müvekkilleri firma tarafından iyi niyet çerçevesinde ilgili banka şubesine iade edildiğini, Davacılar tarafından her ne kadar yukarıda bahsi geçen teminat mektubunun davalı müvekkil tarafından nakde çevrilmesinin önlenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmiş istenilmiş olsa da, bu aşamada müvekkilin davacılardan eser sözleşmesi hükümleri uyarınca tüm alacak hak ve talepleri saklı kalmak kaydıyla tamamen iyi niyet çerçevesinde ve 11.04.2015 tarihli protokol uyarınca anılan teminat mektubunun 13.04.2015 tarihinde ilgili banka şubesine iade edildiğini (Ek-1; Teminatın iadesine ilişkin teslim yazısı ve protokol örneği), bu sebeple davacıların işbu talepleri hakkında Sayın Mahkemenizce karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerektiğini, zira müvekkillerinin, tümüyle iyi niyet çerçevesinde mevcut durum açısından davacılardan alacaklı olduğu halde işbu teminat mektubunu iade ettiklerini; müvekkilleri hakkında bakiye hakediş alacağı iddiasıyla başlatılan icra takibinin davacılann hesap hatası ya da kötü niyetli olmaları sonucu başlatıldığını, stopaj kesintileri yapıldıktan sonra gerçek hakediş bedellerinin davacılann hesabına yatırıldığını, Davacılar hakediş alacaklarının olduğu iddiası ile müvekkilleri hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile icra takibine geçmiş iseler de, bu takibe müvekkilleri tarafından usulüne uygun olarak itiraz edilip takibin durdurulduğunu, Davacıların bugüne kadar da itirazın iptali davası açmayarak takiplerinin haksız olduğunu zımnen kabul ettiklerini, zira davacılar hakediş alacaklarının 317.877,72 TL olduğundan bahisle bu miktar üzerinden fatura kestiklerini İddia ettiklerini, ancak icra dosyası ve bu dilekçenin ekinde taraflarından sunulan yüklenici tarafından düzenlenen hakedişler, hakediş evrakları ve müvekkil tarafından yükleniciler adına Ödenen stopaj vergisi dekontlarından da anlaşılacağı üzere davacıların kesilen faturalardan kaynaklı alacaklarının cari hesapta görüleceği üzere 128.091,91 TL olduğunu bu miktar ise 13.04.2015 tarihinde müvekkillerinin ...bank hesabından davacıların ... Bankası hesabına ödendiğini, dolayısıyla davacıların hakediş alacaklarının; sözleşme uyarınca geç teslim sebebiyle cezai şart kesintisi yapılmaksızın geçici kabul, kesin kabul ve diğer şartlar yerine getirilmemiş olmasına rağmen yine iyiniyetli olarak ve tüm hakları saklı kalmak kaydıyla ödendiğini, bu sebeple davacıların başlatmış oldukları icra takibinin de haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacıların 13.12.2013 tarihli, “iş yapım sözleşmesi” birim fiyat esasına göre yan maliyet farkı, fark işçilik alacakları ve vb. isim altında talep ettikleri alacak iddialarının tümü haksız, hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olduğunu, öncelikle taraflar arasında imzalanan 13.12.2013 tarihli “iş yapım sözleşmesi’nin türü ve bedeli, sözleşmenin 6.Maddesine göre atıf yapılan Ek-1 ve EK-2’de düzenlendiğini, buna göre sözleşmenin türü; EK-1 Birim Fiyat Sözleşmesi, sözleşmenin bedeli ise (EK- 2) 4.200.000,00 TL olduğunu, bu durumda sözleşmenin belirli bir miktar üzerinden anlaşmanın sağlandığı götürü ücret (...) sözleşmesine ilaveten planlanan iş için ödenecek birim fiyatların belirlendiği birim fiyat sözleşmesinin içiçe geçmiş bir türü olan karma sözleşmesinin ortaya çıktığını, bu durumda götürü usulü sözleşmelerde geçerli olan her türlü masraf ve iş bedelinin sözleşmeye dahil olduğu hallerde yüklenicinin ek masraf ve iş bedelini isteyemeyeceğinin açık olduğunu, nitekim Borçlar Kanunu’nun 480. Maddesine göre; “bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.” Denilerek yüklenicinin bu tür sözleşmelerde masraf farkı isteyemeyeceğinin açıkça düzenlendiğini, götürü bedele ek olarak sözleşme ile kararlaştırılan birim fiyatlar ise götürü bedelin geçerli olduğu ancak sözleşme ile kararlaştırılan iş hacminin artması, ek işlerin çıkması hallerinde götürü bedele eklenecek ek işler çarpı birim fiyat hesabı ile hesaplanacağının öngörüldüğünü, zira sözleşmenin Ek-10 kısmında toplam bedelin, sadece m2 birim fiyat x dökülen betonun yataydaki alanı olarak belirtildiğini, dolayısıyla götürü bedel olarak kararlaştırılan 4.200.000,00 TL, dökülen betonun m2'si ile birim fiyatın çarpılması ile bulunduğunun açık olduğunu, bunun dışında tüm maliyetler (işçilik vb. giderler) birim fiyat hesabına göre hesaplanan götürü ücretin içerisinde olduğunu, Davacılar ancak varsa iş hacminin artması, dökülen beton alanının yani m2 değerlerin artması sebebiyle masraf bedel farkı isteyebilecektir ki nitekim müvekkillerinin bu artan fark bedellerini ödediğini, dava konusu olayda ise akdedilen sözleşmedeki ücret, “Taraflar, sabit-götürü ücret veya global ücret dışında bir başka ücret türü olan birim fiyatlı ücreti de sözleşmelerine taşıyabilirler. Bu ücret türü ile inşaatın bedeli önceden belirlenmiş birim fiyatlara göre tespit edilir. Bu şekilde belirlenmiş olan ücret de yine “götürü (sabit) ücret”in bir uygulamasıdır”.(Kaplan, İ., 2001) şeklinde tanımlanan götürü ücret-birim fiyat kombinasyonlu bir ücret olduğunu, bu sebeple davacının götürü-birim fiyat usulü sözleşme uyarınca yaptığı akde aykırı bir şekilde hesaplanan ücretten fazlasını talep etmesinin açıkça ahde vefa ilkesine ve tacirin basiretli davranma yükümlülüğüne aykırı teşkil ettiğini, her ne kadar genel olarak sözleşmesel yükümlülükler açısından ve sözleşmenin niteliği açısından bu taleplerin reddi gerekmiş olsa da, aşağıda teknik detaylara tek tek cevap verildiği üzere talep edilen alacak kalemlerinin tümü hukuki dayanaktan yoksun, soyut, hakikate aykırı ve yüklenicinin kusurundan kaynaklanmış olduğunun görüleceğini; davacılar vekilinin dava dilekçesinde talep etmiş olduğu fatura edilmeyen kalemlerden müteşekkil alacaklı olduğu iddiası da taraflar arasındaki sözleşmeye ve hukuka açıkça aykın olup işbu sebeple reddi gerektiğini zira taraflar arasında akdedilen sözleşmenin Ek-2/4 maddesinde, “Yükleniciye hiçbir şekilde ve hiçbir ad altında fiyat farkı ödenmeyecektir....” hükmünün yeraldığını, dolayısıyla birim fiyat hesabı değişmeyecek ancakölçüye esas alan (beton dökülen yerin yatay alan toplamı) değiştiğinde onun sabit birim fiyatla çarpımından çıkan toplam bedelin değişebileceğini, ana sözleşmenin 20. Maddesinde, ise 'Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi, İşbu sözleşme kapsamında işveren, işin doğası gereği sözleşmeye ilave edilmesi gereken işleri yükleniciden yapılmasını isteyebilecektir. Yüklenici, sözleşme konusu işi EK-10'da verilen keşif ve metraj tablosunda yazılı keşif miktarına göre ilave iş çıkması halinde dahi mevcut şartlar ve fiyatla tamamlamak zorundadır.” Ana Sözleşmenin 42.1. Maddesinde, “İşveren metraj, fiyat, yeni imalat ve benzeri faktörlere bağlı kalmaksızın işin bitirilmesine kadar olan imalatları sözleşme bedeli/birim fiyatları üzerinden yükleniciye yaptırmaya yetkilidir. Yüklenici bu imalatları yapmaya zorunlu olduğunu peşinen kabul ve taahhüt eder.’' Ana Sözleşmenin 42.2. Maddesinde de, “iş hacminin artması veya eksilmesi bu sözleşmenin tasfiyesini gerektirmez. İş bitinceye kadar aynı sözleşme çerçevesinde işe devam edilir. Yüklenicinin yapacağı işlerin sözleşme bedelini aşması durumunda, yüklenicinin herhangi bir ek masraf ve tazminat hakkı yoktur... .” Ana Sözleşmenin 42.3. Maddesinde de, “İşbu sözleşmenin akdinden sonra yeni vergi, resim ve harçlar konması ve/veya mevcut vergi resim ve harçlarının arttırılması, işçi ücretlerinde artışlar olması sigorta, Sosyal Sigortalar Kurumuna ödenmesi gereken her türlü primler veya sair fiyat ve masraf artışları sebebiyle Sözleşme Bedelinde hiçbir suretle değişiklik yapılamaz....’’, hükümlerinin yeraldığını, son olarak Sözleşmenin E-6/genel şartlar başlıklı bölümün 1. Maddesinde de Sözleşme bedeline dahil olan giderlerin sayıldığını, buna göre Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, yemek, harç, nakliye, barınma ile ilgili diğer bütün giderler ... ye aittir.” denilmiş olduğunu; mahkemece taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde açıkça görüleceği üzere, davacılar vekilinin taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ilave masraf ve işlerin bedelinin ödenip ödenmeyeceği ve ödenecekse hangi fiyattan ödeneceğinin sözleşmede açıkça kararlaştırıldığını, yüklenicinin ilave iş olarak bahsettiği hususlar ise cari hesap ekstrelerinden ve ödeme dekontlarından da anlaşılacağı üzere ödenmiş olup, diğer masraf, işçilik vb. kalemlerden oluşan taleplerin reddedilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğunu; davacı yüklenicilerin müvekkil işverenden talep etmiş olduğu işçilik farkı alacağı, personel sayısı ve yevmiyelerden oluşan fark adı altındaki taleplerin tümünün hukuka aykırı olduğunu, çünkü; Ana Sözleşmenin 16.6. Maddesi, "YÜKLENİCİ, çalıştırdığı işçilerin ücret, bordro ve bildirgelerini usul ve yasalara uygun tanzim edip, gerekli yasal işlemleri yapmakla yükümlüdür. Yüklenici sözleşme kapsamında çalıştırdığı Personelin tüm ücret, SGK (personel girişlerine ait dizi pusulaları dahil) ve diğer ilgili ödemelerine ilişkin tüm belgeleri temin ederek bir suretim İŞVEREN’e eksiksiz ibraz ve/veya teslim etmekle sorumludur.” Amir hükmünü içermekte olup, Yüklenicinin benzer sorumluluklarına ve uyulmaması halinde uygulanacak cezai şartlara ilişkin hükümlerin sözleşmenin 16.7 maddesinde sayıldığını, davacılar vekili projede değişiklik olduğunu, işveren (müvekkil) talimatları ile iş programına müdahale edildiğini, iş programına aykırı talimatlar verildiğini, işveren (müvekkil)in kusurları neticesinde iş ve işçi giderlerinde maliyet artışı meydana geldiğini öne sürerek taleplerde bulunduğunu, taraflar arasında akdedilen ana sözleşmenin 16.22. maddesinde “inşaatlarda işveren tarafından onaylanmamış inşaat, tesisat vs. malzeme sevk edilmeyecek ve kullanılmayacaktır. Kullanılması halinde o imalata ait tutar ödenmeyecek ve onaylı uygun vasıfta malzeme ile yeniden yapılacaktır. Yüklenici bu ilave işler için hiçbir hak talep etmeyecektir.” Hükmünü haiz olduğunu, ayrıca Sözleşmenin EK-6/1.7 Maddesinde de “kalıp iskelesi ve takviyelerde kullanılacak malzeme ..., ..., ... veya ... bir endüstriyel kalıp sistemi olacaktır.” düzenlemesi ile birlikte son olarak yüklenicinin müvekkillerine sunmuş oldukları teklif metninde de 'Malzeme kalıp işleri başlığı altında 2. Maddede Çevre ve Şehircilik ve Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı Teknik Şartnameler ve Avrupa Birliği Yönetmeliklerine uygun endüstriyel (...) kalıp sistemi kullanılacaktır. İlkel-kara kalıp kullanılmayacaktır.” (EK-10 30.11.2013 tarihli yüklenici teklifi) diyerek kalıp iskelesinin nasıl olması gerektiğinin açıkça belirtildiğini, ancak buna rağmen yüklenicinin yukarıda anılan sözleşme hükümlerine aykırı olarak farklı malzeme ile iskeleyi kurmuş ve sonunda da 15.01.2014 tarihinde kalıp iskelesinin çöktüğünü yüklenicinin kusurundan kaynaklanan işbu kaza sebebiyle sigorta şirketince ekspertiz raporu tanzim edilmiş ve raporda yüklenicinin kusurlu olduğunun net bir şekilde tespit edildiğini ... Sigorta A Ş ... hasar no.lu dosyasında bulunan 24.03.2014 tarih, ... sayılı inşaat mühendisi sigorta eksperi ... tarafından hazırlanan Kalıp İskelesi Çökmesi Hasarı Ekspertiz_ Raporunun sonuç bölümünde; “Sigortala tarafından ... İskele kalıp Prefabrike firmasından temin edilmiş olan şantiye tesisi (CPE) teminatı kapsamındaki modüler çelik kalıp iskelesinin zafiyetinden kaynaklandığı kanaatine varılan göçme sonucu oluşan kayıplar değerlendirilmiştir. İskele sisteminin zafiyetinin olaya ve neticesindeki hasarlara neden olduğu esas alındığında malzeme kusuru olarak değerlendirildiğinde sigorta poliçesi genel şartlarında teminat dışı kalacağı düşünülmektedir.”, aynı raporda daha önce Sigorta Eksperi/İnşaat Mühendisi ...’ın değerlendirmesinde ise; “Sonuç olarak hasann iskele projesindeki hatalar nedeniyle iskelenin
üzerindeki yükü taşıyamayarak çökmesi şeklinde meydana geldiği buna ilaveten projenin hatalı uygulanmasının da söz konusu olduğu tespit edilmiştir.” Tespitlerine yer verildiğini, bu tespitler göstermektedir ki müteahhit firma sözleşmeye, projeye ve dahi kendi teklifine aykırı imalat yaparak kaza sebebiyle hem işin gecikmesine hem de işçilerin yaralanmasına sebebiyet verdiğini, hal böyleyken yüklenicinin kendisi ve sahadaki personelinin çeşitli raporlarla ispatlanmış bilgi ve deneyim eksikliğini; proje süresi ve maliyetine etki etmiş olabilecek sonuçların sorumluluğunu işveren müvekkiline yüklemek istemesinin açıkça kötü niyetli olduğunun bir kanıtı olup, bu ise hukukun genel prensiplerinden olan hiç kimse kendi kusuruna dayanamaz ilkesine aykırılık oluşturduğunu, Karşı Dava Olarak: taraflar arasında akdedilen 13.12.2013 tarihli sözleşmede, sözleşmenin süresi ve işin bitiş tarihi EK-1’de belirtildiğini, EK-1’de ise işin süresi ve bitiş tarihi 120 gün olarak taraflarca kararlaştırıldığını, buna göre yüklenicilerin taahhüt ettikleri işi bitirme süresinin 14.04.2015 olduğunu, süs havuzu, açık yüzme havuzu, saha betonları ve istinat duvarları gibi beton işlerinin 15.05.2014 tarihinden önce tamamlanmasının kararlaştırıldığını (EK-6-Genel Şartlar 3. Madde), buna göre yüklenicinin işi zamanında teslim edemediğinin geç teslim ettiğinin açık olduğunu diğer yandan, sözleşmenin Ek-2/5.a-1 Maddesinde "İş programının süresinde işverene teslim edilmemiş olmasından dolayı teslim edilmesine kadar geçen her periyot için .... 100,00 TL periyot gecikme cezası kesilir." EK-2/5.a-2 maddesinde “30 günde bir 35.000 m2 imalat yapılmaz ise bu kısmı gecikmedir ve bu durumda her gün için 35.000 m2’nin %1'i kadar gecikme cezası kesilir.” Hükümlerinin yeraldığını, bu durumda davacılardan, iş programını teslim etmeme/geç teslim etme sebebiyle hesaplanacak cezai şart bedelinin fazlaya dair haklarını saklı tutmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’sinin taahhüt edilen işin süresi içinde teslim edilmemesi sebebiyle hesaplanacak cezai şart bedelinin fazlaya dair haklarını saklı tutmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL’sinin, ayrıca Sözleşme Md. 41.2 maddesine göre de iş başında olmayan Teknik Personel için (yazılı şantiye şefini atamamaları / geç atamaları sebebiyle) hesaplanacak cezai şart bedelinin fazlaya dair haklarını saklı tutmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL ve sözleşmede yazılı kule vinçleri geç getirmeleri sebebiyle hesaplanacak cezai şart bedelinin fazlaya dair haklarını saklı tutmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’sinin yüklenicilerden tahsiline karar verilesini; sonuç ve istem olarak, öncelikle işbu asıl davanın, belirsiz alacak davası olarak açılamayacağından, usulden reddine, aksi halde (kabul anlamına gelmemek üzere) davacılar tarafından talep edildiği üzere belirlenebilen kısmı için harç ikmalinin yapılması yönünde karar verilmesine, davacıların asıl davasının tümüyle esastan reddine, karşı dava olarak, iş programının teslim etmeme/geç teslim etme sebebiyle hesaplanacak cezai şart bedelinin, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik: 10.000,00 TL’sinin, taahhüt edilen işin süresi içinde teslim edilmemesi nedeniyle hesaplanacak cezai şart bedelinin, fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 10.000,00 TL’sinin Sözleşmenin 41.2. maddesi gereğince iş başında olmayan teknik personel için (şantiye şefinin geç atanması vb.) şimdilik 1.000 TL, kule vinçlerin geç getirilmeleri sebebiyle şimdilik 1.000 TL’nin ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 13.000,00 TL'nin yüklenicilerden müştereken ve müteselsilen tahsiline savunarak davanın reddini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
Davacılar vekili İstanbul ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyasına sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin borçlu şirketten olan fatura alacaklarının ödenmemesi sebebiyle borçlu hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takibin borçlu vekili tarafından itiraz edildiğini ve takip işlemlerinin durdurulduğunu, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında dava açıldığını, davalının icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, borçlu tarafından yapılan 128.091,91-TL lik ödemenin takip ve itiraz tarihinden sonra yapılmış olması sebebiyle tahsilatta dikkate alınmasını, davalının kötü niyetli itirazı nedeniyle İİK 67/2 maddesi uyarınca takip talebinde yazılı 317.877,72-TL asıl alacak miktarının %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama harç ve giderleri ile faiz ve ücreti vekaletin davalı tarafından ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili İstanbul ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacılar vekilinin 1 yıl süre boyunca icra dairesinden ve uyap sisteminden dosyasını kontrol etmediğini, davanın öncelikle hak düşürücü süre bakımından usulden reddine, aksi takdirde müvekkil şirketin takip konusu faturalara ilişkin bir borcu bulunmadığından davanın esastan reddine, davacıların kötü niyetli icra takibinde bulunması ve kötü niyetli olarak davayı açmalarından dolayı reddedilen alacak miktarının %20 sinden az olmamak kaydıyla davacıların tazminata mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleştirilmesi talep edilen Mahkememiz dosyasının daha önce açılmış bulunan ... esas sayılı dosyasında, davacılar ...Pazarlama ve ... Şti. tarafından davalı ... A.Ş aleyhine açılan Menfi tespit talebine ilişkin olup, dosyanın derdest olduğu anlaşıldığından Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasına birleştirme kararı verilerek dosya mahkememize intikal etmiştir.
Taraflar vekillerinin 08/02/2018 tarihinde ortak verdikleri dilekçede; kök dava, karşı dava ve birleşen davalardan feragat ettiklerine dair dilekçelerini verdikleri ve 08/03/2018 tarihli celsede sözlü olarak da tüm davalardan feragat ettikleri anlaşıldığından, kök davanın, karşı dava ve birleşen davalardan feragat edildiğinden feragat nedeniyle davaların reddine, taraflarca talep edilmediğinden yargılama gideri ve ücreti vekalet verilmesine yerolmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerle;
1-Kök ve birleşen İst. ... ATM nin ... Esas sayılı dosyası ile ilgili davacının kök dosyada karşı davacının açtığı davaların feragat nedeniyle REDDİNE,
2-Tarafların yaptıkları yargılama masraflarının üstlerinde bırakılmasına, vekalet ücreti verilmesine yerolmadığına,
3-KÖK DAVA yönünden ; Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 35,90 TL harcın peşin alınan 8.880,30 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 8.844,40 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacı tarafa iadesine,
KARŞI DAVA yönünden ; Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 35,90 TL harcın peşin alınan 222,00 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 186,10 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacı tarafa iadesine,
BİRLEŞEN DAVA yönünden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 35,90 TL harcın peşin alınan 3.909,17 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 3.873,27 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacı tarafa iadesine,
Dair kararın istinaf yolu açık olmak üzere davacı ve davalı vekillerinin yüzlerine karşı oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır