T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/845...as
KARAR NO: 2018/138
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/08/2015
KARAR TARİHİ: 01/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin İnşaat Taahhüt işleri ile iştigal ettiğini, Irak'ta Müteahhitlik hizmetlerinde bulunmak amacıyla takip borçluları ... Lojistik, ... ve diğer ortakları arasında 24.12.2011 tarihli protokol ve Ortak Girişim Anlaşması yapıldığını, anlaşma yapıldıktan sonra, takip borçluları olan Girişim ortaklarının ... Gençlik Stadı İnşaatının yapım ihalesini yüklenici firma olarak üstlendiklerini, davalı ...’ın... Stadı İnşaatının yapım ihalesini üstlenen Ortak Girişimin Proje ortağı olduğunu, ihaleyi alan davalı ve diğer Girişim Ortaklarının, yapılacak bir kısım işlerini 20.07.2012 tarihli sözleşme ile 150.000,00 USD karşılığında taşeron firma olarak müvekkili
davacıya verdiklerini, 20.07.2012 tarihli İnşaat Sözleşmesinin, imalatın teslimi başlıklı bölümünde, “Orak Girişim adına ...Lojistik, İş yapımı için 150.000,00 USD ve... Şti.’nin geri almak Üzere finans desteği olarak koymuş olduğu 50.000,00 USD olmak üzere toplam 200.000,00 USD bedelin 75.000,00 USD, 65.000,00 USD ve 60.000,00 USD olarak en son 20.10.2012 tarihinde ...İnş.’a ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin Taşeron olarak üstlendiği edimi yerine getirdikten sonra, davalı ...’ın ... Lojistik’i devre dışı bıraktığını ve daha sonra Irak’lı ortakları ile yapmış olduğu sözleşme ile onların alacaklarının ödeyerek İhalenin tek yüklenicisi durumuna geldiğini, davalı ...’m tek yüklenici durumuna geldikten sonra, davacı müvekkilinin doğmuş bulunan tüm alacaklarını şahsen ödeyeceğini belirterek müvekkili şirketin ortağı ve yetkilisi olan ... ile 13.05.2013 tarihinde Protokol yaptığını, takip borçlusu ... Lojistiklin takibe itiraz dilekçelerinde, davalının ihaleyi yalnız başına yürütme kararı aldığını ve davacının doğmuş alacaklarının dava tarafından ödeneı eği şeklinde Protokol yapıldığını açıkça belirttiklerini, davalı ile müvekkili şirket arasında akdedilen 13.05.2013 tarihli ek Protokole göre, davacı müvekkilinin yaptığı işin karşılığının 150.000,00 USD olduğunu, davacının Onak Girişime 50.000,00 USD Finans desteği sağladığı ve ayrıca 18.000,00 USD harcama yaptığını, davacının doğmuş alacağına karşılık ... tarafından ... adına düzenlenmiş 30.07.2013 vadeli 170.000,00 TL meblağlı senedin davacı firma ortağına verildiğinin açıkça belirtildiğini, 13.05.2013 tarihli Ek Protokolde belirtilen 218.000,00 USD davacı alacağına mahsuben verilen 170.000,00 TL meblağlı senedin gününde tahsil edildiğini, 30.07.2013 tarihinde tahsil edilen senedin USD karşılığının 88.060,00 USD olduğunu, davacı müvekkilinin 218.000,00 USD alacağından 88.060,00 USD’nin ödendiğni kalan bedelin ödenmediğini, fazlaya ilişkin haklan saklı kalarak 118.000,00 USD nin tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak itiraz ettiğini, müvekkilinin davalıdan 129.940,00 USD alacaklı olduğunu, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin yetkisine itirazları olduğunu, davacı ile ... Lojistik arasında Sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin proje ortığı olduğunu, davanın sözleşmenin asıl tarafı olan ... Lojistik’e yöneitilmediğ ni, müvekkilinin sözleşmenin asli tarafı olmadığını, müvekkilinin husumet ehliyeti olmadığını, bu nedenle davanın reddini talep ettiklerini, müvekkilinin Sözleşmeye Proje ortağı olarak imza attıktan sonra, işin üzerine yıkıldığını, davacının talepte bulunabilmesi için kendisinin taahhütlerini yerine getirir...i gerektiğini, sözleşmeye göre 50.000,00 USD ödeme yapması gerektiğini, 50.000,00 USD ödemeyi yapmadığını, kendi edimini yerine getirmediği için diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini, davacının inşaat sözleşmesinin üstlenmesine rağmen, inşaatı tamamlamadığını, inşaat tamamlanmadığı için hak edişlerin alınmadığını, davacının kötüniyetli olarak işi yapmadığı halde müvekkilinden ödeme talep ettiğini, işin ne durumda olduğunu, ne kadarlık iş yapıldığı veya yapılmadığının dilekçeden anlaşılamadığını, ispat ytlkünün davacıya ait olduğunu, alacak miktarının likit olmadığını, sözleşmede işin bedelinin 150,000,00 USD olarak belirlendiğim, fazlası ile ilgili bir taahhüt olmadığını, davacının 50.000,00 USD teminatı yatırmadığını, müvekkilinin davacıya 88.000,00 USD ödeme yaptığını, davacımnda kabulünde olduğunu, müvekkilinin ayrıca işçilerin çalışma bedelleri ve giderleri de ödediğini, davacının, Irak’ta başka bir işe birlikte girmeleri konusunda ve işe yeterliliği konusunda müvekkilinin ikna ettiğini, sonrasında işi yarım bırakarak müvekkilini zarara uğrattığını, öncelikle yetkisizlik nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini talep etmiştir.
Dava; ... İcra Müd.nün ... sayılı icra takip dosyasında 118.000,00 USD bedelli yapılan icra takibine davalıların itirazı nedeniyle açılan itirazın iptali davası olup süresinde açılmıştır.
Mahkememizce tüm dosya kapsamı, iddia ve savunmalar doğrultusunda bilirkişi raporu alınması cihetine gidilmiş olup, alınan bilirkişi raporunda özetle; davalı yanın “ıslah” dilekçesinde yer alan anlatımlardan, dilekçede 7.madde kapsamındaki hususların değerlendirilmesinin Bilirkişiliğimizin uzmanlığı kapsamında yer almadığını, aynı dilekçede 5.madde kapsamında yer alan anlatımları ve evrakın asıllanyla ilgili davalı yan istemlerinin sayın Mahkemenin münhasır takdirine muntazır olduğu mütalaa edildiğini, tarafların defter ibrazı bahis konusu olmadığından, yukarıda da değinildiği gibi, salt dosyaya sunulu done erle sınırlı inceleme yapılmıştır bu yönüyle bakıldığında, davalı yanın ıslah dilekçesinde yer bulan anlatımların 10., 11. ve 12.maddeler altında olanlarının değerlendirildiğinde takdirin Mahkemeye ait olduğunu, somut durumda, icra takibi ... icra Müdürlüğü’nün ......as sayılı dosyasından 118.000,- USD alacak iddiası ile ...Şti (...") ile ...’a ("...” veya “davalı") karşı başlatıldığını, bu takibe ... 16.6.2015 tarihli dilekçe ile itiraz etmiş ve o kapsamda, dilekçesi ekine» davalı yanın ıslah dilekçesinde davacının nereden bulduğunu sorguladığı 3 adet sözleşmenin suretlerini de sunduğunu, bu belgelerden “İNŞAAT11- “Sözleşme" başlıklarım taşıyan 20.7.2012 tarihli akitte, Riyat "ana firma” olar ık tanımlandığını, davalı ise “Ana firma kefili, Müşterek/Proje ortağı" olarak tesmiye edildiğini, Davacı da “iş alan (taşeron)” olarak ifadelendirilniş bulunduğunu,...’nin 25.5.2015 tarihinde başlatılan takibe 02.06.2015 havale tarı'ili dilekçe itiraz ettiğinin görüldüğünü, belgenin (İNŞAAT- Sözleşme) geçerli bir belge olduğu kabul edilirse, “Proje Ortağı” İfadesi ile imza kısmında yer almakla, ...'nin sadece kefil değil, R.İ; at ile birlikte davacıya karşı beyan edilen hali ile, adi ortaklık ilişkisi içinde olduğu da kabul edilmek gerekeceğini, bu yönü ile bakıldığında, -BK 583 şartlarının tekemmül etmediği ve bu sebeple kefaletin geçerli olmadığı savunması sayın Mahkemece benimseme ve ... kefil olarak sorumlu olmasa bile-... iç ilişkide rücu hakkı varsa, dava kapsamında olmayan bu yön saklı kalarak; davacıya karşı dilekçesinde BK 638/î on gereği ... ile beraber müteselsilen sorumlu olduğunu, eşin rızası yönünden kefalet ile ilgili olarak, gerek görülürse, 6455 ayılı yasa ile BK, 584.maddeye yapılan ilavenin somut olay yönünden Mahkemece ayrıca irdelenmesinin mümkün olduğunu, bu belgenin aslının davacı yanca temin ile ibrazı ve geçerliğini tespit konusunda takdir makamı mezkur veçhile yüce Mahkeme olduğunu, ancak bu belge, adi ortaklık unsurlarından (şürekasından) ... tarafından imzalanmış olmakla, ...'ın da, davacıya karşı olan borçtan ötürü -koşulları varsa iç ilişkide ...‘a müracaat hakkı saklı kalarak ve fakat bu yön huzurdaki davanın kovuşu olmamakla,..,' iç ilişkide müracaat, dava yününden, takipte talep olunan rakamı» yukarıda yer bulan muhasebesel anlatım sınırları içinde (118.000,00 USD),...’nin davacıya ödemesi gerektiğini, dava sadece...’ye açıldığını, itirazın iptali davası...asen itiraz edilen takibin kaderine tabi bulunduğundan, davanın sadece...’ye karşı ifade edilmesinin usuli neticeleri (husumet) yüce Mahkemeye ait olduğu yönünde görüş bildirilmiş, aynı heyetten itirazlar doğrultusunda ek rapor alınması cihetine gidilmiş olup, somut olayda “kefir sıfatı ile doğrudan müvekkili ...’a 1 a ki bat yapıldığı, oysa 6098 sayılı TBK’nun 585. Maddesinde kefile başvuru şart arının düzenlendiği, asıl borçlu Riyat Şti.’ne karşı itirazın iptali yoluna dahi gidilmediğini, oysa geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunması halinde dahi asıl borçluya takibat yapılmasının gerekli olduğunu, takibin 6098 sayılı BK.’nın 585 Maddesinde belirtilen hallerden birisinin gerçekleşmesi halinde ancak kefile rücu edilebileceğini, davacı vekilinin sunmuş olduğu 13.05.2013 tarihli protokol konusunda söz konusu belgenin bir ödeme belgesi olduğu, başkaca bir taşımadığını, fotokopisi sunulu istisna sözleşmesine göre 3 ayda bitirilmfesi gereken 3 ayda tamamlanamadığını, çalışılan süre içinde davalı müvekkili ... tarafından fazla ödemelerin yapılmış olduğu, tüm bu ödemelerin müvekkili tarafından hataen ve bilinçsiz bir şekilde yapıldığını, bu belgenin bir borç tecdidi veya bir borçlanma belgesi veya bir sözleşme olmadığı, davacı vekilinin bu belge üzerinden yeni bir borç ilişkisi kurma çabasının kabul edilemez olduğunu, 24.12.2011
tarihli “Protokol ve Ortak Girişim Anlaşması" belgelinde davacının taraf olmadığını, davacının taraf olmadığı bir belgeyi ve hem de aslını bulundurmasının kabul edilemez olduğunu, hukuka aykırı olarak elde edilen bu belgenin delil olma kabiliyetinin olmadığını, bilirkişi heyeti raporunu kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacı şirket ile davalı müvekkili arasında borç doğurucu bir sözleşme veya bir işlemin bulunmadığını, davalı müvekkili için kofalet sözleşmesi şartlarının oluşmadığını, kanunen kesilmesi gereken fatura ve belgelerin sunulmadığını, davaya konu işin yapılmadığı işin tamamlandığına ilişkin heyet raporunun bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyada mevcut bulunan 24/11/2011 tarihli protokolde ortak davalı ile dava dışı ... Lojistik ile ve davalı ile diğer davalı kişiler arasında ortak girişim anlaşması yapıldığı, bu anlaşmadan sonra ... Lojistik davacıyla taşeron sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmede ... ..., ... proje ortağı sıfatı ile ... Stadının yapımı konusunda inşaat anlaşması yapıldığı, bunun karşılığında ... Lojistiğin davacıya 150.000,00 USD bedel ödemeyi ve davacının da ayrıca 50.000,00 USD koymayı taahhüt ederek inşaatın yapımı konusunda anlaşıldığı, inşaatın teslimi başlığı altında 75.000,00 65.000,00 ve 60.000,00 toplam 200.000,00 USD 'nin ödenmesi konusunda anlaşıldığı, ... Lojistikin işveren davacının taşeron , ..., ... , ...'ın ana firma kefili olarak imzalarının bulunduğu anlaşılmıştır. Gayirmenkulun 21/10/2012 tarihinde teslim edildiği anlaşılmaktadır. 21/11/2012 tarihli feragat yazısında ... feragat ile ilgili yükümlülüğün ...'a ait olduğu, 13/05/2013 tarihli ... ile davacı ... adına aynı şekilde ek protokolle futbol sahası inşaatı için yapılan anlaşma karşılığı 150.000,00 USD 'nin ... tarafından teminat olarak koyduğu, 50.000,00 USD de sonradan harcadığı, 18.000,00 USD ye karşılık ... tarafından 170.000,00 USD lik ...'e avans olarak senedin verildiğine dair sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. Davalının yaptığı ödemelerin ( 170.000,00 TL ) USD olarak 30/07/2013 tarihinde tahsil edildiği ve değerinin 88.220,00 USD olduğu, davalının ana firma kefili olduğu, bilahare sözleşmedeki yükümlülüklerin kendisine ait olduğuna dair 21/11/2012 tarihli feragatlerin olduğu, davacının işi teslim ettiği ve 118.000,00 USD Nin ödenmesi gerektiği konusunda bilirkişilerin rapor verdikleri anlaşılmıştır.
Yargıtay ...HD.nin 25/02/2016 tarih ...sayılı içtihadına göre; BK.nın 89.mad.uyarınca temel ilişkinin varlığı anlaşıldığından para alacağının varlığından söz edilebilir. Davacının ikametgahında paranın ödeneceği kararlaştırıldığından icra takibinin usulüne uygun yapıldığından yetki itirazı reddedilmiştir.
Davalının görevle ilgili olarak ıslahen talep etmiş ise de...er sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle bu tür davaların Ticaret Mahkemelerinde bakılması gerekeceğinden itiraz kabul görmemiştir. Ayrıca davalının sözleşmede kefil olduğundan husumet itirazı da reddedilmiştir.
Davalının dosyada mevcut 13/05/2013 tarihli ek protokole göre davacının önce 50.000,00 USD yi işin yapılması için koyduğu, 150.000,00 USD de iş bedeli olmak üzere 200.000,00 USD ile ilgili alacağı olduğu, buna karşılık 170.000,00 TL lik davalının ödeme yaptığı, buna rğmen bunun değerinin 88.220,00 USD olduğu ancak 118.000,00 USD lik alacağı olduğu ve inşaatı teslim ettiği anlaşıldığından bilirkişi raporu , sözleşmelere göre açılan davanın kabulü cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerle;
1-Tahsilde tekerrür olmamak üzere davalının itirazının iptaline, takibin devlet bankalarının Dolara uyguladığı %5'i geçmeyecek şekilde en yüksek ABD Doları olarak tahsil edilebilmesi için takibin devamına,
61.711,00 TL %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre hesap edilen 20.924,46 TL nispi karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 3.697,24 TL harcın mahsubu ile bakiye 17.227,22 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca davacı yararına tayin ve takdir olunan 24.328,97 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 3.887,00 TL bilirkişi ücreti+ tebligat+ müzekkere giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
5-Davacı tarafından dava açılırken peşin ve başvuru harcı olarak yatırılan 3.724,94 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiline, davacıya ödenmesine,
6-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair kararın istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır