T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2016/392 Esas
KARAR NO:2020/666
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:13/04/2016
KARAR TARİHİ:03/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında İstanbul İli, ... İlçesi, ... ... ..., ... Mah. ... Cad. No:10 ... adresinde yapılacak olan "... ... Restoran Yenileme İşleri" hakkında anlaşma sağladığını, anlaşmaya göre müvekkili ile davalı şirket, müvekkili şirketin yüklenicilik hizmetlerini gerçekleştirmesi karşılığından KDV dahil 1.567.952,70-TL alacağı hususunda mutabık kaldığını, söz konusu iş ilgi ilgili olarak, müvekkili şirket, yazılı sözleşmesi imzalaması için davalı tarafa gönderdiğini, davalı tarafın da sözleşmenin imzalanacağını, ancak bahse konu işler ilgi ilgili çalışmalara ve imalatlara başlanması gerektiğini, bunu müvekkili şirkete illettiğini, müvekkili şirketin, davalı şirket ile anlaştıkları için, hizmet ve işler için çalışmalara ve imalatlara başladığını, ancak sonrasında söz konusu sözleşmenin davalı şirket tarafından imzalanmadığını, müvekkili şirketin bahse konu işler için 34.527,53-TL masraf yaptığını, müvekkili işlere devam ederken, 06/01/2015 tarihinde çalışmakta olduğu, anlaşma konusu işletmenin hemen yanındaki Emniyet Müdürlüğüne bombalı intihar saldırısı gerçekleştiğini, bu olayın basına yansımasından sonra müvekkili şirketin çalışma olduğu yerin tarihi eser olduğunu, bunun akabinde ise davalı şirketçe, işin başkasına devredildiğinin bildirildiği ve müvekkili şirket ile olan anlaşmadan vazgeçildiğinin bildirildiğini, davalı şirkete masrafların ödenmesi için talepte bulunduklarını, davalı şirketçe söz konusu bedelin ödeneceğinin bildirildiği ancak müvekkiline herhangi bir ödemenin yapılmadığını, bu nedenle .... Noterliğinin 22/06/2015 tarih ... yevmiye numarası ile davalı şirkete ihtarname gönderildiğini, ancak davalı şirketin herhangi bir ödeme yapmadığını, bu nedenle davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça, haksız ve mesnetsiz şekilde borca, faize ve ferilerine itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, müvekkilinin toplamda 34.527,53-TL alacağının olduğunu müvekkili şirket yetkilisi ile davalı yetkilileri arasındaki e-mail yazışmaları da ticari ilişki ve müvekkilinin alacağının doğrulamakta olduğunu, müvekkili şirketin yapmakta olduğu dava konusu iş ile ilgili olarak ... Sigortaya İnşaat Sigortası yaptırdığını, bahse konu poliçesi de müvekkili şirketçe yapılan işleri açık şekilde ortaya koyduğunu, müvekkili şirketin çalışmış olduğu, dava konusu şantiye alanındaki fotoğraflarda yapılan işleri gösterdiğini, müvekkili şirket, dava konusu iş için bir takım malzemeleri başkaca firmalardan temin ettiğini, temin etmiş oldukları bu malzemelerin faturalarını da dava dilekçesinin ekinde sunduklarını, müvekkili şirketçe yapılan icra takibine karşı, davalı tarafın faize itirazın yerinde olmadığını, yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle, davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptalini ve takibin devamını, takibe haksız ve kötü niyetil itiraz eden davalı aleyhine takip tarihi itibariyle ödenmeyen dosya borcunun %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.
Davalıya usulüne uygun tebligat yapıldığı, ancak davaya cevap vermediği görüldü.
DELİLLER VE GEREKÇE;
....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası, ihtarname, fatura, e-mail yazışmaları,sigorta poliçesi, ... Belediye Başkanlığı cevabi yazısı, cari hesap, ticari defter ve kayıtlar, tanık ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yapılan inceleme sonucu bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.
İstanbul 20.İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyasında, 34.527,53-TL. asıl alacak ve asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, borca ve faize itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan,ticari ilişkiden kaynaklanan alacağına dayalı takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Mahkememizin 16/10/2018 tarihli celsesinde, davacı tanıkları ..., ... ve ...'ın dinlendiği,
Davacı tanığı ...'ın 16/10/2018 tarihli duruşmada; "Davalı şirketin işlettiği ...Restorant'ın yenileme işleri ile ilgili halen çalışmakta olduğum ... LTD ŞTİ ile davalı şirket arasında sözleşme yapıldı, orada zaten kafe mevcut idi ancak alanının genişletilmesi ve bazı alanlarda sökme ve yenileme tadilat işlemleri için anlaşma yapıldı, ben şantiye şefi idim, yaklaşık 3-4 hafta orada çalışıldı, biz çayın yanındaydık, orada terör eylemi oldu, ondan sonra bir daha işe gitmedik, bahçede yükseltme işlemi yapılmıştı, demirler döşenmişti ancak üzerine ahşap döşenmemiştir, biz o şekilde işi bırakıp oradan ayrıldık, demirleri geri almadık" beyan ettiği,
Davacı tanığı ...'nın 16/10/2018 tarihli duruşmada;"Davalı şirketin işlettiği ...Restorant'ın yenileme işlemlerinde iç mimar ve şantiye şefi olarak görev yaptım, halen davacı şirkette çalışıyorum, 1 aya yakın çalıştık, demir ustaları ve elektrikçi arkadaşlar çalıştılar, yükseltme işlemlerininin bir kısmı yapıldı, üzeri ancak ahşap döşenmemişti, yağmurlu bir dönemde idik, o günlerden birinde emniyet müdürlüğünün orda canlı bomba eylemi yaşandı, sonrasında bir süre işe gitmedik, sonrada karşı taraf işi bıraktık, herşey orada yaptığımız şekli ile kaldı, hiçbir malzemeyi almadık, yağmur yağdığı için branda germiştir, brandalar, kaynak malzemeleri, demir kesme makinası ve demir profiller orada kaldı." beyan ettiği,
Davacı tanığı ...'ın 16/10/2018 tarihli duruşmada; "Halen davacı şirkette elektrik teknisyeni olarak çalışıyorum, yaklaşık 3-4 hafta belirtilen yerde çalıştık, ben elektrik işleriyle uğraştım, şantiyeye gerekli olan elektrik düzeneğini kurdum, malzemeler orada kaldı, iş durdurulunca hiç birşeyimizi geri almadık" beyan ettiği görüldü.
Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler Yüksek İnş. Müh. ... ve Mali Müşavir ... tarafından hazırlanan 18/04/2019 tarihli heyet raporunda "...davacı şirketin 2015 yılına ait yevmiye kebir ve envanter defterleri 6762 sayılı ETTK 66 6102 sayılı Yeni Tİcare Kanununun 64 ve 213 sayılı VUK ilgili hükümleri gereğince yasal ve usulünce tutulduğu, davacı şirketin 2015 yılına ait yevmiye kebir ve envanter defterleri Ticari defter TTK 69 ve 213 sayılı kanunun 216. maddesi gereğince açılış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, Davacı şirketin 2015 yılına ait yevmiye kebir ve envanter defterleri ticari defterler ETTK 70/6 md. 72/3 fıkraları ve YTTK 64/3 fıkraları gereğince kapanış tasdiklerinin süresinde yapılmış olduğu sahibi lehine delil niteliğinde olduğu, Ticari defterler ve dayanağı belgeler yardımcı defterlerin birbirini teyit etmesi nedeni ile TTK 85 md. ve HMK 222. maddesi gereğinec delil niteliğine haiz olabileceği kanaati oluşmuştur. Davacı tarafın ticari defterlerinde davalı şirketle olan ilişkisini 120 Alıcılar hesabında takip etmiş davacı tarafından davalı taraf kesilen davaya konu olan faturaların teslim alan kısmında isimlerin ve imzaların bulunmadığı davaya konu 1 adet faturanın davacı defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı tarafın 2015 detaylıca incelenen muavin defterinde söz konusu 120 alıcılar hesabı en son 31/12/2015 tarihi itibariyle 34.527,5317-TL borç bakiyesi olduğu, davacı taraf davalı yana mal/hizmet faturaları davacı ticari defterlerinde kayıt olduğu görülmüştür. İİK 67/2 maddesi uyarınca takibin fatura ve cari hesaba dayanması bu kapsamda belirlenebilir ve likit olması sebebi ile ayrıca davacının %20 oranında olmak üzere icra inkar tazminatı isteyebileceği kanaatine varılmıştır. Teknik Sonuç: Taraflar arasında imzalı sözleşme bulunmadığı, 02/01/2015 tarihli 1.567.952,70-TL bedelli imzasız sözleşme tasarısı incelendiği, imar işlem dosyası incelendiğinde, sözleşme konusu işlerin yapıldığı alanın kamuya açık alan olduğu, sözleşme tasarısı eki birim fiyat teklif cetvelinin bulunmaması nedeniyle dava dilekçesinde talep edilen iş kalemleri, 09/07/2015 düzenleme tarihli ve ... seri B sıra numaralı, 34.527,53-TL bedelli fatura ve fotoğraflar incelenerek tarafımca tespit edilebilen Sayın Mahkemeniz takdirinde olmak üzere yapılan işin bedeli fatura tarihi itibari ile KDV tahil 15.748,06TL olacağı... " sonuç ve mütalaa ettikleri görüldü.
... Belediye Başkanlığının 16/11/2018 tarihli, ... tarihli cevabı yazısı ve ekinde, 20/02/2018 ve 13/06/2018 tarihli, dava konusu yere ilişkin yapılan yazışmalar ile birlikte davaya konu işyerine ilişkin tüm imar işlem dosyası evraklarının gönderildiği, 13/06/2018 tarihli yazıda ... Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü'nce "...... Mah. ... Caddesi, (54 ada, 37 parsel) No:8-10 kapı sayılı yerde İstanbul Büyükşehir Belediyesi mülkiyetindeki taşınmaz hakkında, ilgi kurul kararında "...18.01.2012 tarihli ve 330 sayılı kararıyla onaylı projeden farklı olarak, kafeterya alan dışına konulan masa, sandalye ve şemsiyelerin kaldırılmasına, kafeterya alanının projesine uygun hale getirilmesi için 3 (üç) ay süre verilmesine, son durumu gösteren fotoğrafların kurula iletilmesine, ... Planında Kamuya açık park alanı olarak görülen taşınmazın, kafeterya alanı dışında kalan kesimlerin işletme kapsamında kullanılamayacağında, halka açık hale getirilmesi..." karar verildiği belirtilmektedir. Söz konusu yere mahallen yapılan kontrolde, Kafeterya olarak faaliyet gösteren iş yeri ilgilisi ...'na iş yeri dışına herhangi bir masa, sandalye, şemsiye vb. emtiaları koymamaları ve Kafeterya alanının projesine uygun hale getirmesi için 3 (üç) ay süreli yazılı tebligat yapılmıştır. Süre hitamında yapılan kontrolde iş yerinin terk-i ticaret ettiği, anılan yerde herhangi bir işgalin olmadığının ..." ... Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Müdürlüğü'ne bildirildiği görülmüştür.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; , ihtarname, fatura, e-mail yazışmaları,sigorta poliçesi, ... Belediye Başkanlığı cevabi yazısı, cari hesap raporu, davacı ticari defter ve kayıtları tüm dosya kapsamına göre alınan bilirkişi raporuna itibar edilmemiş, davacı ile davalı arasında, davaya konu adreste bulunan “... ... Restoran Yenileme İşleri” hakkında sözlü anlaşma yapıldığı ve davacı yüklenici tarafından çalışma ve imalata başlanıldığı, davacı yüklenici tarafından inşa edilen tüm yapımların kamuya açık park alanı olarak görülen taşınmaz üzerinde, imara ve 18/01/2012 tarih ve 330 sayılı onaylı projeye aykırı kaçak inşaat ve işgaliye vasfında olduğu, işgaliye ve inşaat ile ilgili olarak ... Belediyesi Yapı Kontrol Müdürlüğü ve Zabıta Müdürlüğü’nce tutanak düzenlendiği ve imar planında kamuya açık olarak görünen taşınmazın kafeterya alanı dışında kalan kesimlerinin işletme kapsamında kullanılamayacağı ve halka açık hale getirilmesine karar verildiği ve bunun için kafeterya alanının projeye uygun hale getirilmesi için, işyerine üç aylık süre verildiği ve ilgili yapıların yıkıldığı anlaşılmıştır. Yargıtay 15. HD.'nin yerleşik içtihatlarına göre imar kanunundaki düzenlemelerin kamu düzeni ile ilgili olduğundan mahkemelerce re’sen gözetilmesi gerektiği, yapı veya tadilat izni alınmadan inşaat ve tadilata başlanamayacağı gibi yasal izinler alınmadan, başlamış inşaatın yürütülmesine yüklenicinin zorlanamayacağı, ruhsat alınmayan ve alınması mümkün bulunmayan inşaatların kaçak olup ekonomik değeri olmayacağından imalat bedelinin talep edilemeyeceği, ancak kaçak yapının yıkılmasının istenebileceği, inşaatın yasal hale getirilmesi yani inşaatın ruhsata bağlanmasının mümkün olmaması halinde kaçak inşaat niteliğinde olan inşaatın yıkımı gerekeceğinden ve ekonomik değeri bulunmadığından imalat ve masraf bedelinin talep edilmesinin mümkün olmadığından davacının davasının reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre hesap edilen 54,40-TL maktu karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 417,01-TL harcın mahsubu ile fazla alınan 362,61-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 5.179,13-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca yatırılan bakiye gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı/vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere mahkememize hitaben yazılmış, mahkememize verilecek ya da başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile gidilebilecek İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.03/11/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır