T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2016/869 Esas
KARAR NO:2021/240
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:22/08/2016
KARAR TARİHİ:16/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; kauçuk zemin kaplama hizmetleri sunan müvekkili firma ile davalı firma arasında gerçekleşen ticari işler sebebiyle müvekkilinin alacağı olan 8.490-TL için 20/01/2016 tarihinde ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, ancak davalı tarafın 01/02/2016 tarihinde takibe, borca, faiz oranına ve ferilerine itiraz ettiğini, itirazın iptali için işbu davayı açma zaruretinin hasıl olduğunu, müvekkili ile davalı firma 30/10/2015 tarihli sözleşme ile... ...'nun kauçuk zemin kaplama işi için anlaştığını ve söz konusu iş müvekkili tarafından yapılarak davalı firmaya teslim edildiğini, müvekkili firma bu işten doğan alacakları için 26/11/2015 tarih, 9542 seri numaralı ve 33.630-TL bedelli fatura, 01/12/2015 tarih, ... seri numaralı ve 18.992,10-TL bedelli fatura ile 15/12/2016 tarih, ... seri numaralı ve 9.360-TL bedelli fatura olmak üzere 3 adet fatura düzenleyerek davalı firmaya gönderildiğini, düzenlenen bu faturaların toplamından davalı tarafın yapmış olduğu kısmı ödemeler düşüldükten sonra müvekkilinin 8.490-TL daha alacağının kaldığını, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, davalının yapmış olduğu itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalı adına düzenlenen hiçbir faturaya süresi içerisinde bir itirazda bulunmadığını, itiraz etmemiş olması faturaları ve borcu kabul ettiğini gösterdiğini, müvekkilinin yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediği iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, sözleşme şartları ve müvekkilinin yapmış olduğu işin ortada olduğunu, müvekkilinin sözleşmesel yükümlülüklerinin tamamını yerine getirdiğinin açık olduğunu, işin teslimi yapılırken davalı firmanın hiçbir itirazının da olmadığını, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle, itirazın iptali ile icra takibinin kaldığı yerden devamını, davalının %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davaya yana borcunun bulunmadığını, müvekkili ile davacı firma arasında akdedilen 30/10/2015 tarihli sözleşme ile ... ... yapım işi davacı yana verildiğini, sözleşme gereğince davacı firma, üstlendiği işi yapmaya başlandığını ve fakat yapım işini belirlenen süre zarfında, tam ve eksiksiz olarak bitirmediğini, spor salonunun yapımı ile ilgili ayıp olduğu iş yapıldıktan kısa süre sonra otel yönetimi ve müşterilerden olumsuz tepkiler alındığını, bunun üzerine uzman tespiti yaptırıldığını, ödemezlik def'i dermeyan ettiklerini, dava konusu olayda karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmeye dayanmakta olduğunu, davacı yan tarafından sözleşme konusu borç ifa edilmediğini, davacı yanın iddiasının aksine taraflarına ayıp ihbarında bulunulduğunu, yapılan işteki ayıp, kullanım sonucunda ortaya çıktığını, işin tesliminden kısa bir süre sonra zeminde çatlak ve delikler oluştuğunu, bu durumun davacı yanan bildirildiğinde yeni ve geçici işçiler gelip zemine yama yaptıklarını, bu durumun tekrarlandığını ve sonuç olarak eksikliklerin giderilmediğini, bunun üzerine .... Noterliğinin 01/02/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacı yana gizli ayıp bildirilerek ayıbın giderilmesi ve sözleşmeye konu edimlerin tam ve eksiksiz olarak ayıpsız şekilde ifası, yeniden ve ayıpsız olarak yapım işinin yapılmaması halinde ödenen 44.492,10-TL'nin 3 gün içerisinde iadesi talep edildiğini, bu rağmen davacı yan hiçbir olumlu girişimde bulunulmadığını, karşı dava açtıklarını, müvekkilinin ayıp nedeni ile uğradığı zararın artamaya devam ettiğini, müvekkilinin uğradığı kayıp, huzurdaki dosya kapsamında yapılacak keşif ve tanzim edilecek bilirkişi raporu ile netlik kazanacağını, ihtarname tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak müvekkili yana ödenmesini talep ettiklerini, yukarıda açıklanan nedenlerle, esas davanın reddi ile ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası kapsamında başlatılan takibin iptalini, davacı-alacaklı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, karşı davalarının kabulü ile ıslah hakları saklı kalması kaydıyla zararlarının şimdilik 1.000-TL'sinin ihtarname tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesini talep ettiklerini, tüm yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı-karşı davalı yana hükmedilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.
DELİLLER VE GEREKÇE;
... İcra Dairesinin... Esas sayılı takip dosyası, cari hesap ekstresi ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş ve tüm deliller toplanmıştır.
Mahkememiz dosyasından açılan karşı davanın, 16/03/2021 tarihli ara karar ile tefrik edilerek mahkememizin ... Esasına kaydedildiği ve iş bu dosyadan yargılamaya devam edildiği anlaşıldı.
.... İcra Dairesinin ...Esas sayılı takip dosyası celp edilip incelendiğinde; davacının davalıdan, cari alacak bedelinden kaynaklı, asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.543,50-TL. üzerinden ve asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, borcun tamamına, fer’ilerine ve faiz oranına itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan, cari alacak bedelinden, dayalı takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Mahkememizin, 15/05/2018 tarihli celsenin, 1 nolu ara kararı ile “Mahalinde eser sözleşmesine konu zemin kaplama işinin yapıldığı yerde taraf ve defter kayıtları da incelenerek keşfen bilirkişi incelemesi yapılmasına, Tarafların iddiaları, toplanan, deliller, taraf defter ve kayıtları üzerinde, varsa alacağın miktarı ve davalı yanın sorumlu olup olmadığının belirlenmesi için taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişi olarak ..., ..., ... görevlendirilmesine, bilirkişilere ayrı ayrı 900'er TL ücret takdirine, ücretin davacı yanca 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına yatırılmadığı takdirde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ve dosyadaki mevcut duruma göre karar verileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı), taraflara müvekkillerinin ilgili yıllara ait tüm ticari defter ve kayıtlarını inceleme günü ibraz etmeleri aksi halde HMK 219,220,222, maddeleri gereği defter ibrazından kaçınmış sayılacakları ve duruma göre defterlerin içeriğinde göre diğer tarafın beyanlarının kabul edileceği meşruhatını içerir davalıya tebligat çıkarılmasına bu konuda davacı vekiline ihtaratta bulunuldu. Bilirkişi ücreti yatırıldığında bilirkişiye inceleme gününün bildirilmesine, incelemenin 14/09/2018 saat 14:00 da yapılmasına, …” karar verilmiş ve huzurda bulunan davacı vekiline ihtar edilmiştir.
Davacı yana verilen kesin süre içerisinde, bilirkişi ücreti ile keşif harcının yatırılmadığı, keşif ve inceleme günü tarafların hazır olmadığı anlaşıldığından, 14/09/2018 saat 14.00’te keşif yapılamadığına dair tutanağın imza altına alındığı görülmüştür.
Mahkememizin, 27/11/2018 tarihli celsenin, 1 nolu ara kararı ile, “Geçen celse 1 nolu ara karar gereğince dava ve karşı dava yönünden keşfen bilirkişi incelemesi yapılmasına, ara kararın aynen geçerli olmasına, bilirkişi ücretlerini yatırmak üzere davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde ücret yatırılmadığı taktirde dosyanın mevcut halinde karar verileceğinin ihtarına (ihtar edildi), 08/02/2019 günü saat 14.00 da keşif yapılmasına..”, karar verilmiş ve huzurda bulunan davacı vekiline ihtar edilmiştir.
Davacı yana verilen kesin süre içerisinde, bilirkişi ücreti ile keşif harcının yatırılmadığı, keşif ve inceleme günü davacının hazır olmadığı anlaşıldığından, 08/02/2019 saat 14.00’te keşif yapılamadığına dair tutanağın imza altına alındığı görülmüştür.
Mahkememizce, kesin süreye ilişkin verilen her iki ara kararda, keşif ile birlikte bilirkişi incelemesi yaptırılacağı, bilirkişi ücretinin ne miktar üzerinden yatırılacağı,ücretin ve keşif harcının yatırılmasına ilişkin gereken süre, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmış, kesin süreye uymamanın doğuracağı sonuç açık bir şekilde anlatılmış ve bunlara uyulmaması durumunda, bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ve mevcut kanıtlara göre karar verileceği hususu davacı vekiline ihtar edilmiştir. Keşif ve bilirkişi incelemesi, uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgilidir ve davacı keşif ve bilirkişi incelemesine ilişkin delil avansını ve harcı yatırmadığından delilden vazgeçmiş ve dayanılan vakıa ispatsız kalmıştır.
MK.'nın 6. maddesi ve HMK.’nın 190. Maddesinde, düzenlenen ispat yükü ilkesine göre; ispat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olup, somut olayda davacının, bilirkişi ücretini ve keşif harcını yatırmadığı, iddiasını ispatlayamadığı anlaşıldığından davanın reddine, şartları oluşmayan davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre hesap edilen 59,30-TL maktu karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 145,91-TL harçtan fazla alınan 86,61-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacının yapmış olduğu yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalının yapmış olduğu 205-TL yargılama giderilinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere mahkememize hitaben yazılmış, mahkememize verilecek ya da başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile gidilebilecek İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır