T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/930 Esas
KARAR NO: 2018/29
DAVA: Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/10/2012
KARAR TARİHİ: 16/01/2018
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVANIN ÖZETİ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ... Özdoğan hakkında İstanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, 07/05/2004 ve 06/06/2011 tarihli kredi sözleşmelerine istinaden başlatılan takipten davacının bilgisinin olmadığını, tebligatın müvekkilinin adresten taşınmış olmasına rağmen komşusuna tebligat yapıldığını bu sebeple takibe süresinde itiraz edemediklerini , sözleşmenin tarafı olan ...Şti ile müvekkili 08 Nisan 2005 tarihli Resmi Gazete İle kuruluş tescil olan şirketin hissesini devretmiş olması sebebiyle ilgili şirketle bir bağının bulunmadığını, 7/5/2004 tarihli kredi sözleşmesi ve 6/6/2011 tarihli kredi sözleşmelerinin yapıldığı tarihte şirketle bir bağının bulunmaması sebebiyle, kefaletinin de bulunmadığından davacı ... 'ın davalıya 7/5/2004 tarihinde akdedilen kredi sözleşmesindeki borcun tamamen ödenmesi nedeniyle 6/6/2011 tarihli kredi sözleşmesinde ise hisselerinin 2011 yılında devretmiş olması nedeniyle İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ödenen borçtan dolayı herhangi bir borcunun bulunmaması sebebiyle bu hususun tespitini kötü niyetli başlatılan bu takibe ilişkin %20 ' den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı vekilinin iddialarının yerinde olmadığını, davacının 07/05/2012 tarihli sözleşme altına müşterek borçlu sıfatıyla imza attığını , takip eden ve yenilenen 13/09/2004-15/04/2005-23/02/2007 tarihli sözleşmelerin altında da aynı sıfatla imzasının bulunduğunu, banka kayıtları ve sözleşmeler üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile durumun ortaya çıkacağını belirterek haksız olarak açılan davanın reddine ve mahkeme masrafı ve ücreti vekaletin davacı borçluya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Dava dilekçesi, cevap layihası ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava; İİK 72 ve diğer maddelerinde düzenlenen ilamsız icra takibine dayalı borçtan dolayı davacının borçlu olmadığına dair menfi tespit davasıdır.
Davacının temel dayanağı İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı icra doyasındaki borcun 06/06/2011 tarihli kredi sözleşmesine dayanması ve bu sözleşmede kendisinin kefil olarak imzasının bulunmaması nedeniyle borçlu şirketteki şirket hissesini 2010 yılında devretmesi nedeniyle kefalet akdinden dolayı sorumlu olmayacağına ilişkindir.
İstanbul... İcra Müdürlüğ'nün ... Esas sayılı doyası celp edilmiş , alacaklının ... Bankası A.Ş. , borçluların ...Şti...., ... ve ... olup, 26.612,42 TL asıl alacak ve işlemiş faizler toplamı olmak üzere 27.876,94 TL üzerinden 07.05.2004 tarih ve 06.06.2011 tarihli kredi sözleşmeleri ihtarnameler ve banka kayıtlarına dayanarak 09/01/2012 tarihinde ilamsız icra takibi yapıldığı anlaşılmıştır.
Davalı banka ile davacının imza attığı genel kredi sözleşmeleri örnekleri dosyaya celp edilmiştir.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN TOPLANAN DELİLLERDEN:
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyası, kredi sözleşmeleri, ödeme belgeleri, şirket sicil kayıtları, kredi sözleşmesi limit artışı ve genel ticaret kredi sözleşmeleri ve faiz oranları, noter ihtarnameleri celbedilmiş, bilirkişiden rapor aldırılmıştır.
Emekli Banka Müdürü ve Müfettişi Mali Müşavir ... 12/09/2014 tarihli raporunda; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu olan ... Şti. Arasında 7/5/2004 tarihinde imzalanan 35.000,00 TL limitli ile 6/6/2011 tarihli 28.750,00 TL'lik "süresiz" olan genel kredi sözleşmesinin düzenlendiğini, davacı ... 'ın 45.000,00 TL kefalet limiti ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak 7/5/2004 tarihinde sözleşmeyi imzaladığı, 3/9/20041 tarihinde kredinin limitinin 65.000,00 TL ile çıkarılıp davacının imzaladığını, 15/4/2004 tarihinde davacının 200.000,00 TL olarak limiti imzaladığı, 23/2/2007 tarihinde 287.500,00 TL olarak imzaladığı, 6/6/2011 tarihli 28.750,00 TL lik kredi sözleşmesinde ise davacının herhangi bir imzasının olmadığını, genel kredi ticari sözleşmesinin 33.maddesinin banka kayıtlarının kesin delil olacağını düzenlediğini, faiz, komisyon ve kefalet konusunda sözleşmenin düzenlemeler yapıp, kefillerin imza bölümünde belirtilen miktara kadar müşterinin borçları tamamen ödeninceye kadar hükümlü olacağının düzenlendiğini, müşterinin sözleşmeden doğan borçlarının devam ettiği sürece kefilin kefaletinin devam edeceği ve ancak bankanın vereceği ibraname ile kefaletten kurtulacağının düzenlendiğini, eski BK 490-493-494 maddeleri uyarınca kefaletin hukuki durumunun düzenlendiğini, dava dışı ... şirketi ana sözleşmesinde davacının 16/6/2010 tarihli toplantıda alınan 14 nolu karar ile şirket hissesinin...'e devrederek ortaklıktan tamamen ayrıldığı ve 28/10/2010 tarihli Türkiye Ticaret Sicil gazetesinde yayınlanarak ilan ve tescil edildiğini, davalı banka ile bu şirket arasında kredi ¸sözleşmesi olup, davacının da müteselsil kefaletinin bulunduğu ve kredi riskinin 30/9/2011 tarihi itibari ile 25.000,00 TL olduğunun görüldüğünü, İstanbul ... Noterliğinin 25/10/2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile borcun ödenmesi konusunda tebligat yapıldığı, tebligatın sözleşme adreslerine gönderildiği, davacıya tebliğ şerhi olmaması nedeniyle temerrütün takip tarihi itibari ile başlaması gerektiği, takip tarihi 9/1/2012 tarihi itibari ile davalının 26.634,82 TL asıl alacak ve işlemiş faiz olarak 27.743,12 TL alacaklı olduğunun hesaplandığını, ancak davalı talebinin 26.612,40 TL asıl alacak ve ferileri toplamı 27.876,94 TL alacak talebinde bulunduğunu, kefilin geçerli bir kefalet sözleşmesi kurulması nedeniyle borçlu kadar kefilin de ödeme gücüne güvenerek alacaklının kredi vermesi nedeniyle yeni bir kredi verilmesinin tek başına kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden olmayıp, davacının kefaletinin devam ettiğinin anlaşıldığını, bu nedenle 287.500,00 TL kefalet limiti dahilinde davacının sorumluluğunun devam edip 27.720,72 TL alacak tutarından sorumlu olduğu ve yıllık % 26 oranında temerrüt faizi ve % 5 BSMV' nin uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine vardığı görülmüştür.
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip dosyasında borcun dayanağı 07/05/2004 ve 06/06/2011 tarihli kredi sözleşmeleri olarak gösterilmiş olup, yukarıda dosya kapsamındaki deliller ve bilirkişi raporunun ayrıntılı olarak irdeleyip tespit ettiği gibi davacının genel kredi sözleşmesindeki kefaletini herhangi bir şekilde iptal etmediği, dava dışı genel kredi kullanan ...Şti.'nin 07/05/2004 tarihli 35.000,00 TL limitli genel ticari kredi sözleşmesine davacının 45.000,00 TL kefalet limiti ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imza attığı, bu kefaletin 13/9/2004 , 15/4/2005, 23/2/2007 tarihlerinde artırılarak 287.500,00 TL ' ye çıkarıldığı ve davacının imza attığı sabit olup, bu yönde davacı bir itirazda bulunmamıştır. Davacının imza attığı kredi sözleşmelerinden dolayı dava dışı borçlunun borcunun bitmediği ve 6/6/2011 tarihinde 28.750,00 TL'lik yeni bir kredi sözleşmesinin imzalanmasının borçlunun önceki kredilerini ve borcunu sona erdiren bir neden olmayıp, davacının imzaladığı kredinin " SÜRESİZ" olması nedeniyle yeni bir borç ilişkisinin doğmadığı açık olup, borcun kefalet ilişkisi kurulan krediden dolayı kaynaklandığı aşikardır. Davacının kefil olduğu borç sona ermediğinden borçlu kadar kefilin ödeme gücüne güvenen kredi verenin kefile takip yapması yasal olup, sözleşme hükümleri uyarınca hakkıdır. Kredi sözleşmesinin 12.maddesinde bu husus açıkça düzenlenmiş olup, müşterinin sözleşmeden doğan borçları baki kaldıkça kefilin kefaletinin devam edeceği ve bankanın vereceği ibraname ile kefaletten kurtulmanın mümkün olacağı düzenlenmiş olup, davacının borcun doğduğu tarihte kefalet limiti dahilinde borcunun devam ettiği ve şirket hisselerini 2010 tarihinde devretmesinin, ancak 06/06/2011 tarihli kredi sözleşmesi yönünden geçerlilik arz edeceği değerlendirilmekle bu savunması yerinde görülmemiştir.
Davacının icra takibi tarihi 09/01/2011 tarihi itibari ile 25/10/2011 tarihli hesap kat ihtarnamesinde bulunarak 07/05/2004 tarihli genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan dava dışı bankanın alacağının sona ermemesi nedeniyle icra dosyasındaki borçtan sorumlu olacağı sonuç ve kanaatine varılmakla dosyadaki deliller, usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu, sözleşme hükümleri ve taraflar arasındaki kesin delil olarak kabul edilen banka kayıtları dikkate alınarak davacının İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasındaki takip dayanağı kredi sözleşmesinde borçlu ve kefil olarak sorumluluğunun devam ettiği değerlendirilmekle İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesi ESAS NO : ... KARAR NO: ...sayılı 22/10/2014 tarihli gerekçeli kararında davanın reddine karar verilmesi yönünde hüküm kurulmuştur.
Davacı vekilinin talebi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiş, Yargıtay ...Hukuk Dairesi ... Esas ... Karar sayılı 13/06/2016 tarihli ilamında; Dava dosyasına davalı ile dava dışı ...Şti. arasında düzenlenmiş iki adet genel kredi ¸ sözleşmesi sunulmuştur. 07/05/2004 tarihli sözleşmede davacının müşterek borçlu müteselsil kefil imzasının bulunduğu, 06/06/2011 tarihli sözleşmede ise davacı imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı yanca girişilen icra takibinde dayanak olarak her iki kredi sözleşmesi de gösterilmiştir.Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davaya konu kredi alacağının hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığı konusunda açıklayıcı bir bilgi bulunmamakta olup anılan rapor bu haliyle yetersiz olduğu gibi Yargıtay denetimine de elverişli değildir. Bu durumda mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi kuruluna takip ve dava konusu kredi alacağının hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığı hususunda banka kayıtları üzerine inceleme yaptırılarak ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA karar verilerek dosya mahkememize gelerek ... Esas sıra kaydına kaydı yapılmıştır.
Bozma ilamı doğrultusunda dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir.Bilirkişice verilen 05/06/2017 tarihli raporda özetle;takip tarihinden başlamak üzere 26.6121,42 TL. Asıl alacaklar tamamen ödeninceye kadar yıllık%26 temerrüt faizinin davacıdan istenilebileceğini, davacının 07/05/2006 tarihli sözleşmede kefaletinin bulunduğunu, 06/06/2011 tarihli sözleşmede kefaletinin bulunmadığı, davalı banka alacağının da 16/06/2011 yılından itibaren oluşması nedeniyle davacının borçlu olup, olmadığının keyfiyeti 6100 sayılı HMK 282. Mad. Hükmü gözetilmek kaydı ile 6754 sayıl kanununda mad. 3/3 ile HMK. Mad. 266/c. Uyarınca tasvif ve takdirin mahkemeye ait olduğunu bildirmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları üzerine, itirazlar doğrultusunda, dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve ek rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyetince verilen 01/12/2017 tarihli ek raporda özetle; Dosya içeriğinde 16.06.2011 tarihli itarnamenin bulunmadığı ancak davacıya keşide edilen 25.10.2011 tarih 15611 yevmiye nolu ihtarnamenin,06.06.2011 tarihinde imzalanan sözleşmeden sonraki bir tarih olan 04.07 2011 tarihinde kullandırılan 25.000.00 TL. Lık krediden kaynaklandığı görüldüğünü,Keyfiyeti 6100 sayılı HMK 2B2 hiıkmü de gözetilmek kaydıyla ve 6754 sayılı Kanun'un md. 3/3 ile HMK md. 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran sayın Mahkemeye ait olduğunu bildirmiştir.
Yargıtay...Hukuk Daires... Esas ... Karar 22/12/2015 tarihli ilamında Davalının imzasını taşıyan sözleşmelerden sonra düzenlenen ve davalının kefaletinin bulunmadığı sözleşmeler kapsamında kullandırılan kredilerden dolayı davalının sorumlu olduğundan söz edilemeyeceği,o halde mahkemece konusunda uzman bir bilirkişiye banka kayıtları üzerinden inceleme yaptırılarak dava konusu teminat mektuplarının dosyaya sunulan sözleşmelerden hangisinden kaynaklandığının tespit ettirilmesi, buna göre o sözleşmede davalının kefaletinin ve kefalete dayalı sorumluluğunun bulunup, bulunmadığı yönlerinden irdeleme yaptırılarak ayrıntılı ve yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınıp, tüm deliler ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, Yargıtay ...Hukuk Dairesi 2016/4747 Esas 2016/10536 Karar 13/06/2016 tarihli ilamında davaya konu kredi alacağının hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığı konusunda açıklayıcı bir bulunmamakta olup, anılan rapor bu haliyle yetersiz olduğu gibi Yargıtay denetimine elverişli olmadığını,uzman bir bilirkişi ya da bilirkişi kuruluna takip ve dava konusu kredi alacağının hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığı hususunda banka kayıtları üzerine inceleme yaptırılarak ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş hükmün ¸ bozulması gerektiği,ve yine aynı dairenin 2006/5841 Esas 2007/2592 Karar 15/03/2007 tarihli ilamında borçluya yeniden kredi kullandırılmasının yeni bir borç ilişkisi niteliğinde olmayıp, kefaletin devam ettiğini,kefaletten istifayı bildirir yazının banka nezdinde bulunmadığını, tebliğ edildiği bildirilen yazının neye ilişkin olduğunun da bilinmediğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunduğunu,iddia savunma bilirkişi heyetinin benimsenen ek raporu ve toplanan delillere göre davacıların bankaya gönderdikleri tahahhütlü mektupta kefaleten istifa ettiklerini bildirdikleri,yazının bankaya tebliğ edildiği, bankanın bu yazıdan haberdar olduğu halde asıl borçlu ve yeni kefille başka genel ve ek kredi sözleşmeleri yapıp borç verdiği, bankanın bu şekilde bankacılık uygulama ve teamül doğrultusunda kredi müşterisinden yeni kefil talep etmekle davacıların kefaletinin sona erdiğine ilişkin yazılı beyanlarına yönelik kanı oluşmasına neden olduğu görülmekle davacıların kefalet sözleşmesinden istifa ettiklerinin bu istifanın da imzası olmayan ve istifa tarihinden sonra dava dışı kişi lehine verilen teminat mektupları ve kredi sözleşmelerinden sorumlu olmadıkları, sadece kendi kefalet sözleşmeleriyle sorumlu olduğukları teminat mektubunun tutarı ve komisyon bedelinden sorumlu oldukları,B.K.'nun 165.madde gereği temlikten haberi olmayan davacının bankaya karşı dava açmasının hukuken de olanaklı olduğu gibi bankanın gayrinakdi riskten dolayı hak devretmediği de sabit olduğundan belirtilen yargıtay içtihatları doğrultusuda aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM;Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-İstanbul ...icra müdürlüğünün ... sayılı dava dosyasına konu 27.876,00 TL. lik borçtan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine,
2-Davalının kötü niyetli takip yaptığı anlaşılmadığından davacı lehine icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına,
3-Peşin alınan 414.00 TL. nispi harçtan, 492 sayılı Harçlar Kanununun 15.maddesi gereğince,0.06831 oran üzerinden hesaplanan 1.904,21 TL. nispi karar ve ilam harcından mahsubu ile geriye kalan 1.490,21 TL. nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline, Hazine adına İRAD KAYDEDİLMESİNE.
4-Dava açılırken davacı tarafından yatırılan 21,15 TL. başvurma harcı+414.00 TL. peşin harç+3,30 TL. vekalet harcı olmak üzeret toplam 438,45 TL. harcın,davalıdan alınmasına, davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 1.696,00 TL. yargılama giderinin davalıdan alınmasına, davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan 16,75 TL. yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı davasını vekille takip ettiğinden, Av.Asg.Üc.Tarifesinin 13/1.maddesi gereğince;III.kısımda belirtilen oranlar üzerinden hesaplanan 3.345,12 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınmasına, davacıya verilmesine.
7-HMK.nun 333.maddesi gereğince artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde taraflara iadesine.
Dair, duruşmada bulunan taraf vekillerinin yüzüne karşı, İstinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır