T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1155 Esas
KARAR NO: 2019/1520
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 27/12/2017
KARAR TARİHİ: 03/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davacı banka ile dava dışı ... A.Ş. (Eski Unvan: ...A.Ş.) arasında 07/08/2015 ve 15/03/2016 tarihli GKS imzaladığını, davalı borçlunun ise bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, söz konusu sözleşmeler uyarınca...A.Ş.'ye ticari kredi kullandırıldığını, davalı borçlunun GKS kendi serbest iradesi ile imzalayarak borcun tamamına kefil olduğunu, imzalanmış olan sözleşmelere aykırı davranılarak davacı bankadan kullanılan kredi kredi borçlarının geri ödenmemesi nedeniyle davacı banka tarafından dava dışı borçluların ve davalı borçlunun kredilerden doğan yükümlülükleri kapsamında kredi sözleşmelerinin ilgili maddeleri gereğince tahsilde tekerrür etmemek ve fazlaya dair haklar saklı tutularak 12/09/2017 tarihi itibariyle krediler kat edilerk ihtarnameler keşide edildiğini, taraflara keşide edilen hesap kat ihtarının 14/09/2017 tarihinde ... Noterliği aracılığı ile tebliğe çıkarıldığını, ... Noterliğinin 14/09/2017 tarihli ve ...yevmiye nul ihtarnamesi ile borçların ödenmesi bildirilmiş ise de borcun tamamının halen ödenmediğini, dava dışı borçlular ... A.Ş., ... ve davalı borçlu ... hakkında İstanbul ... İcra Müdr. ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, alacağın ... nolu kurumsal kredi... nolu muhtelif alacak,... nolu kurumsal kredi, ... nolu muhtelif alacak, ... nolu kurumsal kredi hesaplarından kaynaklandığını, davalı borçlu tarafından 02/11/2017 tarihinde takibe itiraz edildiğini, gelecekte doğacak bir borca kefalet halinde borç doğmadığı sürece kefalet sözleşmesinden dönülebileceğini, somut durumda ise davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu sözleşmelerden kaynaklanan borçların doğduğunu ve borç doğrumundan sonra davalı borçlunun istifaname keşide ettiğini, genel kredi sözleşmesinin 14-14.8-33.1-33.2 ve benzeri maddeleri ve davacı banka tarafından TCMB'ye iletine 02/01/2017 tarihli faiz bildirimi ve eki kredi sözleşmelerinde uygulanacak azami faiz oranları tablosu kapsamında temerrüt faizi uygulandığı öne sürülerek itirazın iptalini, davalarının kabulünü, İstanbul ...İcra Müdr. ... E. Sayılı dosyasından ilamsız icra takibine ilişkin davalı borçlunun sorumlu olduğu tutar için yapılan itirazlarının iptalini, şimdilik 128.669,10-TL alacaklarının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yukarıda belirtilen nedenlerden ötürü, davalı borçlunun alacaklarından mal kaçırma çabası içinde olduğundan işin içeriği ve ivediliği de gözetilerek, davalı borçluya tebligat yapılmaksızın davalı borçlunun 128.669,10-TL tutarında menkul ve gayrimenkulleri ile 3. Şahıslardaki hak ve alacaklı üzerine sözleşme gereğince teminatsız olarak ihtiyati haciz konulmasını veya Sayin Mahkemece teminatsız olarak ihtiyati haciz konulmasını, uygun görülmekse mahkemenin takdir edeceği teminat miktarı üzerinden ihtiyati haciz konulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesini talep ile dava ettiği görüldü.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın 331.871,50-TL üzerinden icra takibi başlattığını, yapılan itiraz üzerine davanın 128.669,10-TL üzerinden harçlandırarak açıldığını, icra takibinde davalının sorumlu olduğu tutarın gösterilmediğini, hesap kat ihtarına atıfta bulunulduğunu, davacı ile davalı arasındaki alacak-borç ilişkisine konu hukuki ilişkisinin 07/08/2015 ve 15/03/2016 tarihli genel kredi sözleşmelerine davalının kefil olmasından ibaret olduğunu, davacı lehine ipotek tesis edildiğini, ipoteğin paraya çevrilmesi için İstanbul ...cra Müdr. ...E. Sayılı dosyası ile davalının taraf olmadığı 11/04/2017 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan alacakla da dahil edilmek suretiyle 852.085,55-TL alacak üzerinden takip başlatıldığını, ipoteğe konu taşınmazın satış işlemlerinin devam ettiğini, davalının kefil olarak borcunu öğrenmesinin engellenmediğini, çelişkili rakamlar bildirildiğini, davalının ve asıl borçlunun yaptığı ödemeler konusunda bilgi verilmediğini, davalının 11/04/2017 tarihli sözleşme imzalanmadan önce 31/10/2016 tarihinde kefaletten istifa ettiğini, kefaletten istifa edildiğine dair ... Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek davacıya tebliğ edildiğini, tüm bu hususların davacının haksız ve fazladan tahsilat yapma girişimlerinde olduğunun ispatına yeterli olduğunu, 31/10/2016 tarihinde davalıya verilen yazıya göre 15/03/2016 tarihli sözleşmeden doğan borcun 336.610,00-TL olduğunu, borcun bu kadar yüksek olmaması gerektiğini, bakiye borç konusunda hesap ekstresi ve asıl borçlunun yapmış olduğu ödemeler konularında bilgi almaya çalışan davalıya 02/11/2016 tarihli yazı verilerek 07/08/2015 ve 15/03/2016 tarihli sözleşmeler kapsamındaki ipoteğe konu borcun 330.467,00-TL olduğunun bildirildiği öne sürelerek davanın reddini, yukarıda açıklanan nedenlerle, öncelikle koşullar oluşmayan, ipotekle teminat altına alınmış ve taşınmaz satış işlemlerine başlanmış olmakla mal kaçırmanın söz konusu olmadığı, yukarıd aizah edidiği üzere yargılamayı gerektiren, likit olmayan bir alacakla ilgili verilen ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını, yargılama neticesinde davanın reddini, haksız ve kötü niyetli takip nedeniyle davacının asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık ücretlerinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.
DELİLLER VE GEREKÇE;
İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyası, taraflar arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesi, ticari defter ve kayıtlar, ihtarname, hesap özetleri ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yaptırılan inceleme sonucu rapor alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakta itirazın iptaline ilişkin olduğu anlaşıldı.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas dosyasının incelenmesinde; davacı bankanın, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsilini teminen, dava dışı ... A.Ş., ... ve davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefil ... (davalının bir kısım nakit kredilerden sorumlu olduğu belirtilmek suretiyle) aleyhine toplam 331.871,50-TL. nakit, 32.250-TL. gayrinakit alacak ve nakit asıl alacağa takip tarihinden itibaren ürün bazında işleyecek temerrüt faizi, faizin %5 BSMV’si ve diğer fer’ileri ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, borçlu ...’ın süresi içerisinde, borca, faize ve tüm fer’ilerine itirazları nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, 128.669,10-TL. üzerinden bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirikşi İstanbul Medeniyet Üniversitesi Muhasebe ve Finansman A.D. Dr. Öğr. ... tarafından hazırlanan 29/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda; "...12/09/2017 kat tarihi itibarı ile davalı ...'ın borçlu olduğu tutarın toplam 117.722,97-TL olduğu, ...,... ve ... referanslı kredi tesislerinin tamamınnı, davalı ...'ın kefaletten istifa ettiği 31/10/2016 tarihinden öncesine tekabül ettiğini, ...ve ... refaranslı kredi tesisleri, davalı tarafından davacı banka lehine ipotek tesis edilen taşınmaza ilişkin olup ipotek tesis edilen taşınmaza ilişkin olup ipotek yükümlülüğü hale devam ettiğinden bu tutarların da davacı tarafından karşılanması gerektiği, banka kayıtlarında %50 faiz oranı dikkate alınarak hesaplama yapılmış olup bu oran üzerinden talepte bulunulmasının, davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı 07/08/2015 ve 15/03/2016 tarihli Genel Kredi Sözleşmelerinin müşterinin cari hesabın kesilmesinden sonraki yükümlülüğü ve temerrüt faizi başlıklı 33. Maddeside yer alan hükme uygun olduğu, 26/10/2017 takip tarihi itibarı ile davalı ...'ın borçlu olduğu tutarın toplam 128,878,31-TL olduğu..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettiği anlaşıldı.
Davalı tarafından,icra takibinin usulüne uygun yapılmadığı yönünde itiraz edilmiş ise de, iş bu usule ilişkin itirazın, ödeme emrinin tebliğinden itibaren İİK. ilgili maddeleri gereğince, şikayet yolu ile süresi içerisinde takip hukuku kapsamında icra hukuk mahkemelerine yapılması gerekmektedir.
Davalı tarafından, 31/10/2016 tarihinde kefillikten istifa ettiği ve takip talebinde belirtilen tutarların imzası bulunmayan 2017 genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı ve sorumluluğunun bulunmadığı yönünde itirazda bulunulmuş ise de, bilirkişi raporu ile yapılan teknik hesap incelemesi ile, takibe ve davaya konu davacı alacağının, davalının imzalamış olduğu 07/08/2015 ve 15/03/2016 tarihli genel kredi sözleşmelerinden kaynaklandığı tespit edilmiş, davalı tarafça verilen ipoteğin asıl borçlunun asaleten ve kefaleten borçlarının teminatı olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce, icra dosyası, taraflar arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, davacı bankanın ticari defter ve kayıtları ile dayanılan diğer deliller toplanmış, tüm dosya kapsamına göre alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, davacı bankanın davalıdan, icra takip tarihi itibariyle, 07/08/2015 ve 15/03/2016 genel kredi sözleşmesine istinaden bilirkişi raporu ile hesaplanan 125.657,36-TL. kısım yönünden alacaklı olduğu kanaati oluştuğundan, davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından,117.722,97-TL. asıl alacak, 6.981,65-TL.işlemiş faiz ve 349,09-TL. faizin %5 BSMV’si, 603.65-TL ihtarname masrafı olmak üzere; toplam 125.657,36-TL. üzerinden tahsilde tekerrür olmamak üzere, itirazının iptaline; asıl alacağa davalının sorumlu olduğu krediler bazında, takip tarihinden itibaren %50 temerrüt faizi ve faizin %5 ‘i oranında BSMV uygulanmasına, takibin devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, kabul edilen kısım üzerinden, İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından,117.722,97-TL. asıl alacak, 6.981,65-TL.işlemiş faiz ve 349,09-TL. faizin %5 BSMV’si, 603.65-TL ihtarname masrafı olmak üzere; toplam 125.657,36-TL. üzerinden tahsilde tekerrür olmamak üzere, İTİRAZININ İPTALİNE; asıl alacağa takip tarihinden itibaren %50 temerrüt faizi ve faizin %5 ‘i oranında BSMV uygulanmasına, takibin devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-İtirazın iptaline karar verilen miktarın %20’si olan 25.131,47-TL. icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
3-492 sayılı yasa gereğince alınması gereken 8.583,65-TL harçtan peşin alınan 1.554,10-TL harcın mahsubu ile geriye kalan 7.029,55-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı taraf lehine ...Ü.T. gereğince taktir olunan 12.802,59-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,
5-Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan ...Ü.T. gereğince takdir olunan 2.725,00-TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından başlangıçta yatırılan 31,40-TL başvurma harcı + 1.554,10-TL peşin harç toplamı olan 1.585,50-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 700,00-TL bilirkişi ücreti + 106,50-TL tebligat-müzekkere masrafları olmak üzere toplam 806,50-TL yargılama giderlerinin kabul ve ret oranına göre %97,65 oranında davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geriye kalanın kendi üzerinde bırakılmasına,
8-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere mahkememize hitaben yazılmış, mahkememize ya da en yakın Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile gidilebilecek İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
¸Bu evrak 5070 sayılı Yasa gereğince elektronik olarak imzalanmıştır.