T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/253 Esas
KARAR NO: 2019/621
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/03/2017
KARAR TARİHİ: 25/04/2019
Mahkememize açılan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; taraflar arasında, ...olarak bilinen yerleşkede bulunan... performans sanatları merkezi için kapsamlı bir biletleme hizmetleri çözümü oluşturmak amacı ile 06.08.2013 tarihli bir "ön protokol" imzalandığını, daha sonra kesin bir sözleşme imzalanacağının öngörüldüğü halde imzalanmayıp, taraflar arasındaki ticari ilişkinin işbu ön protokol üzerinden sürdürüldüğünü, buna göre protokolün beş yıl için imzalanıp, dönem başının 1 Eylül, dönem sonunun ise 31 Ağustos olarak belirlendiğini, davacı şirkete net satış kuru rakamı üzerinden hesaplanmak üzere her sezon 950.000.USD'yi geçmemek üzere ikinci sözleşme yılı için % 6, 3 ve 5. sözleşme yıllarında % 6,75 oranında ücret ödeneceği, davacı tarafından bu şekilde bir sezonda elde edilen gelirin 350.000 USD'nin altında kalması halinde aradaki farkın davalı tarafından tazmin edileceğini, davacının verilecek hizmet kapsamında 5 adet gişe çalışanı, 2 çağrı merkezi çalışanı ve 1 biletleme koordinatörü personel maliyletini üstlendiğini, davacının protokolden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiği ve davalının maliki olduğu merkezde sergilenen etkinlikler ile ilgili protokole konu hizmetleri vermeye başladığını, buna göre taraflar arasında her ay bilet satış rakamları üzerinden mutabakat yapıldığını, o yıla ait oran üzerinden ödenecek ücretin belirlendiğini, davacının üstlendiği personel masraflarının davalı tarafından davacıya fatura edildiğini ve personel maliyetinin, davacıya ait ücret alacağından düşüldükten sonra davacı tarafından kesilecek fatura tarihinde cari olan USD kuru üzerinden fatura düzenlenmekte olduğunu ve bedelinin davalı tarafından ödenmek suretiyle 2013-2014 yıllarında sürdürüldüğünü, sezon sonu minimum garanti faturası kesildiğini, 2014-2015 yılında davacı tarafından sezonda elde edilen gelirin minimum garanti tutarının üstünde olduğundan ayrıca fatura edilmeyip ihtilafın doğduğu 2016 yılı sezon sonunda gelindiğini, bu aşamada taraflar arasında elektronik ortamda yazışmalar yapıldığını, davalının herhangi bir aksiyon almaması üzerine, davacı tarafından davalıya 2015-2016 dönemi için sözleşmenin 4.maddesi uyarınca 12.10.2016 tarih ve ... nolu 232.072.03 USD tutarlı "gelir farkı faturası" keşide ederek davalıya yollandığını, ancak davalının bu faturayı kabul etmeyip, 04.11.2016 tarihli ve ... yevmiye nolu noter ihtarı ile davacıya iade ettiğini, taraflar arasında bir dizi görüşmeler gerçekleştirildiğini, davalının 24.11.2016 tarihinde davacıya gönderdiği mail ile sözleşmeyi Aralık 2016 itibariyle sonlandınlması, üçüncü ve dördüncü sezon için toplam 300.000 TL ödeme yapılması ve bazı koşullarla sulh teklif ettiğini, davacının ise bunu kabul etmeyip sözleşmenin geçerliğini koruduğunu ve minimum gelir farkının ve fazla personel giderlerinin ödenmesinde ısrar ettiğini, anlaşma sağlanamayınca davacının davalıya... Noteriliği kanalı ile 29.11.2016 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarname gönderdiğini, 3 gün süre vererek gelir garantisini ödemesini, aksi halde yasal yollara başvuracağını bildirdiğini, davalının ödemeye yanaşmaması üzerine, 232.072.03 USD'lık faturadan o ana kadar yapılan kısmi ödemeler düşülüp kalan 167.462.77 USD üzerinden, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasından davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının takibe haksız ve kötüniyetle itiraz edip takibin durmasını sağladığını, bu nedenle davalının anılan icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; Ön protokolde ödeme birimi olarak belirlenen USD'nin önceden öngörülemeyecek şekilde yükselmesi ve 2015-2016 sezonunda ortaya çıkan mücbir sebeplerle davalının yıllık asgari ödeme yükümlülüğünü yerine getiremez hale geldiğini, zira ön protokolün imzalandığı 06.08.2013 tarihinde Merkez Bankasınca 1 USD kurunun 1.9327 TL iken cevap dilekçesinin verildiği 24.04.2017 tarihinde 1 USD’nin TL karşılığının 3.6457 TL’sına tekabül eder hale geldiğini, bilet satışlarının ise Türk Lirası bazında tahsil edildiğini, bu suretle davalı yönünden fahiş ve adaletsiz bir hal aldığını, kaldı ki aynı sezon içerisinde ülkede meydana gelen terör olayları nedeniyle pek çok etkinliğin ertelendiği veya iptal edilmeyen etkinliklerin katılımın da oldukça düşük miktarlarda kaldığını ve bundan da davalının çok etkilendiğini, bu sebeple piyasa koşullarında meydana gelen değişikliğin ön protokolün ilgili maddesinin uygulanamaz hale getirdiğini, mevcut yıllık asgari ödeme tutarının hakkaniyete uygun olmayacak hale geldiğini, ön protokolün imzalandığı sırada müvekkili şirketten kaynaklanmayan ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü koşullar karşısında bu koşullara her iki tarafın katlanması gerektiğini, müvekkili şirketten 2015 - 2016 sezonu için ücretin 350.000 USD ye tamamlanarak yıllık asgari ücret farkının kapatılmasının talep edilmesinin hakkaniyete ve dürüstlük kuralına açıkça aykırı olduğunu, bu sebeple müvekkili şirket tarafından gönderilen ihtarname ile söz konusu faturaya süresinde itiraz edildiğini, davacının davalıya karşı ön protokolde yazılı yükümlülükleri tam olarak yerine getirmediğini, muhasebe veri aktarımı ve beyanını hazırlarken yapılması gereken düzeltmeleri sürekli geciktirdiğini ve bunun da davacının müşterileri karşısındaki saygınlığını olumsuz yönde etkilediğini, davacının personel maliyetini davalıdan haksız şekilde talep ettiğini, Zira protokolün 4.maddesine göre biletleme sistemi hizmeti kapsamında toplam 8 çalışanının masraflarından davacının sorumlu olduğunu, davacının bunlara iki personel ekleyip hem dava konusu işlerde ve hem de diğer işlerde kullandığını, 27.12.2016 tarihli ihtarına kadar 10 personel maliyetinin kendisi tarafından karşılanmasına bir itirazda bulunmadığını, ilave 2 personel giderlerinden davalıyı sorumlu tutmasının kabul edilemeyeceğini, davacının talebi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin yasal koşullarının bulunmadığını, davacının icra talebinde yıllık %6 oranında döviz faizi talebinin mevzuat ve Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu belirterek, davanın reddine ve % 20 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava İ.İ.K.nın 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır.
İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, taraf delilleri toplanmış, bilirkişi heyetinden rapor ve ek rapor alınmıştır.
İstanbul... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı tarafından davalı aleyhine 167.462,77 USD asıl alacak ve 1.679,22 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 169.141,99 USD alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki ön protokolün incelenmesinde; davacı şirketin davalı şirket bünyesinde en son teknoloji ile entegre yönetim platformu kuracağını, ziyaretçilerle tüm işlem temas/irtibat noktalarını içerecek olan nihai platform (biletleme, erişim kontrolü, satış vb.dahil olup bunlarla sınırlı değildir) ziyaretçilerin... PSM'deki deneyimlerini önemli ölçüde iyileştireceğini, nihai anlaşma için 300.000 USD + KDV geliştirme bedeli sağlanacağı, nihai anlaşmanın yıllık minimum 350.000 USD garantili ödeme + KDV sağlayacağının düzenlendiği görülmüştür.
...Noterliğinin 12/12/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı şirket ile dava dışı ... A.Ş. tarafından davalıya gönderilen ihtarname ile 06/08/2013 tarihli protokolün haklı nedenle feshedildiğinin bildirildiği görülmüştür.
... Noterliğinin 29.11.2016 tarihli ve... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı tarafından davalıya gönderilen ihtarname ile 2015-2016 sezonu minimum gelir garantisinin ödenmesinin talep edildiği, davacı tarafından davalı adına düzenlenen 12/10/2016 tarihli irsaliyeli fatura ile 232.072,03 USD bedelli fatura düzenlendiği görülmüştür.
İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E.sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunun incelenmesinde; bilirkişilerin sunduklarında raporlarına göre o davanın davacısı ve karşı davalısının Mahkememizin dava dosyasının davacısı şirket olduğu, o davanın davalısı ve karşı davacısının Mahkememiz dosyasının davalısı olduğu, davada davacı tarafından sözleşmenin haksız feshi nedeniyle 30.000 USD'nin tahsiline, protokole aykırı olarak 2013 yılından itibaren davacı şirkete haksız olarak yansıtılan fazla personel bedelinden dolayı 20.000 TL'nin tahsilinin talep edildiği, karşı davada ise davalı-karşı davacı şirketin karşı davanın davalısı olan şirketin biletl sistemini kapatmasından dolayı uğradığı zararı ve tüm verileri teslim etmemesi nedeniyle uğradığı zararlara karşılık 20.000 TL'nin, 2016 yılı Ekim, Kasım aylarına ait personel maliyetlerinden dolayı 86.261,06 TL'nin tahsilini talep ettiği, bilirkişiler tarafından yapılan inceleme ve tespitler sonucunda sözleşmenin süresinden önce ve davalı tarafından haksız feshedildiği kabul edilmesi halinde davacının tazminat talebinde bulunabileceği, sözleşmeye aykırı olarak davalı tarafından tahsil edilen personel maliyeti bedeline karşılık alacak talep edebileceği, karşı dava yönünden davalının direnim ve sonrasındaki eylemleri ile hizmetin durmasına sebebiyet verdiği kabul edildiği taktirde karşı davada davalının istemlerinin haklı bulunmadığı kanaatine varılabileceği, iki adet personel maliyet fatura tutarı ile ilgili eğer kaşı davalının savları uygun görüldüğü taktirde davacının bu miktardan sorumlu olacağının düzenlendiği görülmüştür.
Bilirkişi ...ve Nalan Üstünerkoca tarafından 09/02/2018 tarihinde Mahkememize sundukları bilirkişi raporunda; taraflar arasındaki sözleşmede, TBK'nın 138. maddesinde düzenlenen "Aşırı ifa güçlüğü" nedenine istinaden uyarlama koşullarının oluşmadığını, sözleşmenin davalı tarafından tek yanlı olarak feshedildiği ve bu feshin davacı tarafa kabul edilmediğini, davalının davacıya 12/10/2016 tarihli gelir farkı faturasından yapılan ödemelerden sonra 167.462.77 USD karşılığı icra takip tarihi itibariyle 589.223.03 TL borçlu bulunduğunu, takip tarihinden önce davalı temerrüdünün gerçekleşmediğini ve bu nedenle takip tarihine kadar işlemiş faizin dayanağının bulunmadığını, davalıdan 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca icra takip tarihinden itibaren alacak aslına döviz faizi uygulanmasını isteyebileceğini belirtmişlerdir.
Bilirkişiler ... ve ... mahkememize sundukları 13/02/2019 tarihli raporlarında; davacının 232.072,03 USD tutarında fatura tanzim ederek protokolün finansal koşulları 3.maddesi kapsamında davalı tarafından garanti edilen 350.000 USD minimum tutarın daha önce fatura edilenden düşülmek suretiyle kalan kısmını fatura ettiğini, davacının 2015 Eylül-2016 Haziran aralığında 117.963,76 USD sözleşmede belirlenen oranlarda fatura tanzim ettiğini, davaya konu faturanın ise 350.000 USD tutarının eksik kalan kısmı olarak belirlenen 232.072,03 USD olduğunu, bu tutardan da davalının ödemelerinin mahsubundan sonra kalan 167.462,77 TL USD alacağı talep ettiğini, davacının asgari tutar isteminin taraflar arasındaki protokolde kararlaştırılmış bedel olduğunu, davalının söz konusu gelirlerinin düşüşünün ülkemizde yaşanan döviz kurlarındaki değişim ve terör olayları olarak bildirdiğini, ülkemizde istenmeyen terör olaylarının zaman zaman yaşandığını, genel olarak üst mahkemeninde döviz artışlarının ülkenin bir gerçeği olduğunu ve tacirlerin ön görülü olması gerektiği konusunda karar verdiğini, davalı tarafın ihtilaftan önce indirim yapılması konusunda herhangi bir girişim olduğuna dair dosyada yazılı belge bulunmadığını, karşılıklı ticari ilişkide öncelikli uygulamalara bakıldığında ve protokol kapsamında davalının yeni döneme kadarki faturanında davacı tarafından kabul edildiğini ve kayıtlarına alındığını, taraflar arasındaki ihtilaf konusunun 3.yıl dönümüne ilişkin olduğunu, yeni başlayan ve 12/12/2016 tarihli fesih ile sona eren sözleşme döneminin ayrı ayrı değerlendirilmesinin gerektiğini, davalının maliyet bedelinin düşülmesini istediği kısmın taraflar arasındaki ihtilafa konu olacak dönemden sonraki dönemde başlayan 4. yıl kısmı olduğunu, buna göre önceki raporda da tespit edildiği üzere davacının takibe konu 167.462,77 USD alacaklı olduğunu belirtmiştir.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bilirkişi raporlarına itibar edilmiştir.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 06/03/2013 tarihli ön protokol başlıklı sözleşme bulunduğu, sözleşmenin 3.maddesinde yıllık minimum 350.000 USD garantili ödeme + KDV sağlayacağının düzenlendiği, davacı şirket tarafından sözleşmenin bu maddesi uyarınca 2015-2016 dönemi için davalıya 12/10/2016 tarihli 232.072,03 USD tutarlı fatura düzenleyerek gönderildiği, davalı tarafın bu faturayı kendi defterlerine kaydetmeden 04/11/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile; 01/09/2015-31/08/2016 tarihlerine ilişkin 3.sezon dönem faturasının gönderildiğini, ancak ülkemizde meydana gelen terör olayları nedeniyle bir çok etkinliğin ertelendiği ve iptal edildiğini, şirketin faaliyet gösterdiği sektörün engellenemez ve öngörülemez şekilde etkilendiğini, piyasa koşullarında meydana gelen bu değişiklik ile ortaya çıkan olumsuz tablo nedeniyle mevcut yıllık asgari garanti ödeme tutarının hakkaniyete uygun olmadığını, yıllık asgari ödeme tutarının revize edilmesi gerektiği gerekçesi ile davacıya iade ettiği, bu nedenle bu faturanın davalı şirket kayıtlarında görülmediği, davacı defterlerinde kayıtlı bulunan bu faturanın davanın yaptığı ödemeler düşülerek icra takip tarihi itibariyle 167.462,77 USD karşılığı 12/12/2016 tarihi itibariyle 589.223,03 TL alacaklı görüldüğü, davalı tarafından davacıya gönderilen Beyoğlu 48. Noterliğinin 12/10/2016 tarih ve 143171 yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin davacı şirkete bildirildiği, davalının cevap dilekçesinde ön protokolde belirtilen para birimi olan USD'nin TL karşısında öngörülmeyecek şekilde değer kazandığı ve meydana gelen terör olayları nedeniyle sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirilemediğini, TBK 138.maddesi gereğince aşırı ifa yasal koşulları oluştuğu gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiğini bildirdiği, davalı şirketin tacir olduğu ve TTK gereğince basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, döviz artışlarının dalgalı kur sistemine geçilmesinden sonra hemen hergün yayınlanan döviz kurlarında küçük miktarlarda değişiklikler yapılır hale geldiği ve yabancı para birimlerindeki yükselişin önceden tahmin edilebilir bir durum olduğu, terör olaylarının ilk kez taraflar arasında yapılan sözleşmeden sonra ortaya çıkan bir durum olmadığı, daha önceden de olduğunun herkes tarafından bilindiği, kaldı ki davalı şirketin davacı ile yaptığı sözleşme ile ilgili ticari faaliyetlerinde 2013/2014/2015 ve 2016 yıllarında sürekli zarar ettiği, sözleşme imzalanırken risk altına girdiği ve zarar etme riskinin göze aldığını kabul etmesi gerektiğini, buna göre TBK 138.maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü nedenine istinaden uyarlama koşullarının oluşmadığı, sözleşmenin davalı taraf olarak tek yanlı olarak feshedildiği ve bu feshin davacı yanca kabul edilmediği, davacının 232.072,03 USD tutarında fatura tanzim ederek protokolün finansal koşullar 3.maddesi kapsamında davalı tarafından garanti edilen 350.000 USD minimum tutarın daha önce fatura edilenden düşülmek suretiyle kalan kısmı fatura ettiğini, davacının 2015 Eylül-2016 Haziran aralığında 117.963,76 USD sözleşmede belirlenen oranlarda fatura tanzim ettiğini, davaya konu faturanın ise 350.000 USD tutarının eksik kalan kısmı olarak belirlenen 232.072,03 USD olduğu, bu tutardan da davalının ödemelerinin mahsubundan sonra kalan 167.462,77 TL USD alacağı bulunduğu, taraflar arasındaki ihtilaf konusunun 3.yıl dönümüne ilişkin olduğu, yeni başlayan ve 12/12/2016 tarihli fesih ile sona eren sözleşme döneminin ayrı ayrı değerlendirilmesinin gerektiği, davalının maliyet bedelinin düşülmesini istediği kısmın taraflar arasındaki ihtilafa konu olacak dönemden sonraki dönemde başlayan 4. yıl kısmı olduğu, buna göre mahsubunun gerekmediği, davacı tarafından gönderilen 29/11/2016 tarihli ihtarnamenin davalıya 02/01/2017 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede davalıya 5 günlük süre verildiği, buna göre temerrütün 08/01/2017 tarihinde başlayacağından icra takibinin de 12/12/2016 tarihli olduğu göz önüne alınarak icra takibinden önce davalının temerrütünün oluşmadığı, bu nedenle davacının işlemiş faiz talebinin yerine olmadığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne, davalının 167.462,77 USD asıl alacak için yaptığı itirazın iptaline, 1.679,22 USD işlemiş faiz talebine ilişkin davanın reddine, alacak faturaya dayalı likit alacak olduğundan %20 icra inkar tazminatına ve davacının davalı hakkında reddedilen kısım için takip yapmakta kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 167.462,77 USD için yaptığı itirazın iptaline, 167.462,77 USD asıl alacağın takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca devlet bankalarınca bir yıl vadeli USD mevduat hesabına uygulanan en yüksek ve değişen oranlarda faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacağın % 20' si olan 116.011,51 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 39.809,05 TL harçtan peşin alınan 6.645,78 TL mahsubu ile geriye kalan 33.163,27 TL harcın davalıdan tahsiline,
5-Davacı tarafından yatırılan başvurma ve peşin harç toplamı 6.677,18 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 37.260,82 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davanın ret edilen bölümüne göre hesaplanan 2.725 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan toplam 6.134,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 6.067,32 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan toplam 3.000 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 32,85 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
10-Davalı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
¸Bu belge 5070 sayılı Kanun Kapsamında Elektronik İmza İle İmzalanmıştır.