T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/124 Esas
KARAR NO:2021/880
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:08/02/2018
KARAR TARİHİ:28/12/2021
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; taraflar arasında 04.10.2016 tarihli, ... nolu ve 31.898,23 TL bedelli fatura alacağından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, 2 Faturaya dayanak teşkil eden sözleşme davacı ile davalı arasında Yazılım Lisans Satış ve Bakım Sözleşmesi ve Sözleşmeye Ek hükümler olduğu, sunulan hizmet karşılığında talep edilen bedel sözleşmeye Ek-Yazılım Lisans Artırım Bakımı kısımında belirtildiği Üzere, 14.000 USD olduğunu, davalının indirim talebinde bulunduğundan iyi niyetle sözleşme bedelinin indirim talebini kabul edip 10.000 USD ye düşürdüğünü, davalının .... İera Müdürlüğü” nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazların iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; davacının taraflar arasında akdedilen anlaşma gereği sunması gereken hizmeti sunmak için herhangi bir adım atmadan ve herhangi bir teknik ve işin gereği bilgisel destek vermeden geleceğe yönelik olarak verip vermeyeceği veya taahhütlerine uygun verip vermeyeceği daha belli olmayan edim ve hizmetler için peşinen fatura düzenlemekte ve bu fatura konusunda talepte bulunmakta olduğunu, aradaki ticari ilişki sözleşmede belirtilen ürünlerin satılması, kurulum ve ilk altı ay uygulama geliştirme desteği ile yazılım lisan artırım hizmetinden ibaret olduğu, davacının sunması gereken en önemli hizmetin upgrade desteği iken sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren gerek bu hizmet gerekse de satılan ürünün gerektirdiği diğer hizmetler bakımından davacı tarafından herhangi bir hizmet verilmemiş olduğunu, davacının sözleşmenin 3.maddesinde belirtilen davalı personelini eğitmediğini ve gereken upgrade desteğini vermediğini, davacının sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmediğinden ayıplı ifada bulunduğunu, davacının sözleşmede belirtilen ...' lerine ilişkin olarak davalıya sunması gereken bilgileri web yayınından sonra 1 hafta içerisinde davalıya göndermediğini, davacının yazılım güncellemelerine ilişkin bilgileri yayınlanmasından itibaren en geç 1 hafta içerisinde davalıya göndermediğini, takibe konu faturanın esasını teşkil eden alacak yazılım lisans artırım bakımına ilişkin ek bölüme bakıldığında peşin ödeneceğine ilişkin bir ibareninde bulunmadığını, davanın usulden ve esastan reddine, davacı yan aleyhine % 20 den aşağı olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları,toplanan deliller, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; dava İ.İ.K.nun 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır.
.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 31.898,23 TL fatura, 2.820,37 TL İşlemiş Faiz( Ticari Temerrüt faizi (TTK m 1530/7)) olmak üzere toplam 34.718,60 TL alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalının tarafından süresinde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan yazılım lisans satış ve bakım sözleşmesi incelendiğinde; 2. Maddesinde sözleşmenin konusunun, 8.maddede ödeme koşullarının düzenlendiği uyuşmazlık konusu yıllık bakım ücreti bakımından ödeme zamanının açıkça kararlaştırılmadığı görülmüştür.
Taraflar arasındaki ihtilaf taraflarca imzalanan yazılım lisans satış ve bakım sözleşmesi kapsamında alacağın muaccel olup olmadığı, bakım hizmetinin verilip verilmediği alacağın varlığı ve miktarı noktalarında olup .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesine karar verilmiş;
Bilirkişi SMMM ... 22/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak; "
....1-) Davacı ya ait 2016 yılı yasal defterlerin sahibi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu,
2-) Davalı” ya ait 2016 yılı yasal defterlerin sahibi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu,
3-) Davacı ile davalı arasında aralarındaki ticari ilişkiye ilişkin 2010 tarihli Yazılım Lisans Satış ve Bakım Sözleşmesinin var olduğu,
4-) Davacının düzenlediği ve dava konusu uyuşmazlığın olduğu 04.10.2016 tarih 18823 nolu 31.898,23 TL tutarlı faturanın düzenlendiği, faturadaki hizmetin alınmadığı gerekçesiyle davalı şirketin 14.11.2016 tarih ... nolu 31.898,23 TL tutarlı İADE FATURASI nı düzenlemiş olduğu,
5-) Davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen 04.10.2016 tarih 18823 nolu faturanın açıklama kısmırıda 01.10.2016-30.09.2017 tarihleri arasında verilen hizmete karşılık fatura düzenlenmiş olduğu, fatura dışında bu hizmetin verildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin dava dosyasında mevcut olmadığı,
6) EK-YAZILIM LİSANS ARTIRIM BAKIMI ve EK-UZAKTAN/YERİNDE DESTEK ve BAKIMI yazılarında hizmetin peşin ödeneceğine dair bir ibarenin mevcut olmadığı,
7-) Davacı şirket çalışanı dava dışı ... 11.07.2017 tarihinde dava dışı ...' a 12.05.2017 tarihli maili bilgi olarak göndermiş olduğu, 12.05.2017 tarihinde davacı şirket çalışanı dava dışı ... davalı şirket çalışanı dava dışı Süha Yıldırım' a gönderdiği mail' in bir tür irade beyanı olarak değerlendirmesinin Sayın Mahkeme' nin takdirine ait olduğu,
8-) İcra takibinin davalıya 31.07.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun ise 03.08.2017 tarihinde itiraz dilekçesini vermiş olduğu, dolayısıyla davalı borçlu 7 günlük yasal sürede itiraz etmiş olduğu..." görüşünü bildirmiştir.
Davacının itirazları doğrultusunda Bilişim ve Yazılım sektöründe uzman bir bilirkişinin de dahil olduğu ve daha önce rapor hazırlayan bilirkişiden ek rapor alınmasına karır verilmiş;
Bilirkişiler Bilgisayar Bilimleri/Yazılım Uzmanı ... ve SMMM ... tarafından hazırlanan bilirkişi ek raporunda; "...Ödemelerin Sistemin çalışır durundda teslimi ile Peşin Olarak tahsil edileceği sözleşmede belirtilmiştir.
Davalıya programların Tam ve eksiksiz çalışır vaziyette kullanılabilir şekilde teslim edildiği, eğitimlerin verildiği anlaşılmaktadır.
Davacının satışını yaptığı ÜRÜN, bilgisayar programı(programları)dır, Bilgisayar programlarının günlük hayatta kullandığımız eşyalar arasında önemli bir farklılığı vardır. Bilgisayar programları eskimez kurulduğu bilgisayar donanım birimlerinin, programın çalışması için gerekli şartları sağladığı sürece ve üzerinde çalıştığı işletim sisteminin çalışma şartları değişmediği sürece bir yazılım, programlandığı işlemleri yapmaya devam eder, Fiziki bir eşyanın bozulması/kırılması dutumunda eşya tamir edilir veya bozulan kısmı değiştirilir. Yazılım/bilgisayar programlarında bozulmadan dolayı değiştirme diye bir şey söz konusu değildir Nevarki dinamik bir ortamda dünyada yaşandığından günün koşullarına göre iş dünyasında ihtiyaçlar değişmekte programların üzerinde çalıştıkları işletim sistemleri değişmekte, bunlara göre yazılını, bilgisayar programlarından istenen beklentiler işler değişmekte ve artmaktadır gelişen| değişen durumlara göre var olan bilgisayar programları geliştirilir. Bütün bu durumlar ... (güncelleme/yükseltme) olarak isimlendirilir. Upgrade işlemleri Bilgisayar programlarını üteten/satan şirketler tarafından otomatik olarak kurulu olan bilgisayarlara erişilip yapılmaktadir. Program sağlayıcı firmalar müşterileri için internet sitelerinde güncelleme programlarinı bulundurur buradan müşteriler güncelleme işlemini yapabilir, programları indirebilir(download) kendisi yedekleyebilir bu durumlar dışında güncelleme/bakım istenmiyorsa Otomatik olarak yapılmazsa güncelleme işlemleri manuel olarak yapılmalıdır, programların satıcı firmadan bellek ünitesinde (CD,DVD Flash bellek ya da hard disk gibi) alınması gerekir.
Sözleşmede FİX kavramından söz edilmektedir Fix/Bug, bilgisayar programcılığı açısından hata anlamına gelmektedir yazılımda beklenmedik bir biçimde ortaya çıkan programın işleyişini durduran, veya hatalı sonu üreten, bilgisayarı donduran/çalışmasını engelleyen, mavi ekran çıkmasını sağlayan gibi şekillerde ortaya çıkan hatalar anlatılmak İstenir Fix/bug hatalarının ne zaman ortaya çıkacağı muammadır bilgisayar sisteminden kaynaklanabileceği gibi yani kullanılan bilgisayar donanımı birimleri ya da kullanılan programların etkileşiminden de olabilir) kullanılan/satın alınan İyazılımlarım mantıksal tasarımından da olabilir fix/bug hatası hiç ortaya çıkmayabilirde, hatanın ortaya çıkışı kullanışa göre de olabilir(bundan kullanıcının yanlış hareketi sonucu olduğu anlaşılmamalıdır herhangi bir anda basılan tuş kombinasyonları bir hatanın ortaya çıkmasına sebeb olabilir) bu gibi durumlarda üretici yazılım firmasına durumun ekran görüntüsülile ve hatanın ne yaparken/nasıl ortaya çıktığı bildirilmeli çözüm programları istenmelidir Yukarıda upgrade için yazılım elde etme yöntemleri fix içinde geçerlidir.
Sözleşme de Md 16.3 yazılım güncelleme Fix bölümünde “firma yazılım fixlerini ve bu fixlerle ilgili bilgileri web veya ftp den müşterinin ulaşabileceği şekilde sunar. Müşteri web üzerinden bu bilgilere ulaşabilir ve güncellemeleri izleyebilir bu fixleri download edebilir ve medya olarak isteyebilir. Firma yazılım fixlerinin yayınlanmasından sonra engeç 1hafta içinde medya olarak müşteriye gönderir Firma fixler veliçerikleri konusunda telefon ve e-mail ve web üzerinden destek verir”
Sözleşmede md.16 özel maddeler bölümünde zaman dilimleri(hafta içi, hafta sonu, öğle tatili, dini/resmi bayramlar, tümgün, problem seviyesi) problem seviyeleri hakkında ayrıntılı bilgi verilmiştir. Firmanın olası bir duruma karşı müşteriye yazılım destek hizmeti : telefon ile destek, web üzerinden destek, e-mail ile destek| ve problem çözümü, yerinde destek ve problem çözümü kapsamları olarak belirtilmiş telefoh ile destek için telefon numarası tahsisi ve zaman dilimi ayrılmış; web üzerinde web sitesi adresi verilip şifre verilmiş zaman dilimi olarak 7 gün 24 saat belirlenmiş; e-mail desteği için e-mkil adresi verilmiş zaman dilimi olarak telefon desteğinde olduğu gibi hafta içi 09-18 zaman dilimi verilmiş bu işler için destek uzmanı sağlanacağı yazılmış sorunlar için cevap verme güreleri belirlenmiş; problem izleme web üzerinden izleme telefon ile ve e-mail ile izleme ve problem bildirimi sözleşmede belirtilmiştir.
Dosya kapsamında, davacının gühcellemeler ile ilgili bir çalışma yaptığına dair belge bulunmamaktadır. bu durum kök raplorda bu, ifade edilmiştir, Davalı tarafında iade faturası kestiği zamana kadar “güncellemeleri yapamadıklarına, güncelleme indirmek için belirtilen web sitesinde sorun olup güncellemeleri indiremediklerine dair veya bildirdikleri sorunlara çözilm bulunmadığı veya zamanında çözüm bulunmadığı“, gibi durumlar ile ilgili olarak telefon ettiğine web üzerinde mail ile çözüm istediğine dair bir talep istek itiraz bulunmamaktadır, böyle bir belgelendirme mahkemeye sunulmamıştır. Programın çalışmasından ötürü fix /bug hatası İle karşılaşıldığına bilgisayarların çöktüğüne ,programların donduğuna, satın alınan yazılımın istendiği gibi çalışmadığına, istenen sonuçları üretemediğine dair telefon , e-mail vs ile bildirim| yaptığına ilişkin bir belge sunulmamıştır. Fix/Bug hatası oluşmuş olsa bu geçiştirilecek bir durum değildir mutlaka satıcı/üretici haberdar edilir, çözüm istenir. Fix hatası çıkmadığından dolayı davalıya verilecek medya bulunmamaktadır kanaati oluşmaktadır. Dosya kapsamında tulunan tek mail görüşmesi kök raporda detaylı olarak verilmiştir.
Davacı (Firma) sözleşme gereği müşteriye, güncellemelerin medya ortamında verilmesi işlemini yapmamıştır bunun yerine güncellemelerin web ortamında indirmeye hazır sunulması hizmetini yapmıştır.
Sözleşmede hem lisans hem de hizdhet başlıklı bölümlerde ödemeler (çoğul ifade) kelimesi ile ifade edilmiş “ödemeler sistemin çıllışır durumda teslimiyle birlikte peşin olarak tahsil edilir” olarak yazılmış, yıllık lisans artırım bakımı bölümünde ödeme ile ilgili ifade bulunmamaktadır, Bundan dolayı peşin ödeme fasılasının olup olmayacağı yapılıp yapılmayacağı sayın mahkemenin taktirindedir...." görüşünü bildirmişlerdir.
Davacı vekilinin itirazları, asıl ve ek bilirkişi raporunun denetime elverişli olmaması ve net ifadeler içermemesi nedeniyle yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, Bilirkişiler SMMM ... ve Bilgisayar Mühendisi ... tarafından hazırlanan 04/01/2021 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısımında; "...
1. Dava dosyası, davacı ve davalı şirket defter ve belgeleri incelenmiştir. Usul yönünden incelenen 2016-2017 dönemi defter-i kebir ve yevmiye defterinin, elektronik ortamda tutulması sebebiyle, berat onaylarının usulüne uygun ve zamanında alındığı, fiziki tutulan envanter defterinin, açılış noter tasdiklerinin yaptırıldığı, defter kayıtlarının birbirini teyit eder şekilde düzenli ve muhasebe ilkelerine uygun olarak tutulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, HMK 2224 hükmü uyarınca, takdir Sayın Mahkemenindir.
2. Dosya kapsamı ele alındığında, taraflar arasındaki ilişkinin yazılı cari hesap sözleşmesine dayanmayan bir ticari ilişki içerisinde yürütüldüğünün anlaşıldığı, Davacının 31.898,23.TL tutarındaki alacak iddiasının 04.10.2016 tarihli ... no.lu 31.898,23 TL (KDV Dahil) tutarındaki faturaya dayandığı, ancak davalı tarafından söz konusu faturaya istinaden 14.11.2016 tarihli ... no.lu 31.898,23.TL (KDV Dahil) tutarındaki iade e-faturasının düzenlendiği, davacının düzenlemiş olduğu faturanın tarafların yasal defter kayıtlarında işlenmiş olduğu, buna mukabil davalının düzenlemiş olduğu iade faturasının davacı yanca yasal defterlerine kaydedilmediği görülmüştür. Davacı yasal defter kayıtlarına göre, takip talebi tarihinde 26.07.2017 davalı hesabının (31.898,23.TL) tutarında borçlu olduğu ve ....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasında belirtilen alacak tutarı (31.898,23.TL) ile uyumlu olduğu, davalı yasal defter kayıtlarında ise davacı hesabının (0,00) bakiye olduğu tespit edilmiştir. Davacının düzenlemiş olduğu faturaya karşılık, davalının düzenlemiş olduğu iade e-faturasının (40) gün sonra düzenlenmiş olması bakımından, yasal süreyi aşmış olduğu tespit edilmiştir.
3 Taraflar arasında 2010 yılında imzalanmış Yazılım Lisans Satış ve Bakım Sözleşmesi olduğu,
4. Bakım sözleşmesinin sözleşmede bitiş tarihinin belirtilmemiş olması sebebiyle belirsiz süreli ve ücretli olduğu,
5. Bakım sözleşmesinin, sözleşmenin feshine kadar aktif olarak geçerli olduğu,
6. Fesih işleminin, firmanın(davacının) eksik işlemleri olması sebebiyle müşteri tarafından tek taraflı fesih beyanı ile mümkün olduğu,
7. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshine dair dosya kapsamında herhangi bir belge olmadığı,
8. Bakım sözleşmesi ücretinin her 1 yıl için, yılın başında peşin alınmak koşuluyla 14.000USD (Müşterinin indirim talebi üzerine 10.000USD) olduğu,
9. Davacı ... ‘nin sözleşmede yer alan 16.Madde gereğince Yazılımla ilgili fix ve upgrade güncelleme versiyonlarının her fix ve upgrade dosyalarının yayınlamasından sonraki 1 hafta içerisinde müşteriye medya olarak gönderilmesi gerektiği (dosyaların davacının web sitesinde yer alan müşteri ekranına eklenmesi, müşteriye mail yolu ile dosyaların gönderilmesi, müşteriye söz konusu dosyaları indirebilmesi için link verilmesi, telefonla bizzat bilgilendirme yapılması suretiyle)
10. Bu hususta dosya kapsamında, müşteriye telefonla, e-mail yoluyla vb. şekilde iletişim kurulduğuna dair herhangi bir belge olmadığı,
11. Sözleşmede yer alan 16.3 maddesi gereğince, söz konusu fix ve upgrade işlemlerinin müşterinin yazılımına uygulanmasının müşterinin (davalı firmanın) inisiyatifinde olduğu, müşterinin bu güncellemeleri gerek görürse yükleyebileceği gerek görmezse yüklemeyebileceği, yüklerken de ihtiyaç duyduğu taktirde davacı firmadan destek alabileceği ihtiyaç duymadığı takdirde destek almayabileceği,
12. Sözleşmeye göre davalı firmanın, bakım bedelinin ödemesinin davacı firma tarafından üretilen fix ve upgrade dosyalarının müşterinin medyasına yüklenip yüklenmemesine ve davacı firmadan destek alıp almamasına bağlı olarak yapılıp yapılmayacağına dair taraflar arasında imzalanan sözleşmede herhangi bir ibareye yer verilmediği görülmüş olup davalı firmanın bakım sözleşmesine göre davacı... A.Ş. ‘ye bakım bedeli olan 10.000,00.USD 'yi her yıl başında peşin olarak ödemekle yükümlü olduğu tarafımızca tespit edilmiştir.
13. Yukarıda yapılan değerlendirmelerin neticesinde; a) Raporumuzun (12.) no.lu sonucunda belirtildiği gibi, bakım sözleşmesine istinaden davalının bakım bedeli olarak belirlenmiş tutarı, peşin olarak ödemekle yükümlü olduğu ve ayrıca davacı yasal defterlerinde davalının 31.898,23.TL tutarında borçlu olduğu göz önüne alındığında Şayet; davacının iddiasında haklı olduğuna karar verilir ise; ....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasına yapılmış olunan, davalı itirazının iptali, takibin devamı talebinin yerinde olduğu. 3095 Sayılı Kanun5 (Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun) hükümlerine istinaden 25.07.2017-08.02.2018 tarihi aralığındaki (198) gün için Yıllık %9,75 oranındaki hesaplanan reeskont avans faiz tutarının: 1.687,11.TL olabileceği. Ayrıca, icra inkar tazminatı (31.898,23.TL X % 20 = 6.379,65.TL) talebinin nihai takdirinin, Sayın Mahkemede olduğunu. b) Buna mukabil, davalı taraf yasal defter kayıtlarına göre ise, davacıya borçlu olmadığı tespitiyle birlikte bakım sözleşmesinin 21. Maddesinin (Delil Anlaşması Başlıklı) “İşbu sözleşmede doğabilecek ihtilaflarda Müşteri’nin kanuni defter, kayıt ve belgelerinin HUMK 287.maddesi uyarınca geçerli, bağlayıcı, kesin ve münhasır delil teşkil edeceğini ve bu maddenin yazılı delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul, beyan ve taahhüt eder.” hükmü gereği, Şayet; davalının haklı olabileceğine karar verilir ise; ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına yapılmış olunan, davalı itirazının yerinde olduğu..."görüşünü bildirmişlerdir.
Tarafların itirazları ve bilirkişi raporları arasında çelişki olması nedeniyle 1 mali müşavir, 1 bilgisayar uzmanı, 1 nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler Nitelikli hesaplama uzmanı Prof. Dr. ..., Mali Müşavir ..., Bilgisayar Mühendisi ... tarafından hazırlanan 10/08/2021tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak;
"... - Taraflar arasında akdedilen sözleşmeye yazılım destek, bakım ve güncelleme hizmetinin de dahil olduğu;
- Bu sözleşme çerçevesinden bedel borcunun ifa zamanın ayrıca ve açıkça belirlenmediği;
- Sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve TBK m. 479 uyarınca bedel ödeme borcunun için teslimi anında, yani sözleşme uyarınca bir yıllık sözleşme sürelerinin sonunda muaccel olacağı;
- İcra takibine konu faturanın 01.10.2016 ile 30.09.2017 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığı;
- Buna göre borcun 30.09.2017 tarihinden sonra muaccel olacağı;
- Buna rağmen icra takibinin borcun muaccel olmasından önceki bir tarih olan 25.07.2017 tarihinde açıldığı;
- Açıklanan sebeplerle, davalının/borçlunun takibe itirazında haklı olabileceği..." görüş ve kanaatini belirtmişlerdir.
Tarafların itirazları üzerine ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler Nitelikli hesaplama uzmanı Prof. Dr. ..., Mali Müşavir ..., Bilgisayar Mühendisi ... tarafından hazırlanan 10/08/2021tarihli bilirkişi ek raporunda;
"...Davalı şirket vekili, 19.08.2021 tarihli beyan ve itiraz dilekçesinde, özet olarak taraflar arasındaki sözleşmede münhasır delil anlaşması yapıldığını, davalının ticari defterlerinin yegane delil niteliğinde olduğunu, bilirkişi kök raporunda belirtildiğinin aksine, sözleşmenin bu hükmünün geçerli olduğunu ve davacı şirketin hizmet vermediğini, haksız yöre ödeme istediğini belirtmiştir. Davalı tarafın söz konusu beyan ve itirazları kök raporda usulünce tartışılmış ve cevaplandırılmış olduğundan, kök rapordaki tespit ve kanaatlerimizde değişiklik olmadığını Mahkeme’nin takdirine arz ederiz.
3. DAVALI TARAFIN BEYAN ve İTİRAZLARI
3.1-Taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Davacı vekili itiraz dilekçesinde, kök bilirkişi raporundaki taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğuna dair değerlendirmenin isabetli olmadığını, aslında sözleşmenin hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirtmiş ve buna yönelik emsal nitelikli olduğu belirtilen Yargıtay kararlarına atıf yapılmıştır. Bilindiği üzere sözleşmeler, kanunlarda açıkça düzenlenen sözleşme tiplerine uyup uymaması bakımından tipik-atipik veya isimli-isimsiz sözleşmeler şeklinde gruplandırılmaktadır. Taraflar sözleşme yaparken kanundaki satış, hizmet, eser gibi belirli sözleşme tiplerini seçmek zorunda olmayıp, bunların birden fazlasının karakteristik unsurlarını taşıyan karma sözleşmeler veya isimsiz sözleşmeler yapabilirler. Yine, sözleşmenin adının taraflarca nasıl nitelendirildiği değil, tarafların müşterek iradeleriyle yapmak istedikleri sözleşmenin gerçek niteliğinin belirlenmesi ve buna göre karşılıklı hak ve borçların belirlenmesi önemlidir. Olaydaki gibi ticari hizmet sözleşmesi veya hizmet alımı sözleşmesi gibi sözleşmeler, genellikle eser sözleşmesi veya içinde eser sözleşmesinin de karakteristik özelliklerini barındıran karma sözleşmelerdir. Sayın davacı vekilinin, “eser” kavramını dar yorumladığı, taraflar arasındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğuna dair açıklamalarının yasal dayanağının olmadığı, nitekim davacı vekilinin de bahsedilen türden bir hizmet sözleşmesinin yasal dayanaklarını göstermediği anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin de, taraflar arasındaki ilişkinin bir işçi işveren ilişkisi olduğu sonucuna götürecek şekilde klasik hizmet sözleşmesinden söz etmediğini öngörüyoruz. Somut davada, ortaya çıkması halinde fix/bug hatalarının giderilmesi, yazılım bakım, destek, güncelleme gibi işlemler taraflar arasındaki sözleşme kapsamında olup, bu şekilde yazılım ve ödeme sisteminin güncel ve ayakta tutulması başlı başına eser niteliğindedir. Tabii ki eser sözleşmesinde de yüklenicinin iş sahibine belirli bir süreklilik içinde hizmet vermesi söz konusu olmaktadır. Fakat eser sözleşmesini hizmet sözleşmesinden ayıran temel özellikler, taraflar arasında bir bağımlılık unsurunun olmaması sebebiyle yüklenicinin eserini/çalışmasını iş sahibinin talimatıyla değil kendi bilgi ve tecrübesine göre yapması ve sonuç vadetmesidir.
3.2-Dava konusu sözleşmenin olay tabanlı yazılım sözleşmesi niteliğinde olduğunu, bu tür sözleşmelerde hizmet bedelinin peşin alındığını belirterek kök bilirkişi raporundaki ücretin işin sonunda muaccel olacağına dair tespitin yerinde olmadığı belirtilmiştir. Kök bilirkişi raporunda, taraflar arasındaki sözleşmede hizmet bedelinin muacceliyeti/ifa zamanı konusunda açık bir düzenleme olmamasından hareketle, davacı şirketin TBK.m.479 gereğince eserin teslimiyle birlikte işin sonunda ücrete hak kazanacağı sebepleriyle/gerekçeleriyle birlikte açıklanmıştır.
Davacı vekilinin, sözleşmenin feshi halinde bakiye süre ücretinin peşin ödeneceğine dair sözleşme hükmünden hareketle hizmet bedelinin peşin ödeneceği sonucuna ulaşması, yine atıf yaptığı bilimsel makalede yazılım sözleşmelerinde ücretin genellikle peşin ödendiğine dair değerlendirilmesi önceki raporumuzdaki tespit ve kanaatlerimizi değiştirecek nitelikte değildir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğuna, bedelin eserin teslimiyle muaccel olacağına dair TBK.m.479’un aksi kararlaştırılabilir bir hüküm olmasına rağmen tarafların sözleşmede bundan farklı bir vade kararlaştırmamış olduğuna ve nihayet davacı şirketin hizmet verip vermediği dahi tartışma ve yargılama konusu iken, hizmet bedelinin peşin ödeneceğine dair talebinin yasal ve sözleşmesel dayanağı yoktur. Şüphesiz konu hukuki değerlendirmeye matuf olduğundan, dava konusu sözleşmede bir maddi eserin meydana getirilmesi ve teslimi söz konusu olmadığından, işin niteliğine ve somut olayın özelliğine göre farklı bir çözüm benimsenmesi de Mahkeme’nin takdirinde..." olduğu görüşünü belirtmişlerdir.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, mail yazışmaları, fatura, ve iade fatura ile tüm dosya kapsamına göre; her ne kadar sözleşmede açık bir hüküm olmasa da taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 11.maddesinde davacı firmanın sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmez veya sözleşmeyi ihlal ederse ve bundan dolayı sözleşmenin feshine sebebiyet verirse müşterinin bu sözleşmeden beklenen amaca ulaşmak amacıyla yapmış olduğu masraf ve bakım sözleşmesi kapsamında ödediği hizmet alınmamış döneme ait bedelleri talap etme hakkının düzenlendiği madde metniniden bakım ücretinin peşin ödeneceği anlaşıldığından Prof. Dr. ..., Mali Müşavir ..., Bilgisayar Mühendisi ... tarafından hazırlanan kök raporu ve ek raporuna iştirak edilmemiş, Sözleşmenin 16.3 maddesinde davacı firmanın yazılım fixlerini yayınlanmasından sonra. en geç 1 hafta içinde medya olarak davalı müşteriye göndereceğinin, yazılım güncetemelerinin yayınlanmasından sonra en geç 1 hafta içinde medya olarak davalı müşteriye gönderileceğinin düzenlendiği dosya kapsamında bu hizmetlerin verildiği yönünde bir delil olmadığından bilirkişiler ... ve ... tarafından bakım ücretinin fix ve upgrade dosyalarının müşterinin medyasına yüklenip yüklenmemesine ve davacı firmadan destek alıp almamasına bağlı olarak yapılıp yapılmayacağına dair taraflar arasında imzalanan sözleşmede herhangi bir ibareye yer verilmediği bakım bedeli olan 10.000,00.USD 'yi her yıl başında peşin olarak ödemekle yükümlü olduğu yine bilirkişiler Bilgisayar Bilimleri/Yazılım Uzmanı ... ve SMMM ... tarafından hazırlanan bilirkişi ek raporunda; Fix hatası çıkmadığından dolayı davalıya verilecek medya bulunmadığı, güncellemelerin medya ortamında verilmesi işlemini yapılmadığı bunun yerine güncellemelerin web ortamında indirmeye hazır sunulması hizmetini yapıldığı peşin ödemenin olup olmayacağının mahkemenin takdirine bırakıldığı yönündeki raporlar benimsenmemiştir. Dosyada mevcut taraflarca akdedilen sözleşmenin 16.3 maddesinde davacı firmanın yazılım fixlerini yayınlanmasından sonra. en geç 1 hafta içinde medya olarak davalı müşteriye göndereceğinin, yazılım güncellemelerinin yayınlanmasından sonra en geç 1 hafta içinde medya olarak davalı müşteriye gönderileceğinin düzenlendiği ve davacı tarafından davalıya medya olarak gönderildiğine ilişkin bir kanıtın dosyaya sunulmadığı, dosyada mevcut mail yazışmalarında '' geçtiğimiz iki yılda sizden gelen bir upgrade talebi olmadığından böyle bir çalışma yapılmamıştır.''... ''isterseniz mevcut güncel versiyon tarafınıza sağlanabilir fakat paralelde tarafınıza iletilmiş mevcut faturayı ödemeniz gereklidir'' şeklindeki ifade de davacı tarafından gerekli edimlerin yerine getirilmediği, davalı tarafından hizmetin sunulmadığı yönünde itirazda bulunulduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde davacının sözleşme gereği vermesi gereken hizmetleri verdiğini ispat edemediği kanaati hasıl olduğundan ispat edilemeyen davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından peşin ve tamamlama olarak alınan 628,80 TL harcın mahsubu ile fazla alınan bakiye 569,50 TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 5.207,79 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır