T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/139 Esas
KARAR NO:2020/677
DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/04/2019
KARAR TARİHİ: 04/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili mahkememize verdiği 04/04/2019 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında "... İli ... İlçesi ... Mah... Ada ... parselde" bulunan taşınmazın "Cephe Tuğla Kaplama Sistemi" işi için sözleşme imzaladıklarını, taraflar arasındaki sözleşmede yapılan işin bedelinin 304.000 TL + KDV olarak belirlenmiş ise de sözleşmenin 3.maddesinde ilave isler yapılması halinde bu tutarın da sözleşme bedeline ekleneceği hususunda tarafların mutabık kaldıklarını, müvekkili şirket tarafından üzerine düşen edimlerin sözleşmeye uygun bir biçimde ifa edildiğini, cephe tuğla kaplama sisteminin tamamlandığını ve davalıya teslim edildiğini, buna mukabil müvekkilinin hakediş bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, sözleşmenin 24.maddesi uyarınca taraflar arasındaki 19.09.2018 tarihinde kesin hesap yapılmış olup, müvekkilinin KDV hariç hakediş tutarının 454.159,76 TL olarak belirlendiğini, söz konusu kesin hesap raporunda davalı tarafın yaptığı KDV hariç ödeme tutarı düşülmüş ve müvekkilin KDV hariç 199.922,52 TL. tutarında alacağı olduğu taraflarca kabul edilerek, kesin hesap raporunun taraflarca imzalandığını, bu tutara %18 oranında KDV eklendiğinde müvekkilin davalıdan alacağının fazlaya ilişkin tüm haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 235.908 TL.olduğunu, sözleşmede belirtilen edimlerin müvekkili tarafından yerine getirildiğini ve kesin hesap yapılmış olmasına rağmen müvekkilin alacağının davalı tarafça ödenmediğini, sözleşmenin "hakedişler ve ödemeler" başlıklı 21. maddesi uyarınca hakedişin onaylanması ve faturanın işverene tebliğ edilmesinden itibaren 30 gün içerisinde davalı tarafından müvekkile ödenmek zorunda olduğunu, müvekkili şirket tarafından usulüne uygun bir biçimde sözleşme bedelinin tamamı için 12.10.2018 tarihinde fatura kesilerek ve aynı gün ....Noterliği'nin ... yevmiye no’lu ihtarnamesi ile davalıya gönderildiğini, ilgili ihtarname ekindeki faturanın davalıya 15.10.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, buna mukabil davalı şirket tarafından 19.10.2018 tarihinde .... Noterliğinin 16191 yevmiye nolu ihtarnamesiyle müvekkiline cevap verilmiş olup, söz konusu ihtarnamede işin tamamlandığının kabul ve ikrar edildiğini, davalı tarafın hiçbir hukuki temel içermeyen ve kesin hakkediş raporunda belirtilmeyen bazı sözleşme cezaları ve gecikmeden bahsettiğini, davalının itirazlarının ödemeyi geciktirmek dışında bir amacı bulunmadığını, davalı tarafın işin tamamlandığını ve müvekkilinin hakedişe hak kazandığını kesin hesap raporu ile imzalı olarak kabul ettiği gibi gönderdiği ihtarnamede de bu hususu kabul ve ikrar ettiğini, söz konusu ihtarnameye müvekkil şirket tarafından 01.10.2018 tarihinde ...-Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle cevap verildiğini, faturanın kesin hakediş raporuna uygun olarak kesildiğini, itirazların kesin hakediş raporunda belirtilmediğinin ifade edildiğini, bununla birlikte sözleşmeye göre ilgili tutarın faturanın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde ödenmesi gerektiğinin davalıya tekrar ihtar edildiğini, bununla birlikte davalı tarafın müvekkiline söz konusu ihtarnamelere rağmen herhangi bir ödeme yapmadığını, taleplerin sonuç vermemesi ve borcun davalı şirket tarafından ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, ne var ki; borçlu şirket tarafından borca itiraz edilerek, takibin durdurulduğunu, yapılan haksız ve hukuka aykırı itirazın iptal edilerek takibe devam edilebilmesi için de huzurdaki itirazın iptali davasının açılması gerekliliğinin doğduğunu, borçlunun taşınır ve taşınmaz malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının icra takibindeki asıl alacak tutarı olan 235.908,00 TL. üzerinden ihtiyaten haczine, .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takibine davalı tarafından yapılmış haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali ile takibin devamına, davalı tarafından itiraz edilen borcun likit olması itibariyle asıl alacak miktarının %20’sinden aşağı olmamak üzerine davalı taraf aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili mahkememize verdiği 17/06/2019 havale tarihli dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ...Ada, ... parsel malikleri arasında Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiği ve akabinde de Cephe Tuğla Kaplama Sistemi işi için davalı ile sözleşme imzalandığını, müvekkili tarafından davacı tarafa gönderilen ihtarnamede hiçbir şekilde kabul ve ikrara dair bir beyanın bulunmadığını, müvekkilinin gönderilen faturaya ve ihtarnamelere itiraz ettiğini açıkça belirttiğini, müvekkili şirketin davacı ile yapmış olduğu sözleşmeye istinaden iyiniyet ve dürüstlük kuralı çerçevesinde edimlerini gerçekleştirdiğini, yapılan iş tamamlanmamış olmasına rağmen davacı şirket ile olan iyi ilişkilere, davacının eksikleri tamamlayacağı sözüne ve karşılıklı güvene istinaden hakediş raporu düzenlendiğini, davalı tarafından sözleşme gereği bulundurulması gereken yetkili süpervizörün inşaat sahasında 15 gün bulunmadığını, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü gereğince zorunlu iş güvenliği hizmetlerini davalının yapmamış olması nedeniyle zorunlu olarak davalı adına yapılmak durumunda kalındığını, tarafların diğer sorumlulukları başlıklı 13. Maddenin 9. Fıkrası gereğince yapılan işlere ait inşaat artıklarını temizlemek ve bunları işverenin göstereceği yere nakletmek işlemini davacının yapmadığını, müvekkilinin bu işler için 3.kişilerden hizmet aldığını ve 3.500TL +KDV ödemek zorunda kaldığını, yine yatay ve düşey taşımalar ile gelen hizmetlerin indirilmesi ve iş makinası hizmetlerinin de müvekkili tarafından yapıldığını ve bu iş bedeli olan 1917,50TL+KDV nin davacının hakedişinden düşüldüğünü, davacının yaptığı işlerde A ve B bloklarda 150mt*380=57.000TL+KDV kusurlu imalatın sözkonusu olduğunu, iki farklı zamanda davacıdan kaynaklı gecikmeler yaşandığını ve 15.000TL+KDV iskele cezasının davacının hakedişinden kesildiğini, yine müvekkilinin sahada çalışamamasından dolayı 15.000TL davacının hakedişinden kesildiğini, taraflarından ....Noterliğinin 19/10/2018 tarih 16191 yevmiye nolu ihtarnamesi ile bu bedellerin davacının alacağından kesildiğinin bildirildiğini, davacı tarafından bu kesintilerin kabul edildiğini, hakediş raporları ile yapılan bütün ödemelerin avans niteliğinde olduğun, davacı lehine alacak miktarına hükmedildiği takdirde yukarıda açıklanan bedellerin mahsup edilmesi gerektiğini, ihtarnamelere itiraz edildiğinden davacı lehine faize hükmedilemeyeceğini, icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, açıklanan nedenlerle haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine dayanan İİK. 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır.
....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı aleyhine başlatılan takibin 247.755,11 TL.'ye dayalı ilamsız icra takibi olduğu, davalı tarafça süresinde yapılan itiraz neticesinde takibin durmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mimar, Hukukçu, Mali Müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 07/12/2019 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre; incelenen davacıya ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu (HMK’nın 222/(3) mad. gereği) davacı defterlerinin davacı yararına delil vasfını haiz olduğu, davacının talebinde haklı olduğu yönünde kanaat oluşması halinde, davacının davalıdan 12.10.2018 takip tarihi itibariyle (535.908,52 TL-300.000,00 TL)=235.908,52 TL(KDV Dâhil) alacaklı olabileceği, davacının alacağından avans kesintisi dışında herhangi bir kesinti yapılmadığı, davacının alacaklı olduğu tutarın KDV hariç 199.922,52 TL. olduğu, davalı/işveren tarafından kabul edilerek, kesin hakedişin imzalandığının tespit edildiği, hesaplanan 199.922,52 TL.'lik tutara %18 KDV eklendiğinde, davacının davalıdan alacağı tutarın 235.908,57 TL. olduğu, davalı işveren Kesin Hesabı imzalamış olması karşısında, bu kez yukarıda izahı yapılan imalat bedellerinin ve cezalarının kesin hakedişten düşülmesi gerektiği belirtilmiş ise de; davalı işveren'in iddiasını ispatlayan dosya kapsamına ne bir tutanak, ne bir fatura sunulmadığından değerlendirmeye alınmadığını raporda bildirmişlerdir.
Mimar, Hukukçu, Mali Müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 10/06/2020 tarihli bilirkişi heyet EK raporuna göre; davacının davalıdan alacağı tutarın 235.908,57 TL. olduğunu raporda bildirmişlerdir.
Mahkememizce yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre davalının defterlerini ibraz etmemiş olduğu, davacının alacağının takip tarihi itibariyle 235.908,00 TL. olduğu tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan denetime açık, usulüne uygun ve karar vermeye elverişli bilirkişi kök ve ek raporu karşısında; taraflar arasında 11/12/2017 tarihli "... Konut İnşaatı Projesi Cephe Tuğla Kaplama İşleri Sözleşmesi" imzalandığı, yapılan iş ile ilgili 19/09/2018 hakediş dönemine ilişkin 199.922,52TL KDV hariç ödenecek hakediş tutarının tespit edilip hakediş raporunun düzenlendiği, davalı tarafından hakediş raporunun kabul edildiği, davacı yüklenicinin alacağını alamaması üzerine ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibini yaptığı, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine takibin durmasına karar verildiği, itirazın iptali talebi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmış, taraf defter ve kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde; davacı defter ve kayıtlarının usulüne uygun olup lehine delil teşkil ettiği, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle KDV dahil 235.908,52 TL alacaklı bulunduğu, dosya kapsamında geçici kabul komisyonu tarafından eksik ve kusurlu işleri gösteren tutanağın mevcut olmadığı, dolayısıyla davacının yaptığı bütün işlerde eksik kusurlu işlerin bulunmadığı, geçici kabul işleminin bitirilmesinden sonra da taraflarca kesin hesap işlemine geçildiği, kesin hesap arka kapağında görüldüğü üzere davacının alacağından avans kesintisi dışında herhangi bir kesinti yapılmadığı, davacının alacaklı olduğu tutarın KDV hariç 199.922,52 TL olduğu, davalı/işveren tarafından kabul edilen kesin hakedişin davalı/işverence imzalandığı, davacı yüklenicinin sahada 15 gün boyunca saha görevlisi bulundurmadığının, sahadaki inşaat artıklarını toplamadığı, iş güvenliği hizmetlerini yapmadığı hususlarının kanıtlanamadığı, bu konularda dosyada bir tutanak fatura bulunmadığı, yine eksik, kusurlu ve hatalı yapıldığı iddia edilen işlerin, gerekli görülen yerlerin düzeltilmesi veya yıkılıp yeniden yapılması ile ilgili davacı yükleniciye bir tebliğ veya bu tebliğe uymaz ise tek taraflı tespit edilen tutanağın dosyada bulunmadığı, neticede tüm dosya kapsamında davacının alacağının takip tarihi itibariyle 235.908,00 TL. olduğu, davalının itirazında haksız ve mesnetsiz olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile; davalının ....İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın anapara 235.908TL yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, alacak likit olmadığından koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)Davanın kısmen kabulü ile; davalının ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın; anapara 235.908 TL. yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, 235.908TL’ye takip tarihi olan 17/01/2019 tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına, fazlaya dair talebin reddine,
2-)Koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-) Davacı tarafça dava açılırken yatırılan peşin harcın alınması gereken 16.114,87 TL. harçtan mahsubu ile bakiye 13.131,83 TL. karar harcının borçlu davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
4-) Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 3.037,44-TL harç giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
5-) Davacı tarafça yargılamanın yürütülmesi nedeniyle yapılan 2.508,70-TL. yargılama giderinin davanın kabul ve red durumuna göre 2.408,17 TL.'sinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
6-) Davacı taraf kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen nisbi 24.964,00-TL vekalet ücretinin borçlu davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
7-) Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden bu hususta işlem yapılmasına yer olmadığına,
8-)Taraflarca yatırılan gider avanslarının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı; davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/11/2020
Katip ...
e-imza*
Hakim ...
e-imza*