İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/147 Esas 2022/517 Karar

T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: ... Esas
KARAR NO: 2022/517
DAVA: Banka Teminat Mektubunun İadesi
DAVA TARİHİ: 28/05/2012

BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
... ESAS - 2013/211 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:30/07/2013
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
... ESAS - ... KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/12/2013
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
... ESAS - ... KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:12/06/2012
KARAR TARİHİ:30/06/2022
Taraflar arasında görülen davaların Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen 29.06.2009 tarih ve ... nolu sözleşme uyarınca; ... ... şehrinin ‘...’ projesi kapsamında yer alan Kazı-Dolgu, Mekanik Dolgu Üretimi ve Serimi, Asfalt Üretimi ve Serimi imalatlarının 42.500.000 Euro götürü bedel karşılığında davacı tarafından taahhüt edildiğini, davacı tarafından taahhüt edilen işlerin; sözleşmesine, fen ve sanat kaidelerine uygun biçimde fazlasıyla tamamlanarak 2011 yılı şubat ayında davalı üst yükleniciye teslim edildiğini, söz konusu yolların, 23.03.2011 tarihinde ... Devleti tarafından resmi törenle işletmeye açıldığını ve yaklaşık 15 aydır fiilen kullanıldığını, 13 nolu son hak edişten de görüleceği üzere; proje revizyonları sonucunda imalat miktarlarında meydana gelen artışlar ile birlikte sözleşme kapsamında bulunmayan ilave imalatların da davacı tarafından yapıldığını, nihai keşif itibariyle davacı tarafından yapılan imalatların toplam bedelinin 49.451.156,34 Euro olduğunu, trafiğe açılmış yolun kabul işlemlerinin davacının bütün taleplerine rağmen, davalı tarafından yapılmadığını ve davacı adına tahakkuk eden alacakların ödenmediğini ve teminat mektubunun iade edilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin ‘Teminatlar ve İadesi’ başlıklı 4/2. maddesinde, ‘Yüklenici yapacağı işin kalitesi sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak süresinde tamamlanması ile birlikte Yüklenicinin personel ve işçilerin alacağı ücret, prim, tazminat vs. gibi bedellerin tümünün ödenmesinden ve yapmış olduğu işlerin işveren tarafından onaylanmasından sonra işveren ile Yüklenici arasında geçici kabul yapılır. Yüklenici teslim süresinden sonra, İşveren’in İdare ile yapmış olduğu genel kontrattaki ilgili maddedeki garanti süresi içinde Yüklenicinin yapmış olduğu işlerden dolayı çıkabilecek hata ve kusurlu imalatlarının düzeltilmesinden sorumludur.’ hükmüne yer verildiğini, İdare ile davalı arasında imzalanan Sözleşmenin ‘Garanti Süresi’ başlıklı 14/1. maddesinde ise; ‘Garanti süresi geçici kabul tarihinden itibaren 12 ay boyunca devam etmektedir.’ ‘Geçici ve Kesin Kabul Heyetlerinin Oluşturulması” başlıklı 17/1. maddesinde; “Geçici ve Kesin Kabul heyetleri Yüklenicinin yazılı isteği ve taahhüt konusuna giren işlerin noksansız tamamlandığı ve kabule hazır bir hale geldiğinin tespitinden sonra teşkil edilir.” ‘Geçici Kabuller ve Tespitler’ başlıklı 18/II. maddesinde; ‘İşletmeye açılması İşverence gerek görülmesi halinde Sözleşme konusuna giren işlerden biten kısımlarının kısmi geçici kabulleri yapılabilir.’ 18/V. maddesinde, “Taahhüdü tamamlanmış, birbirinden bağımsız yapıların İşveren’e teslimleri ayrı ayrı yapılabilir’ şeklinde hükümlere yer verildiğini, davacı tarafından davalıya yazılan 09.05.2011 ve 13.04.2012 tarihli yazılarda; ‘işletmeye açılan ... Projesinin geçici kabul işleminin yapılması ve kati teminat mektubunun %70’inin serbest bırakılmasının talep edildiğini, davacının kesin kabul aşamasına kadar doğacak riskler için %30 oranında teminat vermeye amade olduğunun yazılardan anlaşılacağını, ancak bu yazıların davalı tarafından yanıtlanmadığını, tarafların yetkili temsilcileri tarafından tanzim edilip imzalanan 07.12.2011 tarihli 1 ve 2 nolu tutanaklar ile 12.12.2011 tarihli tutanak incelendiğinde, işletmeye açılan projenin geçici kabul işleminin yapılması yönünde kayıtlara yer verilmiş olmasına ve taraflar arasındaki sözleşmenin 17. ve 18. maddelerinde yer verilen hükümler uyarınca, işletmeye açılan proje yönünden geçici kabul işleminin yapılması gerektiği kuşkusuz bulunmasına rağmen, davalı tarafından geçici kabul işlemine yanaşılmaması ve teminat mektubunun %70’inin serbest bırakılmamasının sözleşmeye aykırı olduğu gibi iyi niyet ve dürüstlük kurallarına da uymadığını, geçici kabul işleminin neden yapılmadığı hususuna ilişkin olarak davacıya tebliğ edilmiş herhangi bir yazı da bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin ‘Kesin Hesap’ başlıklı 19. maddesinde; ‘Bütün işlerin tamamlanması ve geçici kabul işlerinin bitmesinden sonra Yüklenici ile İşveren’in elemanları Sözleşme konusu işin kesin hesabını birlikte yaparlar’ düzenlemesine yer verildiğini, davalı tarafından geçici kabul işlemi yapılmadığından, geçici kabulün hemen akabindeki “kesin hesap” işleminin de yapılmadığını, böylelikle kesin kabul işlemi ve davacının hak ettiği alacakların tahsilinin sürüncemede bırakılmış olduğunu, tarafların yetkili temsilcileri tarafından yerinde yapılan tespitler nazara alınarak tanzim ve imza edilen 13 adet hak edişin taraflarca itirazsız olarak imza edildiğini, herhangi bir eksik ve kusur veya ceza kaydına yer verilmediğini, bu yolda hak edişlerden herhangi bir kesinti cihetine de gidilmediğini, dolayısıyla geçici kabule engel teşkil eden eksik ve kusurlu bir iş bulunmadığından, hali hazır durum itibariyle uyuşmazlık konusu teminat mektubunda garanti altına alınan riskin doğmadığı ve ortadan kalktığı sonucuna ulaşıldığını, taraflar arasında akdedilen Sözleşme ve Sözleşme eki teknik şartname ve Sözleşme ekinde davacıya, teslim edilen projelerde yer almayan, fakat yapım aşamasında İdare ve davalı tarafından ilaveten yapılması kararlaştırılan köprülü ve eş düzey kavşaklar yapılması imalatlarının da davacı tarafından yapıldığını, sözleşme ekinde yer alan avan proje ve avan proje esas alınarak hazırlanan uygulama projesi ile sonradan 03.03.2009, 13.11.2009, 23.01.2010, 19.02.2010, 09.03.2010, 11.07.2010, 17.07.2010 ve 09.08.2010 tarihli yazı eklerinde davacıya teslim edilen revize projeler, hak edişlerle ve as-built proje ile birlikte kıyaslanarak değerlendirildiğinde, ilave/fazla imalatların dahi davacı tarafından eksiksiz ve kusursuz biçimde tamamlanıp teslim edildiğinin görüleceğini, ilave imalat kalemlerini ve metrajlarını gösterir tablo ve metraj çizelgesi (mukayeseli keşif) ve as-built proje incelendiğinde; davacı tarafından yapılan ilave imalatların toplam tutarının, ilave ... Yolu km 0+000 Tropet Köprülü Kavşak 1.454.919 €, ilave ... Yolu km 11+432 Köprülü Kavşak 3.197.198 €, ilave ... Yolu km 0+000 Köprülü Kavşak 2.815.696 € , ilave ... Yolu km 5+811 Eş Düzey Kavşak 881.505 € olmak üzere, toplam 8.449.318 € olduğunu, taraflar arasındaki Sözleşmenin; ‘Sözleşme Bedeli’ başlıklı 3/1. maddesinde; ‘Bu Sözleşmede bahsi geçen işlerin toplam götürü bedeli KDV Hariç 42.500.000 Euro’dur’“Ödemeler” başlıklı 16/5. maddesinde; ‘Yüklenici bu Sözleşme ile taahhüt ettiği işlerin hak edişlerini birim fiyat esasına göre yapacaktır, ancak Ek-8’de verilen metrajlar ve birim fiyatlar sadece bilgi ve hakediş amaçlı olup, işin metrajlarının artıp eksilmesi dolayısıyla madde 3’te kayıtlı Sözleşme götürü toplam bedeli değişmeyecektir, hakediş ödemelerinin işin fiziki ilerlemesine paralel ilerlemesini temin amacı ile uygulama projelerinin ve yapılacak imalat metrajlarının kesinleşmesini müteakip Ek-8’de verilen metrajlar revize edilecektir. Söz konusu metrajlar herhangi bir imalat %70 ilerlemeye ulaştığında tekrar kontrol edilecek ve gerekiyorsa hak edişe esas metrajlarda düzeltme yapılacaktır.’ hükmüne yer verildiğini, sözleşmenin imzalanmasında esaslı bir unsur olarak kabul edilen götürü bedele esas avan proje ve avan proje esas alınarak hazırlanan uygulama projesi ile sonradan 03.03.2009, 13.11.2009, 23.01.2010, 19.02.2010, 09.03.2010, 11.07.2010, 17.07.2010 ve 09.08.2010 tarihli yazı eklerinde davacıya teslim edilen revize projeler, hak edişlerle ve as-built proje ile birlikte kıyaslanarak değerlendirildiğinde, projenin 8 kere değiştirilmesinden mütevellit iş miktarlarında doğal olarak Sözleşme anında öngörülmeyen biçimde artma ve eksilmeler meydana geldiğini, mukayeseli keşif cetveli (tablosu) ve müştereken imzalanan metraj tutanakları incelendiğinde görüleceği üzere; yerinde yapılan imalatlar, Kazı Dolgu İşlerinde % 239, Mekanik Dolgu Üretimi ve Serimi İşlerinde % 121, Asfalt Üretimi İşlerinde % 94 keşfe ulaşılarak tamamlandığını, yani işin hacminin arttırıldığını, davacının kabul işlemlerinin yapılması yönündeki talepleri ile alacak talepleri gerekçesiz bir şekilde karşılanmadığından, tahakkuk eden alacakların tahsili talep edildiğinde, teminat mektubunun nakde çevrileceği tehdidinde bulunulduğundan, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 15.05.2012 tarih ve ... D.iş ve ... K. sayılı kararı ile % 100 teminat mukabilinde; Lehdarı davacı, muhatabı davalı olan, ... A.Ş. tarafından tanzim edilen 19.12.2011 tarih ve ... nolu, 2.975.000 Euro bedelli, 31.12.2012 tarihine kadar geçerli, kati teminat mektubunun paraya çevrilmesinin ve davalı tarafa ödenmesinin tedbiren önlenmesine karar verildiğini, tedbir kararının ... A.Ş. nezdinde uygulandığını belirterek Lehdarı davacı, muhatabı davalı olan, ... A.Ş. tarafından tanzim edilen 19.12.2011 tarih ve ... nolu, 2.975.000 Euro bedelli, 31.12.2012 tarihine kadar geçerli, kati teminat mektubunun teminat altına aldığı risklerin tamamen ortadan kalkmış olduğundan, teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile davacıya iade edilmesi yönünde hüküm kurularak taraflar arasındaki muarazanın men'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; sözleşmenin götürü bedel = anahtar teslimi esasına göre akdedilmiş bir sözleşme olduğunu, buna göre davacı yanın muaccel bir alacağının var olmasının mümkün olmadığını, sözleşmenin 2. maddesi uyarınca davacının sözleşme kapsamındaki imalatları anahtar teslim usulü ile tüm masrafları kendisine ait olmak üzere yapmayı üstlendiğini, Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca; Sözleşme kapsamındaki işlerin toplam götürü bedeli KDV hariç 42.500.000 Euro olduğunu, söz konusu bedelin süre uzatımı ve diğer nedenlerden ötürü hiçbir durumda değişmeyeceğini ve Yükleniciye yapılacak ödemelerin Sözleşme süresince sabit kalacağını, aynı esasın Sözleşmenin 16/5. maddesinde de tekrarlandığını, Sözleşmeye Ek-8'de verilen metrajlar ve birim fiyatların sadece bilgi ve hakediş amaçlı olduğunu ve işin metrajlarının artıp eksilmesi dolayısıyla madde 3'te kayıtlı götürü bedelin değişmeyeceğini, sözleşmenin bu açık hükümlerine rağmen, davacının yapılan imalatların toplam bedelinin nihai keşif itibariyle 49.451.156,34 Euro olduğunu iddia ederek, bu miktar üzerinden 4.136.650,83 Euro alacaklı olduğunu dermeyan etmesinin yasa ve Sözleşme hükümleri ile somut maddi duruma aykırı ve tamamen haksız olduğunu, ayrıca Sözleşmenin bu açık hükümlerinin yanısıra, çekişmenin başladığı anda mer'i olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 365. ve buna büyük ölçüde paralel içerik taşıyan 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununun 480. maddesi uyarınca, götürü pazarlık edilmiş ise, müteahhidin yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olduğunu, yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhidin bedelin artırılmasını isteyemeyeceğini, davacının huzurdaki talebinin Sözleşmeye aykırı olduğu gibi kanun hükmüne de açık aykırılık teşkil ettiğini, proje konusu yolların ... Cumhurbaşkanının 13 Nisan 2009 tarihli emri ile 33,95 km iken, 19.08.2011 tarihinde ... Cumhurbaşkanının tek taraflı emriyle 5,46 km kısaltıldığını, dolayısıyla götürü bedel ile yapılması planlanan yolun eksildiğini, esasen davacının daha az emek ve masrafını gerektiren bir durum ortaya çıktığını, kabaca bir hesaplama yapılırsa eksilen yol bedelinin 4.106.271,36 Euro olduğunu, halbuki tarafların Sözleşme maddelerindeki anlaşmaları ve 818 sayılı yasanın 365/son maddesi dikkate alınarak, götürü olarak kararlaştırılan bedelin değiştirilmediğini ve davalının eksilen işler bedeline Sözleşme götürü bedelli olduğu için katlandığını ve bu durumdan fiilen büyük zarar gördüğünü, ilk etapta ilgili yanca yapılan keşifte, inşa edilecek yolun tahmin edilen toplam alanının; yolun inşasından sonra azaldığını ve davalı aleyhine azalan yönde bir fark oluştuğunu, alan miktarındaki azalan yönde gerçekleşen farklılığa ilişkin hesaplamaların sunulacağını, azalan bu miktara rağmen, davalının yine götürü bedel ile Sözleşme akdedilmiş olmasının sonuçlarına katlandığını, edimlerini yerine getirdiğini ve götürü bedelin eksiltilmesi talebinde bulunmadığını, davalının Sözleşmeyi ihlal etmemeye özen gösterdiğini, Sözleşme ve kanun hükümleri gereğince meydana gelecek olan artış veya eksilmelerin götürü bedelde değişikliğe yol açması imkanının bulunmadığını, öngörememezliğin somut durumda hiçbir açıdan söz konusu olmadığını, davacının savının aksine somut olayda öngörülmezlik gibi bir durumun söz konusu olmadığını, Sözleşmenin 8. maddesine göre, davacının yapılacak işi incelediğini, bunların cinsleri, miktarları, detayları ve şartları hakkında bilgi sahibi olduğu, iş süresince veya iş sonunda hiçbir ek talepte bulunmadan bu Sözleşme koşullarına ve eklerine göre imalatları eksiksiz ve kusursuz yapmayı ve tamamlamayı kabul ve taahhüt ettiğini, davacının uzun yıllardır Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı işlerde, devlet ve il yolları yapımında pek çok projeyi gerçekleştirdiğini, yine internet sitesinde verdiği bilgilere göre yurt dışında da iş yapmakta olup özellikle karayolu inşaatında uzmanlaştığının anlaşıldığını, bu cihetle davacının her bir inşaat projesinin kapsamını, tahmin edilebilen ve edilemeyen muhtemel sonuçlarını, inşaat Sözleşmelerinin içeriğini, hükümlerin niteliğini, özellikle de sonuçlarını bir uzman tacir olarak çok iyi bilebilecek bir konumda olduğunu ve zaten bu konumda olmak zorunda olduğunu, davacının Sözleşmenin içeriği ve sonuçları ile yapılacak olan projeyi çok iyi incelediğini ve ondan sonra Sözleşmeyi imzaladığını, Sözleşmenin öncelikle 2., 3. ve 8. maddeleri uyarınca yapılan işi götürü bedelle yapmayı, herhangi bir sebeple Sözleşme bedelini değiştirmemeyi ve iş süresince veya sonunda ek talepte bulunmadan imalatları tamamlamayı üstlendiğini, davacının yazdığı dilekçelerinde dahi Sözleşmenin “götürü bedel” üzerinden akdedildiğini ikrar etmekten kaçınamadığını, davacının Sözleşme kapsamındaki işleri ‘Sözleşmenin Konusu’ başlıklı 2. maddesinde de vurgulandığı gibi 'onaylı projelere göre' tamamlamayı üstlendiğini, Sözleşmenin ‘Tatbikat Projeleri' başlıklı 9. maddesinde de, yapılacak işe ait tatbikat projelerinin İşveren tarafından Yükleniciye Sözleşmenin imzasından sonra teslim edileceği ve projelerde oluşabilecek revizyonların zamanında teslim edilmesinden İşverenin sorumlu olacağının açıkça belirtildiğini, diğer bir deyişle, anılan maddeler dikkate alındığında, Davacıya verilen projelerin tatbikat projeleri olduğu, bu projelerde revizyonların oluşabileceği, Sözleşme kapsamındaki işlerin (tatbikat projelerine göre değil) 'onaylı' projelere göre yapılıp tamamlanacağının açık açık belirtildiğini, Uzman bir tacir olan davacının bunu anlamamasının olanaksız olduğunu, somut durumda davacıya verilen projelerin tatbikat projesi olduğunun Sözleşmede de belirtildiği ve esasen davacı tarafından da kabul edildiğini, avan proje ve tatbikat projelerinin, yapılacak olan yapının nihai halini gösterir projeler olmadığını, uygulama projelerinin yapılmasına esas teşkil eden ön proje anlamına geldiğini, inşaat tekniğinin en temel bilgisi olan bu gerçekleri davacının bilmemesinin mümkün olmadığını, sözleşme aşamasında, davacıya verilen projelerde revizyonların olabileceğinin açık açık belli olduğunu, davacının Sözleşme kapsamında yapacağı işleri, tatbikat projelerine veya avan projeye göre değil, İdarece onaylı projelere göre yapacağının da Sözleşmede açıkça belirtildiğini, dolayısı ile Sözleşme anındaki öngörülemezlik durumunun, yerleşik teknik ve ticari uygulamalar ile Sözleşme hükümleri itibariyle de asla söz konusu olamayacağını, davacının her ne kadar proje revizyonları sonuç imalat miktarlarında öngörülemeyen artışlar olduğu iddiası ile Sözleşme bedelini aşan bir miktarı talep etmekte ise de; davanın ikamesi sırasında meri 818 sayılı B.K.nın 365/2 maddesi uyarınca “Fakat evvelce tahmin olunmayan ve tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler.”, bir an için davacının iddia ettiği revizyonların Sözleşme kapsamında başlangıçta öngörülemeyen durumlar olduğu düşünülse dahi, öncelikle bu revizyonların Sözleşme kapsamındaki yolların yapılmasına engel olacak veya son derece güçleştirecek nitelikte olması gerektiği ve davacının (i) Sözleşme'nin feshini veya (ii) Sözleşme bedelinin tezyit edilmesini hakimden isteme hakkını kullanması gerektiğini, oysa davacının Sözleşme kapsamında yüklendiği işleri yaparken işlerin yapılmasına engel olan veya son derece güçleştiren bir hal ortaya çıktığına dair herhangi bir bildirimde ve/veya itirazda bulunmadığı gibi, işleri tamamlamış olduğu savı ile ortaya çıktığını, bu esnada ise hiçbir şekilde Sözleşme bedelinin tezyit edilmesi veya feshedilmesi yönünde bir talebinin de olmadığını, bunun da davacının davasının haksız ve dayanaksız olduğunu ortaya koyar nitelikte olduğunu, sözleşmedeki götürü bedelin artması sonucunu doğurabilecek fiili bir durum olmadığını ne Sözleşme hükümleri ne de ilgili mevzuat hükümlerinin davacının davadaki haksız ve mesnetsiz savlarının benimsenmesine imkan vermediğini, davacının götürü bedeli aşan alacak iddiasının maddi ve hukuki temelden yoksun, haksız ve tüm yönleriyle reddedilmeye mahkum olduğunu, sözleşmenin götürü bedel ile akdedilmiş Sözleşme olduğunu, davacının Sözleşme kapsamında alacağı meblağı da tamamen tahsil ettiğini, bu nedenle hak talebinde bulunmasının yasa ve Sözleşme gereği mümkün olmadığını, taraflar arasındaki Sözleşmenin 16/8. maddesinde dizayn edilen anlamda bir mutabakat oluşmadığından alacak savının muaccel olmadığını, olmasının da asla ve asla mümkün olmadığını, davacı yanca yapılan imalatın ayıplı olduğunu, gizli ayıp bulunduğunu, sözleşmenin 16/9 maddesinde “Yüklenicinin hakediş tutarı karşılıklı mutabakatı yapılmış ilgili kesintiler düşüldükten sonra işlerin yapıldığı aydan sonraki ay içerisinde ödemesi yapılacaktır" hükmünü havi olduğunu, davalının götürü bedelli Sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve ayrıca davacıya sağladığı bir kısım malzeme sebebiyle de davacıdan alacaklı olduğunu, davacı yanın istemi üzerine ve fakat davacının davadaki savlarını kabul anlamı taşımamak üzere bir araya geldiklerinde, davacının da kendisinin '13. nolu hakediş' başlığı altında alacaklı olduğunu ileri sürdüğünü, esasen yasaya ve Sözleşmenin kendisi ile somut maddi durumun gereğine aykırı savlarının toplantı konusu olduğunu, yanlar bir araya gelmiş olmalarına rağmen, taraflar arasındaki Sözleşmenin 16. maddesi anlamında bir mutabakat da söz konusu olmadığını, çünkü öncelikle davacının yapmış olduğu imalatta, özellikle yolun kullanılmasıyla anlaşılan gizli ayıplar ortaya çıktığını, gizli ayıpların mevcudiyetinin hem taraflar arasında kabul prosedürünün tam olarak tekemmülünü engellediğini, hem davalı ile dava dışı İdare arasında işin kabulünün yapılmasını ve teslim alınmasını imkansız kıldığını ve ayrıca söz konusu ayıpları baştan imal etmek zorunda kalan ... aleyhine ek gidere yol açtığını, davacının Sözleşme kapsamında üstlendiği işleri, Sözleşmenin 2. maddesi uyarınca, onaylı Projelere göre, Dünya ve ... normlarına uygun olarak, 8. maddesi uyarınca, eksiksiz ve kusursuz olarak yapması ve İdare kabulüne hazır hale getirmesi, 10. maddesi uyarınca işin geç, noksan veya kusurlu, ayıplı veya gereğine uygun olmayan bir şekilde yapılmasından doğan her türlü zarar ve ziyanı tazmin etmesi, imalat bozukluğu sebebiyle kendisinden sonra yapılacak işlerle ilgili fazla malzeme sarfı, fazla işçilik, kırım-döküm vb gibi zararlar verdiği tespit edilirse vermiş olduğu zararları ödemesi; 12(b) maddesi uyarınca; davalının ana Sözleşme ile İdareye karşı taşıdığı tüm sorumlulukları ve yükümlülükleri aynen taşıyarak işleri yapmayı; 12 (cc) maddesi uyarınca; Sözleşme kapsamındaki tüm imalatı Sözleşme ve ana Sözleşme ve eki şartnamelere uygun olarak yapmayı, geçici kabulünü yaptırmayı ve olabilecek eksiklikleri gidererek kesin kabulünü yaptırmayı taahhüt ettiğini, hal böyle olmasına rağmen, davacının, Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmesi ve imalatın gereği gibi yapılmasını engelleyebilecek hususlarda çeşitli kereler davalı tarafından uyarıldığını, uyarıların gereğini sözleşmesel yükümlerinin gereğine uygun ifa etmeyen davacının, neticede göstermelik düzeltme iş ve işlemlerinin dahi gizli ayıplarla malul olduğunun zaman içinde ortaya çıkmaya başladığını, davacının Sözleşme ve ... normlarına uygun olmayan nitelikte ve kalitede imalat yapmış olduğunu ve esasen gizli ayıplarla malul bir şekilde imalatın yapıldığını, bilhassa proje kapsamındaki yolun tören ile kullanıma açıldıktan sonra meydana gelen çökme ve dalgalanmalardan anlaşıldığını, fotoğraflardan da görüleceği üzere, davacı tarafından imal edilen yolun, iddianın aksine, hiçbir şekilde sanat ve fen gereklerine ve Sözleşmeye uygun olarak veya kusursuz olarak imal edilmediğini ve göstermelik güzelliği ardında gizli ayıpla malul olduğunun ortaya çıktığını, kaldı ki, imal edilen yolda davacının yapmış olduğu imalatta çökmeler olduğunu, tamirat gerektirdiğini, anılan ve gizli ayıp niteliğindeki ayıpların davalı tarafından giderildiği ve bedelinin davacıya yükleneceğinin davacının yetkilisinin de imzasını taşıyan ve taraflarca imzalanan tutanaklarda da belirtildiğini, yolun devlet töreni ile açılışından sonra kullanıma başlanmasının ardından anlaşılan, tamamen davacı yanın mesul olduğu ve davalıyı da çok zor maddi ve manevi külfetlere boğan, tedricen ortaya çıkan bu kabil gizli ayıplar sebebiyle, ... İdaresi tarafından işlerin kabulünün tekemmül ettirilmediğini, kabulün yapılması için yolların tamir edilmesi ve ayrıca yapılan tüm imalatın, davacının da uymayı taahhüt ettiği gibi, ... İnşaat Normlarına ve Ana Sözleşmeye uygun yapıldığının dava dışı İdarece tespit edilmesi gerektiğini, bu konuda Ek 9 – Ek 25 olarak çok sayıda uyarı yazısı bulunduğunu, sözleşmenin ‘Teminatlar ve İadesi’ başlıklı 4/2, 4/3, 4/4, ve 4/5. maddesi uyarınca, Yüklenici teslim süresinden sonra İşveren İdare ile yapmış olduğu genel kontrattaki ilgili maddedeki (2 yıllık) garanti süresi içinde yapmış olduğu işlerden dolayı çıkabilecek hata ve kusurlu imalatlarının düzeltilmesinden sorumlu olduğu, söz konusu hata ve kusurların Yüklenici tarafından düzeltilmemesi halinde, Yüklenicinin nam-ı hesabına İşveren tarafından yaptırılmasından sonra harcanan bedellerin mahsup edilmesi sonrası kalan miktarın iade edileceğini, sözleşme kapsamında alınan teminatların, Yüklenicinin Sözleşme konusu işi, Sözleşme hükümleriyle ilgili yükümlülüklerini tam ve gereği gibi yerine getirmemesi hallerinde tüm tazminatların teminatı olduğunu, özetle Sözleşmenin 4. maddesinin açık hükmü gereğince; davacı tarafından davalıya verilmiş olan teminat mektubunun, çıkabilecek hatalı ve kusurlu (gizli ayıplı) işlerin düzeltilmesinin teminatı olduğunu, dava dışı İdare ile davalı arasındaki Sözleşmedeki 2 yıllık garanti süresince teminat olarak tutulacağını, yapılan işlerde bir hata ve kusur olduğu bu sürede anlaşılır ise, söz konusu gizli ayıpların davalı tarafından teminat kapsamında düzeltilerek harcanan meblağ mahsup edildikten sonra, kalanının davacıya iade edileceği, Sözleşmenin 4/4 maddesinde, her ne suretle olursa olsun İşverence alınan teminatlar üzerine Yüklenici tarafından tedbir veya haciz konulamayacaktır hükmüne yer verildiğini, bu açık hükme rağmen, davacının tamamen kötüniyetli ve haksız olarak, işlerin kendisi tarafından tam ve gereği gibi yerine getirilmesi yükümünün bir teminatı olarak davalıya verilmiş olan teminat mektubu üzerine tedbiren ödeme yasağı koydurttuğunu, bu vahim ve tamamen haksız davacı istemi karşısında, verilen tedbir kararının da haksız ve davalıyı ağır mağduriyete sürükleyecek bir karar olduğunu, tedbir kararının kaldırılmasının gerektiğini, İhtiyati tedbir kararı ile anılan teminat mektubu üzerine ödeme yasağı konulmasının hem maddi hem de yasal/sözleşmesel yönden bir dayanağının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas - 2013/211 Karar sayılı dosyasında davacı vekili verdiği dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında 29/06/2009 tarihinde yüklenici sözleşmesi imzalandığını ve sözleşmenin konusunun ... ... şehrinde mevcut ... ... Yoluna paralel ve dik yollar topluluğu olan 33,95 km uzunluğundaki ... Yollarının davacı tarafından hazırlanan onaylı projelere göre yer alan teknik şartname, dünya ve ... normlarına uygunlukta olan tüm kazı-dolgu, mekanik temel ve asfalt işlerinin sözleşme ve hükümlerine uygun olarak yüklenici tarafından anahtar usulü ile yapımı olduğunu, yüklenici tarafından sözleşme gereği çeşitli giderler yapıldığını, yapılan giderlerin davalı tarafından kesildiğini ve müvekkili tarafından karşılandığını ve davalıdan tahsil edilemediğini, yapılan sözleşmede gizli ayıp olma özelliği arz eden ayıplar ortaya çıktığını, bunların yine müvekkili tarafından karşılandığını ve yine davalı tarafından tahsil edilemediğini, bu haller çerçevesinde müvekkilinin davalıdan olan hem kesinti alacaklarının ve hem de ayıpların giderilmesine dair masraf alacaklarının tahsili için davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamını ve davalı tarafın itiraz miktarının %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili verdiği cevap dilekçesi ile; taraflar arasındaki ihtilafların 29 Haziran 2009 tarih ve KN-89 nolu sözleşmeden kaynaklanmakta olduğunu, davalar arasında bağlantı bulunduğundan dolayı Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası ile bu dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiğini, davalı yetkililerinde aralarında bulunduğu Türkenistan Valisi talimatı doğrultusunda oluşturulan heyet tarafından düzenlenen ve 25/07/2012 tarihinde ... Valisi tarafından onaylanan geçici kabul tutanağının 8.maddesinde "İnşaat montaj işlerinin Nisan 2009 tarihinde başlayarak 23/03/2011 tarihinde törenle açıldığını, 12.maddesinde ise Devlet Kabul Komisyonunun yolu garantili kullanıma kabul etmeye karar verdiğinin" yazılı olduğunu, tutanakta herhangi bir eksik veya kusur kaydına yer verilmediğini, gizli ayıp iddiaları yönünden tek taraflı ve yoruma açık bir şekilde düzenlenen belge yerine ... Devleti resmi kuruluşları tarafından düzenlenen metinlere itibar edilmesi gerektiğini, geçici kabul öncesinde ... Yüksek Denetleme Divanı tarafından tutulan raporlarda müvekkili tarafından üstlenilen imalatlara atıf yapılmadığını, tam aksine yol şeridi asfalt kaplamasının ve bordürlerinin çökmesinin sebepleri olarak karşı tarafın sorumluluğundaki yer altı betonarme tesisleri duvarları altındaki cep yollarının, dolgu zeminlerinin kalitesiz sıkıştırılması ve ıslanması olarak gösterildiğini, ... Sismoloji Dairesi tarafından tanzim edilen raporların aynı içeriğe sahip olduğunu, yolun çökme ve kayma sebeplerinin davalının sorumluluğundaki beton yapı ve derenaj gibi işlerin hatalı yapılmasından kaynaklandığının tespit edildiğini, nitekim taraflarca müştereken düzenlenen hak edişlerde de eksik ve kusur kaybına yer verilmediği gibi davalı tarafından hazırlanan tamirat iş programında da tamiratı gereken yapı kitlerinin söz konusu tespitleri doğruladığını, dava konusu yolun resmi törenle işletmeye açıldığı tarihin 23/03/2011 olduğunu, davacı tarafından davalıya yazılan 09/05/2011 tarihli yazı ile geçici kabulün yapılmasının kabul edildiğini, sözleşmede atıf yapılan 12 aylık süre dikkate alındığında garanti süresinin 09/05/2012 tarihinde dolduğunu, ayrıca davalı tarafından müvekkili şirkete herhangi bir ayıp ihbarı veya bu yönde bir temerrüdün de söz konusu olmadığını, herhangi bir ihtar veya ihbarın bulunmadığını, müvekkili tarafından yapılan imalatlarda gizli ayıp çıktığı yönündeki iddiaların gerçek dışı olduğunu belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilemesini talep etmiştir.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas - ... Karar sayılı dosyasında davacı vekili verdiği dava dilekçesi ile; taraflar arasında 29/06/2009 tarihli sözleşmenin yapıldığını, bu sözleşmede ...-... şehrinin "..." projesi kapsamında yer alan kazı-dolgu, mekanik dolgu üretimi ve serimi, asfalt üretimi ve serimi imalatlarının 42.500.000 Euro götürü bedel karşılığında müvekkili tarafından taahhüt edildiğini, 20/03/2011 tarihli 13 numaralı son ara hakediş uyarınca müvekkili nam ve yararına 4.645.846,79 Euro alacak taahhüt ettiğini, bu hakedişe istinaden müvekkilince davalı adına düzenlenen 15/06/2012 tarihli faturanında kesinleştiğini ve bu alacağın bir kısmının tahsili için .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden davalıya karşı icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine durdurulan takibin devamı için Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, 13 numaralı hakedişte müvekkili yararına tahakkuk eden ancak saklı tutularak takibe konu edilmeyen ve nakit teminat kesintisi olarak davalı uhdesinde haksız olarak tutulan 509.195,96 Euronun tahsili için .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek bu icra dosyasında itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının tahsiline ve bu dosyanın Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas - ... Karar sayılı dosyasında davacı vekili verdiği dava dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen 29 Haziran 2009 tarih ve KN-89 sözleşme uyarınca, ... ... şehrinin "..." projesi kapsamında yer alan "Kazı-Dolgu, Mekanik Dolgu Üretimi ve Serimi, Asfalt Üretimi ve Serimi" imalatlarının 42.500.000 Euro götürü bedel karşılığında müvekkili tarafından taahhüt edildiğini, taahhüt edilen işlerin, sözleşmesine, fen ve sanat kaidelerine uygun biçimde fazlasıyla tamamlanarak Şubat 2011'de davalı üst yükleniciye teslim edildiğini, söz konusu yolların 23/03/2011 tarihinde ... Devleti tarafından resmi törenle işletmeye açıldığını, sözleşme uyarınca taraflar arasında müştereken tanzim ve imza edilen 13 numaralı hak edişten doğan 4.136.650,83 Euro ödenmediğinden dolayı .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamını ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, ayrıca 28 Mayıs 2012 tarihinde dava konusu sözleşme uyarınca, davacı tarafından davalıya teslim edilen kati temin mektubunun hükümsüz kaldığını tespiti ve iadesine karar verilmesi istemiyle Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, davalar arasında bağlantı bulunduğunu belirterek davaların birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkememizde yapılan yargılama sonucunda Mahkememizin 21/01/2016 tarih ve ... Esas - 2016/26 Karar sayılı kararı ile; "...Kök Dosya ... Esas sayılı dosya ile ilgili ; Bilirkişiler vermiş oldukları rapor ve ek raporda; tarafların bir araya gelerek kesin hakedişi mutabakata bağlamalarının uygun olacağını, bu aşamalarda ayıplı imalat ve kesintilerin ve imalatların çözüme kavuşabileceğini, davacı ... İnş. tarafından hazırlanan 13 nolu hakedişin ara hakediş olduğunu, işin kesin kabulünün yapılmış olması karşılığında bu hakediş yerine kesin hakedişin yapılmasının uygun olacağını, taraflar arasında kesin hesabın yapılarak sonuca bağlanması gerektiği, talebin, kesin hesabın aşamasında çözülmüş olacağını belirtmiş olduğundan taraflar arasında kesin hesabın yapılmadığı, Yargıtay 15. HD.nin 02/06/2014 tarih 1606-3769 sayılı kararında; taraflar arasında son hakedişin yapıldığı, bu hakedişten sonra taraflar arasında kesin bir hesaplamanın yapılmadığı, yanlar arasındaki çekişmelerin bloke edilen teminatın iade edilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı, teminatın iade edilebilmesi için taraflar arasındaki geçici kabulün, varsa geçici kabul noksanlığının bedelsizliğin giderilmesi, çalıştırılan işçilerin ücretlerinin ve SGK prim borçlarının ödenmiş, malzeme mutabakatının sağlanmış ve kesin hesabın yapılmış olması gerekmektedir. Ayrıca bakınız banka teminat mektubunun hükümsüzlüğü Prof. Dr. Sezai Reisoğlu 2003 baskı sayfa 323 Yargıtay 19. HD.nin 09/10/1999 tarih 3316-5910 sayılı kararında mektubun verildiği işin müteahit tarafından mukavelesine uygun olarak ikmal edilmiş olmasının hesaplanması halinde teminat mektubunun hükümsüzlüğüne ve iadesine karar verileceği belirtilmiş olduğundan, taraflar arasındaki sözleşme gereğince kesin hesabın yapılmadığından belirtilen yargıtay kararları ve bilirkişi raporları ışığında davacı ... İnşaatın açmış olduğu davasının Reddi cihetine gidilmiştir.
Birleşen .... ATM nin... Esas sayılı dosya ve .... ATM 'nin ... Esas sayılı açılan davalarla ilgili gerekçe;
Davacı ... İnşaat bu 2 dava dosyasında 4.645.846,79 EURO luk fazla iş faturası kestiğini ve bunun kesinleştiğinden bu bedelle ilgili 2 adet dava açtığı ve icra takibi yaptığı, fazladan yapılan işlemin tahsil edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak işbu davaların açılmış olduğu anlaşılmıştır. Yargıtay 15. HD.nin 27/10/2014 tarih 654-6071 sayılı kararında; yüklenicinin sözleşme dışı imalatların bedeline hak kazanabilmesi için bunların kendisi tarafından yapıldığını ve iş sahibi yararına olduğunun kanıtlanmasının zorunlu olduğu, davaya konu fatura tarihi itibariyle 6762 sayılı TTK'nın 23.mad.hükmünce 8 gün içerisinde itiraz edilmemesi halinde fatura içeriğinin kesinleşmesi kuralının ancak akdi ilişkinin varlığı halinde kullanılmasının mümkün olup, somut olayda sözleşme dışı fazla imalata dayanıldığından itiraz edilmemesi halinde fatura içeriğinin kesinleştiğinden söz edilemez. ( Emsal Dairenin 26/03/2013 tarih 3745-2043 sayılı kararı ) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07/07/2010 tarih 345-373 sayılı kararında; taraflar arasında eser sözleşmesinin akdedildiği, başlangıçta yapılacak işler konusunda götürü bir bedelle anlaşıldığı, bu bedelin düzenlenen proforma fatura ve işler karşılığı olmak üzere ödendiği, uyuşmazlığın taraflar arsındaki ek imalatlar konusunda ayrı bir kararlaştırma bulunup bulunmadığı ve davacı yüklenici tarafından yapılan imalatın iş sahibince ödenen fatura kapsamında yeralan işlerden farklı ve ayrı bir ücreti gerektirir nitelikte olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki taraflar arasında sözlü olarak akdedilen sözleşme hukuki nitelikçe 818 sayılı BK.nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olduğu, eser sözleşmesinin en önemli unsuru işin bedeli olup, bu bedel taraflarca götürü olarak birim fiyat esasına göre başka bir şekilde kararlaştırabileceği, taraflarca akit serbestliği ilkesine uygun olarak kararlaştırılan ve kabul edilen bedelin sözleşmesinin imzalanmasından sonra aynen uygulanması zorunludur. Sözleşme düzenlenip işe başlandıktan sonra bazı istisnalar dışında ( bedel dahil ) sözleşmenin tüm hükümleri ile birlikte işin başlangıcından ve bitime ( teslimine ) uygulanması zorunludur. Sözleşmenin gerçekleşmesinden sonra değişen şartlara göre sözleşme koşullarında değişiklik yapılması da tarafların iradesine bağlı olarak imkan dahilindedir. Bunun dışında BK.nın 365.mad.de belirtilen şartlar varsa ancak bu takdirde bedel ve şekilde yapıp teslimle yükümlüdür. Taraflar bir imalatın götürü bedelle yapılması konusunda anlaşmışlarsa kural olarak iş sahibi bu götürü bedeli ödemek , yüklenici de bu bedelin karşılığı iş yapıp teslim etmek borcu altına girer. Sözleşmede kararlaştırılan işi yapan yüklenici işin götürü bedelden fazlasına mal olduğu iddiasında bulunamaz. Ne varki bu kuralın kararlaştırılan işin kararlaştırılan kapsam ve şekilde kararlaştırılan bedelle yapılması haline özgüdür. Taraflar daha sonra aralarındaki yaptıkları kararlaştırma ile yapılacak işin kapsam ve niteliğini değiştirmiş ve bu bağlamda ilk kararlaştırılanın dışına çıkan ek işler yapılmışsa artık burada yapılan işlerin götürü bedelle dahil olduğundan söz edilemez. Ek iş konusunda bir bedelin kararlaştırıldığı ve ya miktarı kanıtlanamamışsa BKnın 336.mad.göre tespiti gerekeceği belirtilmiş olup, bilirkişi raporunda da anlaşıldığı üzere; fazla yapılan işlerle ilgili işin götürü bedelle yapıldığı, buna göre taraflar arasında fazla yapılan işlerle ilgili bir anlaşma olmadığı, Yargıtay 15. HD.nin 27/10/2014 tarih 654-6071 sayılı kararında da belirtildiği üzere; fatura içeriğinin kesinleşmesi kuralının ancak akdi ilişkinin varlığı halinde uygulanmasının mümkün olup sözleşme dışı fazla imalata dayanıldığından, itiraz edilmemesi halinde fatura içeriğinin kesinleşmesinden söz edilemeyeceğinden, ve davacının bu taleplerinin kesin hesapta gözönüne alınacağına dair bilirkişi raporu da gözönüne alınarak her iki birleşen davanın da bu gerekçeyle Reddi cihetine gidilmiştir.
Davacının kötü niyetli takip yaptığı anlaşılmadığından, icra inkar tazminatı verilmesi cihetine gidilmemiştir.
Birleşen .... ATM nin ... Esas sayılı dosyası ile ilgili gerekçe; yaptırılan bilirkişi incelemesinde; bilirkişiler ilk raporda , davacı ... Taahhüt ve San. Tic. A.Ş.tarafından onarıldığını kabul gördüğünü, davacının yanısıra davalının da bir kısım imalatı ile bir kısım imalatı korumayla ilgili olarak %50 şer oranda kusurlu olduklarından 1.916.413,00 EURO nun sorumlu olabileceğini ve ayrıca 904.642,00 EURO ve 636.375,00 EURO davacının sorumluluğunda olduğunu belirtmiş, bilahare ek raporda; işin geçici kabulünün 25/07/2012 tarihinde olduğunu, geçici kabulün uzamasında tarafların birlikte sorumluluğunun olduğunu, ayıplı imalatlarla ilgili olarak ... İnşaat Taahhüt ve San. Tic. A.Ş.nin sunmuş olduğu 48 adet ataşman ve buna bağlı hesaplamanın tek taraflı yapıldığı, davacının tamirat maliyetinin 5.059.331,52 $ olduğunu beyan etmiştir. Davaya ekler olarak sunulan bilirkişinin yukarıdaki raporlarında belirtilen yol yapım işi yurtdışında olup, ... Devlet'inin yetkili birimleri tarafından ve taraflar arasında tutanaklar tutulduğu, yolun sözleşmeden daha kısa olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Gerek kök gerekse ek raporda; tarafların ticari defterlerinde cari hesapla ilgili sonuca varılamadığı raporlardan anlaşılmıştır. Bu itibarla Yargıtay 15. HD.nin 09/11/2015 tarih 3183-5612 sayılı kararında; mali bilirkişinin raporuyla yetinilemeyeceği, 6100 sayılı HMK.nın 266.mad.ne uygun olarak seçilecek uzman bilirkişi aracılığıyla taraflar arasındaki cari hesap ilişkilerinin başladığı tarihten itibaren davacı yüklenici tarafından yapılan iş miktarı tüm defter kayıtları ve yapılan ödemelerin incelenmesinin gerektiği belirtilmiş olup, bu içtihat gereğince; inşaat bilirkişileri 5.059.331,52 $ davacı tarafından yapıldığını saptamış bulunmaktadırlar. İşin geçici kabulünün 25/07/2012 tarihinde yapılmış olduğu ve taraflar arasında kesin hesabın yapılmadığı, keza Yargıtay 15. HD.nin 21/01/2014 tarih 2013/6271-2014/443 sayılı kararında; ... İnşaat'ın fazladan yaptığı işle ilgili kestiği faturanın 8 günlük süre içerisinde itiraz edilmediği, 6762 sayılı TTK.nın 27.mad.içeriği kesinleştiğinden söz edilemeyeceği, bu nedenle salt davacı defterlerindeki kayıtları esas alınarak alacağın miktarının belirlenemeyeceği, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, eksik iş yapıldığı savunmasının değerlendirilmesi gerekeceği, davalı tarafın icra takibine yapmış olduğu itirazda da haksız sayılmayacağından, davacının icra inkar tazminatı istemiyle icra takibinden önce işlemiş alacağı yönünden istemin reddi gerekeceği, keza yine Yargıtay 11. HD.nin 21/03/2005 tarih 2004/6765-2005/2487 sayılı kararında da; cari hesaplarda hesap bakiyesinin yazılı olarak bildirildiği tarihten itibaren faizin başlayacağı, ve ihtarnamenin de çekilmediği anlaşılmakla cari hesapla ilgili olarak taraflar arasındaki ticari defterlerinden sonuca gidilemediği, yine Yargıtay 15. HD.nin 12/11/2015 tarih 2014/7020-2015/5708 sayılı içtihadında da eski BK.nın 101.mad.ne göre istenilebilir hale gelen alacak için faiz yürütülmesiyle ilgili ihtarname gerekeceği belirtilmiş olup, cari hesaba göre bilirkişi raporuna göre ayıplı işlerin davacı tarafından 5.059.331,52 $ yapıldığı, ayıp ihbarı ile ilgili de yurtdışındaki ... Devlet'inin tuttuğu tutanaklar ve tüm dosya münderecatına göre davacının bu miktara hak kazandığı anlaşıldığından, bu miktar üzerinden davacının açtığı davanın kabulü cihetine gidilmiştir.
%40 icra inkar tazminatının cari hesap ilişkisinde uygulanamayacağı ve faizle ilgili temerrüt oluşmadığından, bu taleplerin reddi cihetine gidilmiştir. Davacının diğer talepleri bilirkişi raporuna göre de reddi gerekmiştir..." gerekçesi ile asıl davanın, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı davasının ve birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/313 Esas sayılı davasının reddine, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı davasının kısmen kabulü ile 5.059.331,52 USD alacak ile ilgili itirazın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine, tarafların icra inkar tazminat taleplerini reddine karar verilmiştir.
Mahkememizin bu kararının temyiz edilmesi üzerine temyiz incelemesini yapan Yargıtay 15. HD.nin 13/10/2017 tarih ve 2017/1500 Esas - 2017/3422 Karar sayılı ilamı ile; "...Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl ve birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin... Esas ve .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davaları taşeron tarafından yüklenici aleyhine, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası ise yüklenici tarafından taşeron aleyhine açılmıştır. Asıl dava teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile davacıya iade edilmesi istemine, birleşen... Esas sayılı dava 13 nolu hakediş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, birleşen 2012/313 Esas sayılı dava nakit teminat kesintisi alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine, birleşen ... Esas sayılı dava ise, ayıplı imalâtların giderilmesi için yapılan masraflar ile taşeron adına yapılan giderlerin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece asıl ve birleşen... Esas ile ... Esas sayılı davaların reddine, birleşen ... Esas sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar asıl ve birleşen... Esas ve ... Esas sayılı davaların davacısı ve birleşen 2013/301 Esas sayılı davanın davalısı taşeron şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yanlar arasında imzalanan 29.06.2009 tarihli sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Asıl dava ile birleşen... Esas ve ... Esas sayılı dosyaların davacısı ve birleşen ... Esas sayılı davanın davalısı şirket taşeron, asıl dava ve birleşen... Esas ile ... Esas sayılı davaların davalısı ve birleşen ... Esas sayılı davanın davacısı şirket ise yüklenicidir.
Taraflar arasında 29.06.2009 tarihinde imzalanan sözleşme ile, taşeron şirket ... ... şehrinde mevcut ... ... Yolu’na paralel ve dik yollar topluluğu olan Candybil Yolları’nın (33,95 km) yüklenici tarafından hazırlanan onaylı projelere göre ve sözleşme eki teknik şartname dünya ve ... normlarına uygunlukta tüm kazı-dolgu, mekanik temel ve asfalt işlerinin sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak anahtar teslim usulüyle yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde sözleşme bedeli 42.500.000,00 euro götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır.
Sözleşme uyarınca işin yapımını üstlenen taşeron şirket taahhüt konusu işlerin sözleşme, fen ve sanat kaidelerine uygun biçimde tamamlanarak Şubat 2011 tarihinde davalı yükleniciye teslim edildiğini, 23.03.2011 tarihinde de söz konusu yolların dava dışı iş sahibi ... Devleti tarafından resmi törenle trafiğe (işletmeye) açıldığını, taleplerine rağmen davalı tarafından işin geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapılmadığını, davacı adına tahakkuk eden sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı fazla işlerden doğan alacaklarının ödenmediğini, teminat mektubunun da iade edilmediğini belirterek, asıl davada teminat mektubunun konusuz kalması nedeniyle iadesini, birleşen... Esas ve ... Esas sayılı davalarda ise 13 nolu hak edişten kaynaklanan imalat bedeli ve nakdi teminat kesintisi alacaklarının tahsili için ayrı ayrı yaptığı icra takiplerine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili isteminde bulunmuştur.
Yüklenici şirket ise; sözleşmede 33.95 km olarak yapımı kararlaştırılan yolun daha sonra ... Cumhurbaşkanı’nın emri ile 5.46 km kısaltıldığını, taşeron şirket tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğunu, yolun gizli ayıpla malul olduğunu, törenle açılmasından sonra muhtelif kesimlerinde çökme ve dalgalanmaların meydana geldiğini, taşeron şirketi ayıplar konusunda uyardığını, taşeronun sözleşme dışı yaptığını ileri sürdüğü işler için ayrıca protokoller imzalandığını ve bu işlerin bedellerinin taşerona ödendiğini belirterek, taşeron tarafından açılan asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesini istemiş, açmış olduğu ... Esas sayılı birleşen davada ise ayıplı imalâtların giderilmesi için yapılan masraflar ile taşeron şirket adına yapılan giderlerin tahsili için yaptığı icra takibine itirazın iptâlini ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece alınan 04.11.2013 tarihli asıl ve 20.05.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda "ayıplı imalât ile ilgili olarak yüklenicinin sunmuş olduğu 48 adet ataşman ve buna bağlı hesapların tek taraflı olarak yapılmış olduğu, yapıldığı öne sürülen tamirat maliyeti
5.059.331,52 doların mahkemenin takdirinde olduğu, dava dışı idarece işin kesin kabulünün de yapıldığı bu nedenle tarafların bir araya gelerek kesin hakedişi mutabakatla bağlamalarının uygun olacağı, bu suretle ayıplı imalât ve kesintilerle ilgili anlaşmazlıkların da çözüme kavuşturulabileceği" belirtilmiş, asıl ve birleşen davalardaki taleplerin taraflarca yapılacak kesin hesapta çözülmesi gerektiği, görüşüne varılmış, kesin hesabın maliyetinin oldukça yüksek olduğu belirtilerek işin kesin hesabı çıkarılmamıştır. Mahkemece de bilirkişi asıl ve ek raporundaki görüş benimsenerek "taraflar arasındaki sözleşme gereğince kesin hesabın yapılmadığı, davacının taleplerinin taraflarca yapılacak kesin hesapta göz önüne alınacağı" gerekçesi ile taşeron tarafından açılan asıl ve birleşen davalar reddedilmiş, yüklenici tarafından açılan ... Esas sayılı dava ise cari hesaba ve bilirkişi raporuna göre ayıplı işlerin giderimini davacı yüklenici tarafından 5.059.331.52 dolara yapıldığı ... Devleti’nin tuttuğu raporlar ve tüm dosya münderecatına göre davacının bu miktara hak kazandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosyaya taraflarca ibraz edilen bir kısım tutanak ve yazışmalarda ve davacı taşeron vekilinin beyanlarında davacı taşeronun yaptığı üst yapıda asfalt kesiminde oluşan bozulmaların davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin sorumluluğunda olan sanat yapıları işlerinde sıkıştırmanın yeteri kadar yapılamaması nedeniyle meydana geldiği ileri sürülmüştür. Taşeron yapılacak işin uzmanı olup, işi amacına, tekniğine ve sözleşmesine uygun olarak gerçekleştirmek zorundadır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 357/son maddesi uyarınca genel ihbar yükümlülüğü çerçevesinde akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye sokan her durumu taşeron derhal yükleniciye ihbar etmekle yükümlüdür. Yine kullanılan malzemenin veya davalıya ait yerin kusurlu olduğunun anlaşılması halinde taşeron Borçlar Kanunu'nun 357. maddesi uyarınca durumu derhal yükleniciye ihbar etmelidir. Aksi takdirde uyarı görevini yerine getirmeyen taşeron bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalır. Bir başka deyişle taşeron Borçlar Kanunu'nun 357/son maddesi uyarınca genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmişse sorumluluktan kurtulur. Dosya kapsamında buna ilişkin bir takım uyarı ve yazışmalarda bulunmaktadır. Ayrıca taşeron birleşen... ve ... Esas sayılı dosyalarda sözleşme dışı fazla imalât yaptığını da iddia ettiğinden sözleşme dışı imalât yapılmış olup da davalı yüklenici ve dava dışı iş sahibi yararına ise bedelini işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 410 ve devamı maddeleri uyarınca vekâletsiz iş görme hükümlerine göre yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile isteyebilecektir.
Mahkemece işin taraflar arasında kesin hesabının çıkarılmadığından bahisle taşeron şirket tarafından açılan asıl ve birleşen... Esas ve ... Esas sayılı davalar reddedilmiş ise de davacı tarafça işin davalı yükleniciye teslim edildiği yüklenici tarafından da dava dışı iş sahibine teslim edilerek 23.03.2011 tarihinde sözleşme konusu yollar işletmeye açılarak kullanılmaya başlandığı ve davalı yüklenici geçici ve kesin kabule yanaşmadığı gibi, kendisi de teslime bağlı olarak ayıplı işlerin giderim bedelini talep etmiş ve uyuşmazlık mahkeme önüne geldiğinden tasfiye kesin hesabının mahkeme tarafından çıkarılması gerekir. Bu nedenle taraflar kesin hesabın yapılması konusunda anlaşamadıkları
ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olmadığından 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine göre yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kuruluna sözleşme ve ekleri, özellikle sözleşme eki şartname ve projeler, taraflar arasındaki yazışmalar, ... makamlarınca düzenlenip dosyaya intikal ettirilen resmi evraklar, tarafların birlikte düzenledikleri tutanaklar ve taraflarca ibraz edilen tüm deliller dikkate alınarak tasfiye kesin hesabının gerekçeli mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olarak alınacak raporla çıkarttırılması gerekir.
Hal böyle olunca bilirkişi kurulundan alınacak raporda ayıplı imalâtlarla ilgili olarak ayıpların kimin gerçekleştirdiği imalâttan kaynaklandığı, Borçlar Kanunu'nun 357/son maddesi uyarınca taşeron tarafından ihbar mükellefiyetinin yerine getirilip getirilmediği de değerlendirilmeli ve yapılacak değerlendirme sonucunda davalı taşeron sorumlu tutulacak olsa dahi bunun geçici kabulün yapıldığı tarih itibariyle mahalli piyasa rayiçlerin göre bedelinin hesaplanması ve 13 nolu hakediş adı altında taşeronun talep ettiği sözleşme dışı fazla imalât varsa bedelinin vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile belirlenmesi gerektiği dikkate alınmalı, bilirkişi kurulunca yukarıda açıklanan şekilde rapor düzenlenip ibraz edildikten sonra, bu rapora esaslı, teknik ve hukuken geçerli itiraz olduğu takdirde ek rapor alınarak bu itirazlar değerlendirilmeli ve sonucuna göre asıl ve birleşen davalarda karar verilmelidir.
Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur..." gerekçesi ile Mahkememiz kararı bozulmuştur. Aynı dairenin 20.03.2019 tarih ve 2018/430 E., 2019/1268 K. sayılı ilamı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi raporları alınmıştır.
Bilirkişiler Prof. Dr. Fethi Kadıoğlu, Prof. Dr. Cevhet Salih Şahiniz ve Prof. Dr. Başak Ataman Gökçen Mahkememize sundukları raporlarında; Dava konusu sözleşme 42.500.000 Euro götürü bedelle akdedilmiş olmasına karşın, sözleşme ekindeki yapılacak işi tanımlayan konsept proje ile sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreçte peyder pey hazırlanan uygulama projelerine göre yapılan işin kapsamı ve nitelikleri bakımından birbirinden çok farklı olduğu, kapsamdan 7 adet tali yolun çıkarıldığı, kapsama konsept projede hiç olmayan bir kavşağın ilave edildiği, konsept projede 3 adet eşdüzey kavşağın köprülü kavşağa dönüştürüldüğü hususunda bir tereddüt söz konusu olmadığı, Yargıtay ilamında açıkça belirtildiği üzere, artan ve eksilen iş miktarlarının yapıldığı dönem itibariyle mahalli piyasa rayiçleri üzerinden hesaba katılması gerektiği, bu nedenlerle işveren ...'in sözleşme anahtar teslimi= götürü bedel olduğundan hakediş tutarının sözleşme bedeli olan 42.500.000 Euro'yu aşamayacağı yönündeki iddiasının yerinde olmadığını, 20.03.2011 tarihli 13 nolu hakediş, ara hakediş olmakla birlikte, hakediş tarihi itibariyle uygulama projelerine göre yapılacak işlerin tamamı bitirilmiş olduğundan, 13 nolu hakediş imalat miktarları yönünden yapılan işlerin tamamını kapsayan son ara hakediş olduğunu, 13 nolu hakedişi imzalayan ... personeli ve ... personelinin hakediş imalat miktarlarına ilişkin itiraz şerhleri bulunmadığını, diğer bir deyişle 13 nolu hakediş imalat miktarları konusunda mutabakat sağlandığını, ... yönetiminin, 13 nolu hakediş toplam imalat tutarının sözleşme bedeli olan 42.500.000 Euro'yu aştığı gerekçesiyle 13 nolu hakedişi onaylamadığı ve tahakkuk tutarının ...'a ödemediğini, bu suretle 13 nolu hakedişin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olduğunu ve taraflar arasında geçici kabulün yapılmadığını ve taraflar bir araya gelemediğinden kesin hesapların da yapılamadığını, tarafların kesin hesaplarla ilgili olarak sunulan harici Teknik Mütalaa ve raporların, bilirkişi kurulunca incelendiğini ve bu raporlarda 13 nolu hakediş baz alınarak 13 nolu hakedişe eksik veya fazla imalat girdiği yönündeki hesapların ve iddiaların geçerli dayanakları bulunmadığından, kesin hesap olarak 13 nolu hakedişe girmiş imalat miktarlarının alınması gerektiğini, sözleşme eki konsept projeye uygun uygulama projeleri bulunmadığından, taraflarca üzerinde mutabık kalınarak konsept projeye göre kabaca hesaplanmış olduğu anlaşılan sözleşme ekindeki keşif miktarlarının, sözleşme miktarları olarak alınması dışında başka kabul edilebilir bir yaklaşım bulunmadığından, artan ve eksilen miktarların kesin hesap imalat miktarları olarak alınması gerektiği değerlendirilen 13 nolu hakediş imalat miktarları ile sözleşme eki keşif miktarları arasındaki farkların alınması gerektiğini, Bilirkişi kurulunca, işlerin yapıldığı dönem itibariyle ...'da piyasa rayiç fiyatların belirlenmesi mümkün olmadığından, dosyaya sunuları belgeler ve özellikle işveren ... ile asıl işveren İdare arasındaki sözleşmedeki ve ... tarafından sunulan belgelerdeki birim fiyatlar dikkate alınarak, sözleşme ekindeki birim fiyatların (asfalt birim fiyatı hariç) mevcut birim fiyatlar arasında en düşük fiyatlar oldukları ve bu birim fiyatlar yüklenici ... tarafından kabul edildiğinden, piyasa rayiç fiyatlar olarak kabul edilmesi gerektiği, sözleşme ekindeki asfalt birim fiyatı ise, diğer belgelerdeki birim fiyatlara göre yüksek olmakla beraber, gerçekleşen asfalt imalat miktarı sözleşme ekindeki keşif miktarından az olduğundan, asfalt birim fiyatı olarak da ... kabul etmiş olduğu sözleşme eki birim fiyatın piyasa rayiç birim fiyat olarak alınması gerektiği, 23.03.2011 tarihinden yolların resmi törenle hizmete açılmasından itibaren yer yer ortaya çıkan bozulmaların, ... tarafından yapılan imalatlardan kaynaklanmadığı, ... sorumluluğunda olan ve ... veya ...'in diğer taşeronları tarafından yapılan işlerin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak gereği gibi yapılmamasından kaynaklandığı ve ...'un bu konuda muhtelif yazılar ve bu yazılar ekindeki raporlarla ... nezdinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğunu, söz konusu bozulmalar ve oluşan zarardan ...'un sorumlu tutulamayacağını, ...'in söz konusu bozulmaların ve hasarların onarımı için yaptığı masraflar nedeniyle ...'dan talepte bulunmasının yerinde olmadığını, ... ile asıl İşveren ... Devleti arasındaki sözleşme ile ... tarafından üstlenilen iş için geçici kabulü ve kesin kabulü yapılmış olduğundan ve ... tarafından yapılan tüm işler de geçici kabul ve kesin kabul sürecinden geçerek kabul edilmiş olduğundan, ... tarafından ... kesin teminat olarak verilmiş olan banka teminat mektubunun ve 13 nolu hakediş icmalinde fiilen uygulanmış olan nakit teminat kesintisinin iadesi şartlarının yerine gelmiş olduğunu ve ... tarafından ... iade edilmesi gerektiğini, değerlendirme, görüş ve kanaatler çerçevesinde, asıl dava ve birleşen davalar yönünden sonuç olarak; .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas (Bozma öncesi ... Esas) sayılı dosyası yönünden; 19/12/2011 tatih ve ... nolu, 2.975.000 Euro bedelli kati teminat mektubuna konu risklerin sona erdiği anlaşıldığından, anılan teminat mektubunun ...'a iade edilmesi gerektiği, Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... E. sayılı dosyası yönünden; Kesin hesap sunucunda; Davacı ...'un davalı ...'ten 13 numaralı hakediş nedeniyle 4.136.650,83 Euro alacaklı bulunduğu kanaatine varıldığından, 13 numaralı hakkediş nedeniyle 4.136.650,83 Euro alacağın tahsili için, ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden, ...'e karşı başlatılan icra takibine ... tarafından yapılan itirazın haksız olduğu ve itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği, icra takip ve dava tarihi itibariyle talep edilen % 40 icra inkar tazminatına ilişkin nihai takdirin Mahkemeye ait olduğunu, Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası yönünden; ...'un sorumluluğundaki imalatlarda ayıp tespit edilemediğinden, ayrıca masraf ve kesintiler konusunda mahkemece red kararı verilip ... tarafından temyiz edilmediğinden, ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden, ...'a karşı başlatılan icra takibine ... tarafından yapılan itirazın haklı olduğu anlaşıldığından, işbu davanın reddine karar verilmesi gerektiği, dava tarihi itibariyle talep edilen %20 kötüniyet tazminatına ilişkin nihai takdirin Mahkemeye ait olduğunu, Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası yönünden ... tarafından 13 numaralı hakkedişten nakit teminat olarak kesilen 509.195,96 Euro'nun ...' a iadesi gerektiğinden, 509.195,96 Euro alacağın tahsili için, ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden, ...'e karşı başlatılan icra takibine ... tarafından yapılan itirazın haksız olduğu, itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği, icra takip ve dava tarihi itibariyle talep edilen % 20 icra inkar tazminatına ilişkin nihai takdirin Mahkemeye ait olduğunu belirtmişlerdir.
Bilirkişiler ... ve Prof. Dr. ...Mahkememize sundukları 11/05/2021 tarihli raporlarında; Sözleşme ve eki konsept proje ile tanımlanan işin peyder pey hazırlanan uygulama projeleri önemli ölçüde değiştiği, işveren ...'in sözleşme anahtar teslimi götürü bedel olduğundan yapılan işlerin kesin hakediş tutarının sözleşme götürü bedeli olan 42.500.000 Euro'yu aşamayacağı yönündeki iddiasının proje değişiklikleri nedeniyle artan ve eksilen iş miktarlarının gözönüne alındığında yerinde olmadığı kanaatine varıldığını, ...'un proje müdürü, ...'in şantiye şefi, teknik ofis sorumlusu ve proje müdürü tarafından imzalanan 20.03.2011 tarihli olmak üzere düzenlenen 13 nolu hakedişe giren imalat miktarları üzerinde mutabakat sağlanmış olduğu, kesin hesaplar için baz alınmasının uygun olduğu kanaatine varıldığını, tarafların kesin hesaplarla ilgili olarak sundukları harici teknik mütalaa ve raporların, bozma öncesi alınan bilirkişi kurulu raporunda detaylı olarak incelenerek değerlendirildiği ve raporlardaki 13 nolu hakedişe hatalı ve mükerrer imalat miktarları girdiği yönündeki hesapların ve iddiaların yönünden incelendiğinde mükerrer imalat bulunmadığı tespitinin yapıldığı, 20.03.2011 tarihli 13 nolu hakedişe girmiş olan imalat miktarlarının kesin hesap miktarları olarak alınması gerektiği, bilirkişi heyetince yapılan incelemeler ve tespitler sonucunda da son bilirkişi heyet raporundaki tespit ve değerlendirmelerin doğru olduğu kanaatine varıldığını, Konsept projeye göre yaklaşık olarak hesaplanmış ve sözleşme götürü bedelinin belirlenmesinde kullanılan keşifteki imalat miktarları ile 20.03.2011 tarihli 13 nolu hakedişe kesin hesap mahiyetinde giren miktarlarının mukayesesi sonucu tespit edilen artan ve eksilen imalat miktarlarının piyasa rayiç fiyatları ile değerlendirilerek kesin hakediş imalat tutarının hesaplanması gerektiğini, ...'da piyasa rayiç fiyatların belirlenmesi mümkün olmadığından, bu fiyatların belirlenmesinde dava dosyasına sunulmuş olan ve aynı imalat kalemlerinin diğer sözleşme ve eklerindeki belgelerden yararlanılabileceği, bu yöndeki çalışmanın bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda işveren ... ile asıl işveren idare arasındaki sözleşmede ve ... tarafından sunulan diğer belgelerdeki birim fiyatlar araştırılarak yapıldığı ve sözleşme ekindeki birim fiyatların dosyada mevcut birim fiyatlar arasında en düşük fiyatlar oldukları, davacı/karşı davalı ... tarafından sözleşme ekindeki fiyatlar dışında farklı birim fiyatların uygulanması talep etmediği tespit edilmiş olup, ara hakedişlerde de aynen kullanılan birim fiyatların piyasa rayiç fiyatlarına uygun olduğu ve hesaplamalarda piyasa rayiç birim fiyatlar olarak esas alınması dışında alternatif bir seçenek bulunmadığı için sözleşme eki birim fiyatlar piyasa rayiç birim fiyatları olarak alınmasının uygun olacağı, piyasa rayiç birim fiyatları yapılan hesaplamalar ile Sözleşme harici ilave yapılar mahalli piyasa fiyatları ile tutarın 7.274.227,95 Euro olduğunu, kazı ve dolgu işlerinin sözleşme piyasa rayiç birim fiyatının 2,51 Euro tutarının 11.138,993,71 Euro, Mekanik Dolgu üretimi ve Serimi sözleşme piyasa rayiç birim fiyatının 21,25 Euro, tutarının 12.443.495,97 Euro, Asfalt Üretimi ve serimi sözleşme piyasa rayiç birim fiyatının 46,60 Euro, tutarının 25.868.666,67 Euro olmak üzere toplam 49.451.156,34 Euro olduğu, sözleşme götürü bedelinin 42.500.000 Euro olduğu, buna göre sözleşme harici ilave yapılan işlerin mali piyasa fiyatları ile tutarının 7.274.227,95 Euro olduğunu, 13 numaralı hakedişin, imalat miktarları ve kesintiler bakımından kesin hesap mahiyetinde olduğu, buna göre 13 numaralı hakediş tahakkuk tutarının hakediş icmalinde hesaplandığı haliyle;
Hakediş Toplam tutarı: 49.421.156,34 Euro
Önceki Hakediş Toplum Tutaraı: 42.176.928,39 Euro
Bu Hakediş Tutarı: 7.274.227,95 Euro
Kesintiler Toplamı (Malzeme): - 2.628.381,17 Euro
Fatura Edilecek Tutar: 4.645.846,79 Euro
Bu Hakediş Teminat Kesintisi: - 509.195,96 Euro
Bakiye Ödenmesi Gereken Tutar: 4.136.650,83 Euro
olduğu, Bozma sonrası alınan önceki bilirkişi kurulu raporundaki, “23.03.2011 tarihinden yolların resmi törenle hizmete açılmasından itibaren yer yer ortaya çıkan bozulmaların, ... tarafından yapılan imalatlardan kaynaklanmadığı, ...'in sorumluluğunda olan ve ... veya ...'in diğer taşeronları tarafından yapılan işlerin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak gereği gibi yapılmamasından kaynaklandığı ve ...'un bu konuda muhtelif yazılar ve bu yazılar ekindeki raporlarla ... nezdinde ihbar "yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğu, söz konusu bozulmalar ve oluşan zarardan ...'un sorumlu tutulamayacağı, ...'in söz konusu bozulmaların ve hasarların onarımı için yaptığı masraflar nedeniyle ...'dan talepte bulunmasının yerinde olmadığı...” yönündeki görüşün yerinde olduğu, davacı/karşı davalı ...'un Yüklenici ... ile yapmış olduğu sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili olarak ayıpların ... tarafından yapılan imalatla ilgisi bulunmadığı gibi, Yargıtay bozma ilamında değinilen “genel uyarı görevinin” de yerine getirilmiş olduğu, bu haliyle ayıplardan ...'un sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığını, Mahkemenin takdirinde olmak üzere, dava tarihinden sonra olsa da, ... ile asıl İşveren ... Devleti arasındaki sözleşme ile ... tarafından üstlenilen iş için geçici kabulü ve kesin kabulü yapılmış olduğundan ... tarafından yapılan tüm işlerin de geçici kabul ve kesin kabul sürecinden geçmiş olduğu, 13 nolu hakediş icmalinde kesilmiş olan nakit teminat kesintisinin iadesi şartlarının yerine gelmiş olduğu ve 19.12.2011 tarih ve ... nolu, 2.975.000 Euro bedelli kati teminat mektubuna konu risklerin sona erdiği anlaşıldığından, anılan teminat mektubunun ...'a iade edilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.
Bilirkişi Prof. Dr. ... Mahkememize sunduğu 16/06/2020 tarihli ayrık raporunda; Taraflar arasında münakit 25.06.2009 tarihli Sözleşmenin götürü bedel esasına göre düzenlenen bir eser (istisna sözleşmesi) olduğunu, hesaplaşmanın hakediş raporuna göre yapılması gerektiğini, davacının hakediş raporlarına istinaden kesmesi gereken satış faturalarını kanuni süresi içinde kesmediğini, taraflar arasında usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığını, Davacının tacir olduğunu, 25.06.2009 tarihli sözleşme ile bağlı bulunduğunu, götürü bedel esasına göre düzenlenen sözleşmeye dayanarak iş miktarında artış bulunduğu gerekçesiyle davalıdan alacak talebinde bulunamayacağını, taraflar arasında dava tarihi öncesinde geçici kabul ve/veya kesin kabul tutanağı düzenlenmediğini, sözleşmede belirli (2) yıllık garanti süresinin dolmadığını, davacının iş miktarında artış sebebine dayalı alacak talebinde bulunabilmesi için gerekli kanuni ve akdi şartların oluşmadığını belirtmiştir.
Bilirkişiler ... ve Prof. Dr. ...Mahkememize sundukları 11/02/2022 tarihli ek raporlarında; .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas (Bozma öncesi ... Esas) sayılı dosyası yönünden; 23.03.2011 tarihinden yolların resmi törenle hizmete açılması ile işin tamamlandığı anlaşılmakta olup, ... ile asıl İşveren ... Devleti arasındaki sözleşme ile ... tarafından üstlenilen iş için geçici kabulü ve kesin kabulü yapılmış olduğundan ... tarafından yapılan tüm işlerin de geçici kabul ve kesin kabul sürecinden geçmiş olduğu, 13 nolu hakediş icmalinde kesilmiş olan nakit teminat kesintisinin iadesi şartlarının yerine gelmiş olduğu ve 19.12.2011 tarih ve ... nolu, 2.975.000 Euro bedelli kati teminat mektubuna konu risklerin sona erdiği anlaşıldığından, anılan teminat mektubunun ...'a iade edilmesi gerektiği kanaatine varıldığını, Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı dosyası yönünden; ... yönetimi tarafından onaylanmayan 13 nolu hakedişe giren imalat miktarlarının kesin hesap miktarları mahiyetinde olduğu, 13 nolu hakediş icmalinin Yargıtay bozma ilamında belirtilen hesap yöntemine uygun olduğu, Mahkemenin takdirinde olmak üzere; 13 nolu hakediş ara hakediş olmakla birlikte kesin hakediş mahiyetinde olduğu, hakediş net tutarı üzerinde %7 nispetinde 509.195,96 Euro nakit teminat kesintisi ve 2.628.381,17 Euro malzeme kesintisi yapılmak suretiyle hakedişte hesaplanan 4.136.650,83 Euro ödenmesi gereken tutarın tahsili için, ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden ...'e karşı başlatılan icra takibinin haklı olduğu, Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası yönünden: ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında ... aleyhine başlatılan icra takibindeki 2.576.797,55 Euro'luk talep ... tarafından ...'a verilen malzemelere ilişkin olup, 13 nolu hakediş icmalinde malzeme kesintisi 2.628.381,17 Euro olarak yer aldığını, Mahkemenin takdirinde olmak üzere; 13 nolu hakedişin geçerli olduğuna karar verilmesi halinde, tarafların üzerinde mutabık oldukları 2.628.381.17 Euro malzeme kesintisi ...'e ödenmiş olacağı, Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası yönünden: ... tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden ...' karşı başlatılan ilamsız icra takibinde konu edilen 509.195,96 Euro alacak talebi, 13 nolu hakediş icmalinde hakediş net tutarı üzerinden %67 nispetinde hesaplanarak kesilmiş olan nakit teminat kesintisine ilişkin olup, Mahkemenin takdirinde olmak üzere; 13 nolu hakedişin geçerli olduğuna karar verilmesi halinde, 509.195,96 Euro nakit teminat fiilen kesilmiş olacağından, bu tutar kadar nakit teminat kesintisinin ... uhdesinde kaldığı, asıl davada teminatların iadesi şartlarının oluştuğunun kabul edilmesi halinde nakit teminat kesintisinin ...'a iadesi gerekeceğinden, ... tarafından 509.149,96 Euro'nun iadesi için başlatılan icra takibinde haklı olduğu görüş ve kanaatine varıldığını belirtmişlerdir.
Bilirkişi Prof. Dr. ... Mahkememize sunduğu 24/02/2022 tarihli ayrık ek raporunda; Taraflara arasında münakit 25.06.2009 tarihli sözleşmenin götürü bedel esasına göre düzenlenen bir eser sözleşmesi (istisna sözleşmesi) olduğu, hesaplaşmanın hakediş raporuna göre yapılması gerekliği, davacının hakediş raporlarına istinaden kesmesi gereken satış faturalarını kanuni süresi içinde kesmediği, taraflar arasında usulüne (6102 sayılı TTK.m.89, 6762 sayılı TK.m.87) uygun olarak düzenlenmiş bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığı, Davacının tacir olduğu, 25.06.2009 tarihli sözleşme ile bağlı bulunduğu, götürü bedel esasına göre düzenlenen sözleşmeye dayanarak iş miktarında artış bulunduğu gerekçesiyle davalıdan alacak talebinde bulunamayacağı, taraflar arasında dava tarihi öncesinde geçici kabul ve/veya kesin kabul tutanağı düzenlenmediği, sözleşmede belirli (2) yıllık garanti süresinin dolmadığı, davacının iş miktarında artış sehebine dayalı alacak talebinde bulunabilmesi için gerekli kanuni ve akdi şartların oluşmadığı, kök rapordaki görüşünde herhangi bir değişiklik olmadığını belirtmiştir.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Asıl ve birleşen davaların, eser sözleşmesinden kaynaklandığı, asıl ve birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas ve .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı davaları, taşeron tarafından yüklenici aleyhine, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı davası ise; yüklenici tarafından taşeron aleyhine açıldığı, Asıl dava teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile davacıya iade edilmesi istemine, birleşen... Esas sayılı dava 13 nolu hakediş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili, birleşen 2012/313 Esas sayılı dava nakit teminat kesintisi alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine, birleşen ... Esas sayılı dava ise, ayıplı imalatların giderilmesi için yapılan masraflar ile taşeron adına yapılan giderlerin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 29.06.2009 tarihli sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Asıl dava ile birleşen... Esas ve ... Esas sayılı dosyaların davacısı ve birleşen ... Esas sayılı davanın davalısı şirket taşeron, asıl dava ve birleşen... Esas ile ... Esas sayılı davaların davalısı ve birleşen ... Esas sayılı davanın davacısı şirket ise yüklenicidir.
Taraflar arasında 29.06.2009 tarihinde imzalanan sözleşme ile, taşeron şirket ... ... şehrinde mevcut ... ... Yolu’na paralel ve dik yollar topluluğu olan Candybil Yolları’nın (33,95 km) yüklenici tarafından hazırlanan onaylı projelere göre ve sözleşme eki teknik şartname, dünya ve ... normlarına uygunlukta tüm kazı-dolgu, mekanik temel ve asfalt işlerinin sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak anahtar teslim usulüyle yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde sözleşme bedeli 42.500.000 Euro götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır.
Sözleşme uyarınca işin yapımını üstlenen taşeron şirket taahhüt konusu işlerin sözleşme, fen ve sanat kaidelerine uygun biçimde tamamlanarak Şubat 2011 tarihinde davalı yükleniciye teslim edildiğini, 23.03.2011 tarihinde de söz konusu yolların dava dışı iş sahibi ... Devleti tarafından resmi törenle trafiğe (işletmeye) açıldığını, taleplerine rağmen davalı tarafından işin geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapılmadığını, davacı adına tahakkuk eden sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı fazla işlerden doğan alacaklarının ödenmediğini, teminat mektubunun da iade edilmediğini belirterek, asıl davada teminat mektubunun konusuz kalması nedeniyle iadesini, birleşen... Esas ve ... Esas sayılı davalarda ise 13 nolu hak edişten kaynaklanan imalat bedeli ve nakdi teminat kesintisi alacaklarının tahsili için ayrı ayrı yaptığı icra takiplerine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili isteminde bulunmuştur.
Yüklenici şirket ise; sözleşmede 33.95 km olarak yapımı kararlaştırılan yolun daha sonra ... Cumhurbaşkanı’nın emri ile 5.46 km kısaltıldığını, taşeron şirket tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğunu, yolun gizli ayıpla malul olduğunu, törenle açılmasından sonra muhtelif kesimlerinde çökme ve dalgalanmaların meydana geldiğini, taşeron şirketi ayıplar konusunda uyardığını, taşeronun sözleşme dışı yaptığını ileri sürdüğü işler için ayrıca protokoller imzalandığını ve bu işlerin bedellerinin taşerona ödendiğini belirterek, taşeron tarafından açılan asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesini istemiş, açmış olduğu ... Esas sayılı birleşen davada ise ayıplı imalatların giderilmesi için yapılan masraflar ile taşeron şirket adına yapılan giderlerin tahsili için yaptığı icra takibine itirazın iptalini ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde; tarafları, ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. (sözleşmede İŞVEREN olarak tanımlanmıştır) ve ... Taahhüt Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti. (sözleşmede YÜKLENİCİ olarak tanımlanmıştır) olan 29.06.2009 tarihli sözleşme 34 madde ve eklerinden oluşmaktadır. Sözleşmenin ekleri; 1. Teknik Şartnameler, 2. İş Programı, 3. Proje ve detaylar, 4. Teminat Mektupları, 5. YÜKLENİCİ'ye ait imza sirküleri ve yetki belgesi, 6. Personel listesi, 7. Malzeme ve ekipman listesi, 8. Hakedişe esas metraj ve birim fiyatlar, 9. Özet sorumluluklar tablosu, olmak üzere 9 başlık altında toplanmıştır.
Sözleşmenin dava konusu uyuşmazlık konuları ile ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:
2. SÖZLEŞME KONUSU:
İş bu sözleşme konusu; İŞVEREN taahhüdünde bulunan ve YÜKLENİCİ'ye yaptırılmasına İŞVEREN tarafından karar verilmesine bağlı olarak “... ... şehrinde mevcut ... Say Yolunu paralel ve dik yollar topluluğu olan ÇANDYBİL YOLLARI (33.95 Km.) İŞVEREN tarafından hazırlanan onaylı projelere göre ve EK-1 'deki Teknik şartnamesi ve Dünya ve ... normlarına uygunlukta tüm kazı-dolgu, mekanik temel ve asfalt işlerinin işbu sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak, YÜKLENİCİ tarafından anahtar teslim usulü ile yapımıdır.
YÜKLENİCİ bu işleri, İSVEREN üzerinden yapılmak kaydıyla bütün masrafları kendisine ait olmak üzere 5.maddede yazılı süre içinde tam ve gereği gibi tamamlayarak, taahhüdünü eksiksiz halde İŞVEREN'e teslim edeceği, YÜKLENİCİ'nin işbu sözleşmede tarif edilen ... kapsamındaki işler dışında ...'da İSVEREN'in taahhüdünde olan diğer muhtelif yol işlerinin İŞVEREN'ce uygun görülecek çeşitli kısımlarını da İSVEREN'in talebi halinde iyi niyet kuralları dahilinde yapmayı taahhüt ettiğini, Söz konusu ilave işlerin yapım şartları işbu sözleşme şartları esas alınarak karşılıklı mutabakatla belirlenecektir.
3. SÖZLEŞME BEDELİ
Bu sözleşmede bahsi geçen işlerin toplam götürü bedeli (KDV hariç) 42.500.000 Euro'dur. Yapılan hizmet, yurtdışındaki müşteriye yapılan hizmet olduğundan 3065 sayılı KDV kanununun 12. Maddesi, 2. Bendine göre İSVEREN'den KDV tahsil edilmeyecektir. İSVEREN YÜKLENİCİ'ye KDV ödemeyeceğinden YÜKLENİCİ adına yaptığı harcamalardan KDV talep etmeyecektir.
Bu sözleşme kapsamı işin ifasına ait Türkiye sınırları dahilinde oluşabilecek her türlü masraf, vergi, resim, damga pulu, harç vb. YÜKLENİCİ'ye aittir.
İşbu sözleşme bedeli süre uzatımı ve diğer nedenlerden ötürü hiçbir durumda SÖZLEŞME süresince değişmeyecektir. YÜKLENİCİ'ye yapılabilecek ödemeler SÖZLEŞME süresince sabit kalacaktır.
4. TEMİNATLAR VE İADESİ
YÜKLENİCİ'nin her hakedişinden %7 oranında nakit teminat kesilecektir. YÜKLENİCİ altı aylık dönemlerde teminat kesintileri karşılığında geçerli bir banka teminat mektubunu verecektir. Alınan teminat mektubunu müteakip ilk hakedişte YÜKLENİCİ'ye nakit teminat kesintileri geri ödenecektir. Kesintiler için verilen mektupların ve nakdin %70'i Geçici kabulü müteakip, %30'u ise Kesin kabulden sonra iade edilecektir.
YÜKLENİCİ yapacağı işin kalitesi, sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak süresinde tamamlaması ile birlikte YÜKLENİCİ'nin personel ve işçilerin alacağı ücret, prim, tazminat vs. gibi bedellerin tümünün ödenmesinden ve yapmış olduğu işlerin İŞVEREN tarafından onaylanmasından sonra İŞVEREN ile YÜKLENİCİ arasında geçici kabul yapılır. YÜKLENİCİ teslim süresinden sonra İŞVEREN'in İDARE ile yapmış olduğu genel kontrattaki ilgili maddedeki garanti süresi içinde YÜKLENİCİ'nin yapmış olduğu işlerden dolayı çıkabilecek hata ve kusurlu imalatlarının düzeltilmesinden sorumludur.
Söz konusu hata ve kusurların YÜKLENİCİ tarafindan düzeltilmemesi halinde, YÜKLENİCİ'nin nam-ı hesabına İŞVEREN tarafından yaptırılmasından sonra harcanan bedellerin mahsup edilmesi sonrası kalan miktarı iade edilecektir.
Her ne süretle olursa olsun İŞVEREN'ce alınan teminatlar üzerine YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ'nin borçlu olabileceği üçüncü kişiler tarafından tedbir veya haciz konulumaz.
Bu madde gereğince alınan teminatlar, YÜKLENİCİ'nin sözleşme konusu işi, işbu sözleşme ve hükümleriyle ilgili olarak yükümlülüklerini tam ve gereği gibi yerine getirmemesi hallerinde İŞVEREN'in ve/veya İSVEREN'den YÜKLENİCİ'nin söz konusu iş ile ilgili yükümlülükleri için üçüncü kişilerce talep edilmiş ve edilecek tüm tazminatların teminatıdır.
5. İŞİN BAŞLAMA VE BİTME SÜRELERİ
İşin bitiş tarihi 30/09/2010'dur. İşin süresi SÖZLEŞME'nin imzalanması ile haşlayacak ve SÖZLEŞME kapsamındaki tüm işlerin onaylarının alınarak komple proje ve metrajlarının bitirilmesi sonuncunda İŞVEREN tarafından yazılı olarak ibra edilmesi ile sona erecektir. İşin kesin süreleri turaflarca hazırlanacak iş programıyla belirlenecek ve işin tüm aşamaları detaylandırılacaktır.
6.YER TESLİMİ
Sözleşmenin imzalanmasından sonra tarafların veya yetkili temsilcilerin katılımıyla üç gün içinde İŞVEREN ve YÜKLENİCİ veya yetkili temsilcilerinin katılımıyla düzenlenecek bir yer teslim tutanağı ile yapılmış olur.
8. YÜKLENİCİ'NİN YAPACAĞI İNCELEME VE TAAHHÜDÜ
YÜKLENİCİ yapılacak işi incelemiş, bunların cinsleri, miktarları, detayları ve şartları hakkında bilgi sahibi olmuştur. İş süresince veya iş sonunda hiçbir ek talepte bulunmadan bu sözleşme koşullarına ve eklerine göre imalatları eksiksiz ve kusursuz yapmayı ve tamamlamayı İDARE'ye kabule hazır hale getirmeyi, Geçici ve Kesin kabulünün İŞVEREN'e yapılmasını kabul ve taahhüt eder.
9. TATBİKAT PROJELERİ
Bu işe ait tatbikat projeleri İŞVEREN tarafından YÜKLENİCİ'ye işbu sözleşmenin imzası sonrasında iş programına paralel olarak partiler halinde teslim edilir. Projelerin ve oluşabilecek revizvonların zamanında teslim edilmesinden İŞVEREN sorumludur. YÜKLENİCİ proje ve revizyonların gecikmesinden kaynaklanacak, doğubilecek süre ve maddi zararlardan sorumlu tutulmayacaktır. İşbu kontratta ve eklerinde yer alan işlere ait yerinde uygulama detayları hazırlanmasının gerekmesi halinde söz konusu detaylar YÜKLENİCİ tarafından hazırlanacak ve onay için İŞVEREN'e sunulacak, İŞVEREN 'in yazılı onayı neticesinde uygulamaya geçecektir.
10. İŞİN YAPILMASINDA VE SÖZLEŞMEDE UYGULANACAK EŞASLAR
YÜKLENİCİ, işin geç noksan veya kusurlu ayıplı veya işin gereğine uygun olmayan bir şekilde yapılmasından doğan her türlü zarar ve ziyanı tazmin edeceği gibi, işin kendi nam ve hesabına yürütülmesini gerektiren bütün ödemeleri, fiyat ve maliyet farklarını, işin yürütülmesi için İSVEREN'in katlanacağı her türlü mali yükümlülükleri ve masrafları ödeyecek ve tazmin edecektir. YÜKLENİCİ'nin yapmış olduğu imalat bozukluğu sebebiyle kendisinden sonra yapılacak işlerle ilgili fazla malzeme sarfı, fazla işçilik, kırım-döküm vb. zararlar verdiği tespit edilirse vermiş olduğu bu zararlar YÜKLENİCİ'den tahsil edilir.
11. İSVEREN'E TANINAN HAKLAR VE SORUMLULUKLAR
İŞVEREN genel proje yönetimi ile ilgili olmak üzere İDARE, İŞVEREN, MÜŞAVİR ve yerel idare ilişkilerini koordine edecektir. Agrega üretimi ilgili gerekli olabilecek her türlü ocak izinleri ve ruhsat alınma hizmetlerinin verilmesi ve ocak işletimi ile ilgili olarak vergi, rusum, harç giderlerinin karşılanması İSVEREN sorumluluğundadır.
İŞVEREN, YÜKLENİCİ'nin kapsamında olmasına rağmen satın alma işleminin geçerli kurullar gereği İŞVEREN tarafından yapılması gereken bitüm, akaryakıt vb. malzemeleri şantiye ve/veya iş yerine kadar nakli dahil tüm masrafları MADDE 16-1. Paragrafta belirlenen şartlar dahilinde YÜKLENİCİ'nin hakedişlerinden mahsup edilmek üzere ve iş programına uygun olarak teminini sağlayacaktır.
YÜKLENİCİ, İŞVEREN'in fenni ve idari her türlü kontrolü ve bu hususla ilgili her türlü kolaylığı göstermeyi kabul ve tauhhüt eder. Kontrol sırasında rastlanacak aksaklıklar YÜKLENİCİ tarafından ıslah ve ikmal edilecektir. İşi kontrol edenlerin keşif ve şartnameler çerçevesi içinde verecekleri talimata uymaya mecbur olacaktır. YÜKLENİCİ beğenilmeyen işlerin ıslahı ve yeniden yapılması dolayısıyla gerekli olan İŞVEREN'e ait her türlü malzemeyi o tarihte iş yerinde olan maliyet bedeli üzerinden tazmin edecektir. YÜKLENİCİ işi kendisine yazı ile verilen talimat hükümlerine göre ve bu talimat yazılarında gösterilecek müddet içinde ıslah ve ikmal etmez ve işi kontrol edenlerin istediği, keşfe ve şartnameler çerçevesi içinde verilen talimatlara uygun şekilde yürütmezse ıslahını İŞVEREN, 10. maddedeki esaslar burada da cari olmak üzere ya bizzat veya bir başkasına vermek suretiyle yaptırabileceği gibi işbu sözleşmenin feshi yoluna da gidebilir. Gerek işin ikmal ve ıslahında gerekse feshinden mütevellit her türlü masraf ile İŞVEREN' in masraf ve ziyanlarını YÜKLENİCİ ödeyecek ve tazmin edecektir.
12. YÜKLENİCİ'NİN SORUMLULUKLARI
a. YÜKLENİCİ'nin temel görevlerinden biri, işbu sözleşme konusu herhangi bir işlemde olabilecek yanlışlık veya eksikliği ilim ve fenne aykırılığı önceden görebilmesi, gerekli önlemleri almasıdır. YÜKLENİCİ ilim ve fen kurallarına uygun olmak ve amacına aykırı olmamak ve kalite seviyesini değiştirmemek şartı ile maliyeti azaltıcı tedbirleri işin her safhasında İŞVEREN'e bildirmekle ve onay almakla yükümlüdür.
b. YÜKLENİCİ bu sözleşme konusu işi, ANA SÖZLESME 'deki iş programına paralel olarak ve İŞVEREN ile birlikte düzenlenecek programa uygun sıra ve sürede yapacaktır. Bu sırada sözleşmenin 5. maddesinde belirtilen süreyi geçemez. İşin tümü içerisinde olabilecek değişimlerin bu sözleşme konusu işe yansıması halinde YÜKLENİCİ değişecek iş Programını kabul etmekle yükümlüdür. YÜKLENİCİ, kendi konusu ile ilgili İSVEREN'in ANA SÖZLESME ile İDARE'ye karsı taşıdığı tüm sorumlulukları ve yükümlülükleri aynen taşıyarak bu sözleşme kapsamındaki işleri yapmayı yükümlenir.
d. YÜKLENİCİ, aynı zamanda bu SÖZLEŞME ile yükümlendiği kanularda İŞVEREN' in teknik danışmam olarak çalışacak ve İŞVEREN' e yöneltilecek her türlü teknik suale İŞVEREN' in cevap vermesine yardımcı olacaktır. Ayni şekilde YÜKLENİCİ, İŞVEREN'in vereceği bütün teknik dokümanları ve tavsiyeleri dikkatle incelemek ve görebileceği yanlışlıklar ve hususlarda İŞVEREN 'i ikaz etmekle yükümlüdür.
e. Kontrat gereği kurulması gereken kırma-eleme tesisi ihtiyaca uygun donanımda ve hiç kullanılmamış yeni olmak kaydı ile YÜKLENİCİ tarafından sağlanacaktır. YÜKLENİCİ, İDARE'nin veya İŞVEREN 'in her türlü denetimlerinde görülecek aksaklıkları, hatalı imalat ve işler ile beğenilmeyen işçilik ve imalatı saptanacak zaman içinde yenileyecek veya düzeltecek ve tamamlayacaktır. Bu işler için YÜKLENİCİ'ye ek ödeme yapılmaz, Ayrıca yupılan hatalı imalat ya da kusurlu işçilikten dolayı zayii olan malzeme bedelleri ile işçilik YÜKLENİCİ'nin düzenleyecek ilk hakedişinden kesilecektir. YÜKLENİCİ, sorumluluğundaki işleri aksaksız yürütebilmek için gerekli olan her türlü bilgilendirmeyi yerine getirmek ve organizasyonu sağlamakla yükümlüdür. İşin gereği olarak YÜKLENİCİ' nin personel ve işçileri için ortaya çıkabilecek her türlü fazla mesai ve birden fazla vardiya uygulamaları gibi durumlar sözleşme bedeli içinde olup, YÜKLENİCİ İŞVEREN'den hiçbir surette ilave bir bedel talep edemez. Bu fazla mesai ve/veya ilave vardiyalar için işçilerin ulaşımı da YÜKLENİCİ tarafından sağlanır. Bu konuyla ilgili olarak YÜKLENİCİ İŞVEREN'den ücret talep edemez.
k. YÜKLENİCİ, bu Sözleşme maddelerinin uygulanmasında hakediş hesaplarının yapılmasında gerekli detay çalışması ve proje uygulunmasında ve diğer benzeri konularda İŞVEREN'in ve şantiyenin direktiflerine aynen uyacaktır.
l. YÜKLENİCİ, sözleşme kapsamındaki işlerin yapımı ile ilgili ANA SÖZLEŞME gereği gerekli doküman, test, analiz hazırlıklarını İŞVEREN ile beraber yapmak ve ilgili mercilerden onayını sağlamakla yükümlüdür.
z. Sözleşme konusu işler İŞVEREN ve idarenin kontrol ve gözetimi altında YÜKLENİCİ tarafından idare olunur. Ancak bu kontrol ve gözetim, işin bu sözleşme ve eklerine, fenni tarif ve kurallarına göre yapılması konusunda YÜKLENİCİ'nin sorumluluğunu kaldırmaz.
aa. YÜKLENİCİ, işbu sözleşme kapsamındaki imalatlarla ilgili İDARE ve İŞVEREN tarafından talep edilecek her türlü garantiyi Geçici Kabul tarihinden itibaren iki (2) yıl süre ile vermeyi peşinen kabul ve taahhüt eder.
cc. YÜKLENİCİ, Sözleşme kapsamı ve tüm imalatı sözleşme ve ANA SÖZLEŞME ve ekleri şartnamelere uygun olarak yapmak, geçici kabulünü yaptırmak ve olabilecek eksiklikleri gidererek kesin kabulünü yaptırmakla yükümlüdür.
13. İŞVEREN'in ve YÜKLENİCİ'nin DİĞER SORUMLULUKLARI:
e. YÜKLENİCİ projenin yürütülmesi ile ilgili olarak, ANA SÖZLEŞME' de belirtilen kalite kontrol ve laboratuvar hizmetlerini sağlamak amacıyla gerekli tesis ve personeli temin etmeli, gerekliliği durumunda bu aletlerin ...'da kabul görecek bir kuruluşta kalibre ettirilmeli ve kalibrasyon sertifikalarının aletlerle birlikte getirmelidir.
g. YÜKLENİCİ, işbu sözleşmeye konu işlerin geçici kabulünü yaptırıncaya kadar yaptığı işleri korumakla ve herhangi bir zarar ziyan olur ise bunu bilabedel yapmakla yükümlüdür.
t. YÜKLENİCİ, işe başladığı günden itibaren günlük/haftalık raporlarını düzenli olarak işveren temsilcisine verecektir.
16. ÖDEMELER
Sözleşme konusu projede kullanılacak olan ve madde 11-c de belirtilen esaslarda İŞVEREN tarafından temin edilecek olan bitümün şantiye teslimi birim maliyetinin 525 US$/Ton 'u geçmesi halinde 525 US$/ton'u aşan kısım İŞVEREN tarafından karşılanacak yani YÜKLENİCİ 'ye rücu edilmeyecektir.
İŞVEREN, YÜKLENİCİ'nin ... işyeri mobilizasyonunu sağlaması amacıyla aynı tutarda bir Banka Teminat Mektubu karşılığı sözleşme bedelinin %5'i olan 2.125.000 Euro tutarında avans ödemesi yapacaktır.
Avans ödemesi, sözleşmenin imzalanması ve İDARE'den avansın alınmasını müteakip 10 gün içerisinde yapılacaktır. Avans teminat mektubu tutarı İŞVEREN'in Bankaya hitaben vereceği talimat ile YÜKLENİCİ'nin hakedişlerinden yapılan avans mahsupları kadar düşülecektir.
Avans mahsubu hakediş ödemelerine paralel olarak YÜKLENİCİ'nin dördüncü hakedişinden başlayarak her hakedişin %7'si tutarında nakit kesilmek suretiyle yapılacaktır.
YÜKLENİCİ bu sözleşme ile taahhüt ettiği işlerin hakedişlerini birim fiyat esasına göre yapacaktır ancak EK-8'de verilen metrajlar ve birim fiyatlar sadece bilgi ve hakediş amaçlı olup, işin metrajlarının artlıp eksilmesi dolayısıyla Madde 3'te kayıtlı sözleşme götürü toplam bedeli değişmeyecektir. Hakediş ödemelerinin işin fiziki ilerlemesine paralel ilerlemesini temin amacı ile uygulama projelerinin ve yapılacak imalat metrajlarının kesinleşmesini müteakip EK-8 de verilen metrajlar revize edilecektir. Söz konusu metrajlar herhangi bir imalat %70 ilerlemeye ulaştığında tekrar kontrol edilecek ve gerekiyorsa hakedişe esas metrajlarda düzeltme yapılacaktır.
Her ayın son günü hakedişe esas metrajlar hazırlanacak ve İDARE'nin onayına sunulacak, İDARE'nin onayıyla birlikte YÜKLENİCİ hakedişi imzalanacaktır.
İSVEREN yapılan tüm imalatın işbu sözleşme ve Ana Sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütüldüğünü onaylayıp hakediş bazında YÜKLENİCİ'ye ödemelerini yapar.
YÜKLENİCİ'ye yapılacak hakediş ödemeleri; İŞVEREN'in idare nezdinde yaptığı ilgili hakediş tahsilatlarına paralel yapılacaktır. Ancak İdarenin geç ödemesinden dolayı YÜKLENİCİ'nin hakediş tutarı karşılıklı mutabakatı yapılmış ilgili kesintiler düşüldükten sonra işlerin yapıldığı aydan sonraki ay içerisinde ödemesi yapılacaktır.
YÜKLENİCİ ödemeleri Euro para biriminden gerçekleştirilecektir.
İŞVEREN adına gönderilmiş olan YÜKLENİCİ personeline yapılacak ücret ve bunlarla ilgili SSK ödemeleri ve İŞVEREN'in kendi personeline ödeme yaptığı günde yapılacaktır.
17. GEÇİCİ VE KESİN KABUL HEYETLERİNİN OLUŞTURULMASI
Geçici ve Kesin kabul heyetleri, YÜKLENİCİ'nin yazılı isteği ve taahhüt konusuna giren işlerin noksansız tamamlanması ve kabule hazır bir hale geldiğinin tespitinden sonra teşkil edilir.
Heyet, İŞVEREN ve YÜKLENİCİ temsilcilerinden oluşur. Heyetin çalışmalarında YÜKLENİCİ veya vekili hazır bulunur. Davete rağmen YÜKLENİCİ veya vekilinin geçici ve kesin kabullerde hazır bulunmaması kabul iştemlerinin yapılmasını engellemez”
18. GEÇİCİ KABULLER VE TESPİTLER
Geçici kabul işlemleri ULUSLARARASI ... ve TÜRKİYE KANUN ve ŞARTNAMELERİ kabul yönetmeliği esaslarına göre yapılır.
İşletmeye açılması İŞVEREN'ce gerek görülmesi halinde sözleşme konusunu giren işlerden biten kısımlarının kısmi geçici kabulleri de yapılabilir.
Geçici kabul heyeti, taahhüt konusu bütün işleri, kabul yönetmeliği, sözleşme ve eklerindeki hükümler ve teknik şartnamelere göre muayene eder. Kabul sırasında yapılacak muayene ve her türlü deneyleri gerektirdiği bütün gider ve külfetler YÜKLENİCİ 'ye aittir.
Taahhüdü tamamlanmış birbirinden bağımsız yapılan İŞVEREN'e teslimleri ayrı ayrı yapılabilir.
İşin geçici kabulü ile ilgili olarak ana sözleşme hükümleri işbu sözleşme için de geçerlidir. İŞVEREN 'in idare ile yapacağı geçici kabulün tarihi işbu sözleşmeye esas geçici kabul tarihi olarak kubul edilecektir.
Geçici kabul tutanaklarının İŞVEREN tarafından onaylanmasıyla geçici kabul işlemleri tamamlanmış olur.”
19. KESİN HESAP
Bütün islerin tamamlanması ve geçici kabul işlerinin bitmesinden sonra YÜKLENİCİ ile İŞVEREN'in elamanları sözleşme konusu işin kesin hesabını birlikte yaparlar. Kesin hesapların devamı süresince ve hesapların yapıldığı yerde, YÜKLENİCİ veya yetkili mevkinin hazır bulunması gereklidir.
Kendisine süre verilerek yapılan yazılı bildiriye rağmen YÜKLENİCİ zamanında hazır bulunmazsa, kesin hesap gıyabında yapılır. Kesin hesap sonunda, YÜKLENİCİ İŞVEREN'e borçlu çıkarsa İŞVEREN'in yazılı olarak yapacağı bildirimden itibaren 10 gün içinde ayrıca ihbar ve hükme gerek kalmaksızın bu borcunu İŞVEREN 'e ödemek zorundadır.
İŞVEREN'ce sözleşmenin tasfiyesine karar verilmesi halinde de, yukurıda ifade olunan esaslar dâhilinde tasfiye kesin hesabı yapılır.
21. KESİN KABUL
“YÜKLENİCİ, işbu sözleşme kapsamındaki imalatlarla ilgili idare ve İŞVEREN tarafından talep edilecek her türlü garantiyi geçici kabul tarihinden itibaren iki (2) yıl süre ile vermeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. Geçici kabul ve kesin kabul arasında geçen süre içinde taahhüt konusu olan işlerde görülen YÜKLENİCİ'nin İŞVEREN'ce bildirilecek her türlü arıza ve noksanların giderilmiş olması gerekir.” şeklindedir.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı dosyasına konu; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davalı ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş aleyhine 4.136.652 Euro hakediş alacağı için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından süresinde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davalı ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. aleyhine 509.195,96 Euro asıl alacak, 50.584,79 Euro İşlemiş faiz olmak üzere toplam 559.780,75 Euro alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından süresinde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına konu; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. tarafından davalı ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine 5.924.032,86 USD ve 3.576.797,55 Euro alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından süresinde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/05/2012 tarih ve... D.İş - ... Karar sayılı kararının incelenmesinde; ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. aleyhine ihtiyati tedbir talebinde bulunulduğu, Mahkemece ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, 2.975.000 Euro bedelli teminat mektubunun %100 oranında teminat yatırılması halinde teminat mektubunun paraya çevrilmesinin ve karşı tarafa ödenmesinin tedbiren önlenmesine karar verildiği görülmüştür.
ASIL DAVADA; davacı ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.'ne verilen 19.12.2011 tarih ve ... nolu, 2.975.000 Euro bedelli, 31.12.2012 tarihine kadar geçerli kati teminat mektubunun hükümsüz (konusuz) kaldığının tespiti ile davacıya iade edilmesi yönünde hüküm kurularak taraflar arasındaki muarazanın men'ine karar verilmesi talep edilmiştir.
Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca 12 nolu hakediş dahil kesilen nakit teminatların tamamının davacıya iade edilmiş olduğu, davacı tarafından da sözleşme bedelinin %7'si kadar, 2.975.000 Euro tutarlı 23.06.2011 tarihli ... ... nolu, 31.12.2011 tarihine kadar geçerli teminat mektubunun ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.'ye verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Teminat mektubunun iadesi talebi, davacının sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirip getirmediğine, işi bitirip geçici kabule hazır hale getirip, teslim edip etmediğine bağlıdır. 13 nolu hakediş itibariyle sözleşme kapsamındaki işlerin proje değişiklikleri de uygulanarak bitirilmiş olduğu, 23.03.2011 tarihinde de sözleşme kapsamındaki yolların asıl işveren ... Devletine teslim edildiği ve resmi törenle hizmete açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından 09.05.2011 tarihli yazı ile geçici kabul yapılması ve teminatların %70'nin iadesi davalıdan talep edilmiş olduğu, davalının ise teslimden sonra ortaya çıkan bozulmalardan davacıyı sorumlu tutarak geçici kabulü yapmamış olduğu, davacının 03.04.2012 tarihli yazı ile davalıdan geçici kabulün yapılmasını tekrar talep etmiş ise de; geçici kabulün yapılmamış olduğu, dava dışı asıl işveren ... Devleti ile davalı arasında ana sözleşme kapsamındaki tüm işler için geçerli geçici kabulün 25.07.2012 tarihinde yapılmış olduğu, Sözleşmenin 18. maddesinde; “İşin geçici kabulü ile ilgili olarak ana sözleşme hükümleri işbu sözleşme için de geçerlidir. İŞVEREN'in idare ile yapacağı geçici kabulün tarihi işbu sözleşmeye esas geçici kabul tarihi olarak kabul edilecektir. ” şeklinde belirtilmiş olduğu, bu durumda idare ile davalı arasında yapılan geçici kabulün taraflar arasında sözleşme için de geçerli olduğunun kabul edilmesi gerektiği, Sözleşmenin “KESİN KABUL” başlıklı 21. maddesine göre teminat süresinin “geçici kabul tarihinden itibaren 2 yıl” olduğu, sözleşmenin 18. maddesi uyarınca geçici kabulün geçerli olduğu tarih 25.07.2012 olduğuna göre 25.07.2014 tarihi itibariyle teminat süresinin dolduğu ve kesin kabulün en geç bu tarih itibariyle yapılması gerektmekte olduğu, Sözleşmenin 4. maddesinde, “hakedişlerden kesilen nakit teminatlar veya nakit teminatların iadesi karşılığında verilen teminat mektupları ile ilgili olarak “...%70'i geçici kabulü müteakip, %30'u ise kesin kabulden sonra iade edilecektir.” hükmü yer almakta olduğu, davalı tarafından davacının sorumlu olduğu iddia edilen bozulmaların tamamının bilirkişi raporlarına göre davalı ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. veya diğer taşeronlar tarafından yapılan iş ve imalatlardan kaynaklanmış olduğu ve davacı tarafından gerekli uyarı ve ihbar yükümlülüğünün birçok yazı ve raporlarla davalıya yapıldığı, dolayısı ile sonradan ortaya çıkan söz konusu bozulmalardan davacı ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle bozulmaların, işin geçici kabulünün yapılmasına engel bir durum oluşturmadığı, tüm bu nedenlerle asıl işveren ... Devleti ile davalı arasındaki ana sözleşmenin geçici kabul ve kesin kabullerinin taraflar arasındaki sözleşmede de geçerli olduğundan teminat mektubuna konu risklerin sona erdiği anlaşıldığından asıl davanın kabulü ile; asıl davaya konu teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile davalı şirket tarafından davacı şirkete iadesine karar verilmiştir.
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN... esas sayılı dosyasında; davacı tarafından davalı aleyhine 13 nolu hakediş alacağı olan 4.136.650,83 Euro'nun tahsili için .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine, davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir.
Yargıtay bozma ilamı ve bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporlarına göre; Piyasa rayiç birim fiyatları ile yapılan hesaplamalar ile sözleşme harici ilave yapılar mahalli piyasa fiyatları ile tutarın 7.274.227,95 Euro olduğu, kazı ve dolgu işlerinin sözleşme piyasa rayiç birim fiyatının 2,51 Euro, tutarının 11.138,993,71 Euro, Mekanik Dolgu üretimi ve Seriminin sözleşme piyasa rayiç birim fiyatının 21,25 Euro, tutarının 12.443.495,97 Euro, Asfalt Üretimi ve seriminin sözleşme piyasa rayiç birim fiyatının 46,60 Euro, tutarının 25.868.666,67 Euro olmak üzere toplam 49.451.156,34 Euro olduğu, sözleşme götürü bedelinin 42.500.000 Euro olduğu, buna göre sözleşme harici ilave yapılan işlerin mali piyasa fiyatları ile tutarının 7.274.227,95 Euro olduğu,13 numaralı hakedişin, imalat miktarları ve kesintiler bakımından kesin hesap mahiyetinde olduğu, buna göre 13 numaralı hakediş tahakkuk tutarının hakediş icmalinde hesaplandığı haliyle;
Hakediş Toplam tutarı: 49.421.156,34 Euro
Önceki Hakediş Toplum Tutaraı: 42.176.928,39 Euro
Bu Hakediş Tutarı: 7.274.227,95 Euro
Kesintiler Toplamı (Malzeme): - 2.628.381,17 Euro
Fatura Edilecek Tutar: 4.645.846,79 Euro
Bu Hakediş Teminat Kesintisi: - 509.195,96 Euro
Bakiye Ödenmesi Gereken Tutar: 4.136.650,83 Euro olduğu, buna göre davacı ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.'nin davalı ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.'den bu miktar alacaklı olduğu, bu nedenle bu miktar alacak için icra takibine yapılan itirazın iptali gerektiği anlaşıldığından, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı dosyasında, davanın kısmen kabulü ile, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 4.136.650,83 EURO asıl alacak için, davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca bir yıl vadeli EURO mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likit olmaması, talebin yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin, reddedilen kısım yönünden davacının kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS sayılı dosyasında; 13 nolu hakedişteki Euro nakit teminat kesintisinin tahsili için davacı tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden davalıya karşı başlatılan ilamsız icra takibine, yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir.
Bu davaya konu olan 509.195,96 Euro teminat kesintisi talebi, 13 nolu hakediş icmalindeki 4.136.650,83 Euro hakediş net tutarının hesabında 509.195,96 Euro teminat kesintisi uygulanmış olduğu, bu kesintinin davalı uhdesinde olduğunun ve asıl dava kapsamında teminatların iadesi şartlarının oluştuğu ve bu nedenle, 509.195,96 Euro nakit teminatın da davalı tarafından davacıya iade edilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı tarafından 509.195,96 Euro'nun iadesi için başlatılan icra takibine yapılan itirazın haklı olmadığı kanaatine varıldığından ve her ne kadar icra takibinde işlemiş faiz talebinde bulunulmuş ise de; icra takibinden önce davalı şirket temerrütte düşürülmediğinden davanın kısmen kabulüne, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 509.195,96 EURO asıl alacak için, davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca bir yıl vadeli EURO mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın likit olmaması, talebin yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin, reddedilen kısım yönünden davacının kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS sayılı dosyası ile; davacı ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş tarafından davalı ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davada; .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile, davacı tarafından davalı aleyhine malzeme bedelleri ve ayıplı işlerden kaynaklandığı belirtilen alacaklar için başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın, alacağın 5.924.032,86 USD ve 2.576.797,55 EURO kısmı için iptaline, takibin devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesi talep edilmiştir.
13 nolu hakedişin konu edildiği birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... esas sayılı dosyasında, 13 nolu hakediş icmalindeki 2.628.381,17 Euro malzeme kesintisi, davalıdan hakedişde kesilmiş olduğundan, davacı tarafından ayrıca yapılan 2.576.797,55 Euro icra takibinin haksız olduğu sonucuna varılmıştır. Bu dosya kapsamında davacının icra takibine konu etmiş olduğu diğer 5.924.032,86 USD tutarındaki talebi ise, davalı tarafından kusurlu yapıldığı belirttilen imalatların onarım bedeline ilişkin olup, kusurlu imalatlar ile ilgili bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere; davalı tarafından yapılan imalatlarda kusur tespit edilmemiş olduğu ve bozulmaların davalının yaptığı imalatlardaki kusurlar nedeniyle oluşmadığı, bozulmalara davacı ... İnş. Taah. San. Tic. A.Ş veya diğer taşeronları tarafından yapılan hatalı uygulamaların neden olduğu ve genel uyarı görevinin de ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yerine getirilmiş olduğu tespit edildiğinden ve söz konusu bozulmalardan ... Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.nin sorumlu olmadığı anlaşıldığından 5.924.032,86 USD tutarındaki talebin de haklı olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak, birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı davasının reddine, davacının icra takibi yapmakta kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-a)ASIL DAVANIN KABULÜ İLE; Lehtarı ... Taahhüt Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti., Muhatabı ... İnşaat Taahhüt ve San.Tic.A.Ş. olan ... tarafından tanzim edilmiş 19.12.2011 tarih ve ... nolu 2.975.000 Euro bedelli 31.12.2012 tarihine kadar geçerli teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile, davalı şirket tarafından, davacı ... Tic. Ltd. Şti.ne iadesine,
b)Asıl davada Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre, alınması gereken 469.605,98 TL harçtan, peşin alınan 102.379,85 TL harcın mahsubu ile kalan 367.226,13 TL'nin davalıdan tahsiline,
c)Davacı tarafından yatırılan 21,15 TL başvurma harcı ve 102.379,85 TL peşin harç toplamı 102.401 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 157.371,30 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e)Davacı tarafından yapılan 18.000 TL bilirkişi ücreti, 1.510 TL tebligat-müzekkere masrafları olmak üzere toplam 19.510 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f)Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
2-BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN... ESAS SAYILI DOSYASINDA;
a)Davanın KISMEN KABULÜ İLE, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 4.136.650,83 EURO asıl alacak için, davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca bir yıl vadeli EURO mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b)Davacının icra inkar tazminatı, davalının kötü niyet tazminat taleplerinin reddine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre, alınması gereken 647.011,10 TL harçtan peşin alınan 94.926 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 552.085,10 TL harcın davalıdan tahsiline,
d)Davacı tarafından yatırılan 21,15 TL başvurma harcı ve 94.926 TL peşin harç olmak üzere toplam 94.947,15 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 183.341,89 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davanın reddedilen kısmı için 19.669,53 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-BİRLEŞEN ....ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DOSYASINDA;
a)Davanın KISMEN KABULÜ İLE, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 509.195,96 EURO asıl alacak için, davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca bir yıl vadeli EURO mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b) Davacının icra inkar tazminatı, davalının kötü niyet tazminat taleplerinin reddine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre, alınması gereken 96.982,45 TL harçtan peşin alınan 18.513,05 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 78.469,40 TL harcın davalıdan tahsiline,
d)Davacı tarafından yatırılan 24,30 TL başvurma harcı ve 18.513,05 TL peşin harç olmak üzere toplam 18.537,35 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 82.490,91 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davanın reddedilen kısmı için 14.695,21 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI DOSYASINDA;
a)DAVANIN REDDİNE,
b)Davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre alınması gereken 80,70 TL harcın davacı tarafından yatırılan 213.883,95 TL peşin harçtan mahsubu ile fazla alınan 213.803,25 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
d)Davalı ... Tic. Ltd. Şti. tarafından yatırılan bakiye ilam harcı 453.302,52 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalı ... Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine,
e)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 268.264,36 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile YARGITAY yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 30/06/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır

Full & Egal Universal Law Academy