T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/393 Esas
KARAR NO:2021/298
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:17/07/2019
KARAR TARİHİ:06/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; .... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında internet hizmetine ilişkin Abonelik Sözleşmesi akdedildiğini, sunulan abonelik sözleşmesi ve taahhütnameden anlaşılacağı üzere davalı borçlu almış olduğu hizmet karşılığında her bir fatura dönemindeki kullanım bedelini son ödeme tarihinden önce ödeme edimi ile bağlandığını, davalıya ait ... (hizmet no:...) numaralı hizmetin kullanımı neticesinde ve borçlu ile yapılan abonelik sözleşmesi, taahhütname vb. belgeler çerçevesinde; 2017-2018 yıllarına ait toplam 7 adet fatura; dönemi içerisinde borçlu tarafından ödenmediğini, şirketin ilgili faturaların hiçbirine itiraz etmediğini ve 8 gün içerisinde itiraz edilmeyen faturaların, Türk Ticaret Kanunun 21’inci maddesinin 2’inci fıkrası uyarınca kesinleştiğini, borçlunun ilgili faturalara ilişkin borcu müvekkili şirket kayıtlarında mevcut olduğunu, ödenmeyen 2017/07-8-9-10-11-12 dönemli ... ve 2018/04 dönemli AIP faturası tahakkuk ettiğini ve yapılan kontrollerde davalı borçlu tarafından 04.01.2017 tarihinde işyerim internette Kampanyası 24 ay-16 Mbps’ye kadar/limitsiz (...) ...+ internet tarifesiyle abonelik başvurusunun yapıldığı tespit edildiğini, 29.09.2017 tarihinde ödenmeyen faturalar nedeniyle hattı kullanıma kısıtlandığı 26.04.2018 tarihinde kadar faturaların ödenmemesi nedeniyle ise ... tarafından tek taraflı fesih hakkı kullanılarak abonelik iptalinin yapıldığı tespit edildiğini, 04.01.2017 tarihinde müşteriye zimmetli verilen ... Cihaz Seri No-... iade edilmediği ve kampanya devam ederken hattın iptal olduğu tespit edildiğini, borçlu tarafından yapılan haksız ve kötüniyetli itirazın iptali için itirazın iptali davası açmak üzere 19.03.2019 tarihinde... başvuru numarası ile arabulucuk kurumuna başvurulduğunu ancak; 06.04.2019 tarihli arabuluculuk toplantısına mazeretsiz olarak katılmadığını, anlaşmama tutanağı tutulduğunu ve fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla, yukarıda izah edilen sebepler çerçevesinde alacağın varlığının tespitiyle birlikte, müvekkili şirket tarafından davalı aleyhinde yapılan takibe kötü niyetli olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamını, davalının takip konusu 1.499,91-TL tutarındaki borcunun takip dosyasında belirtilen işleyecek faizi ile birlikte ödenmesini, haksız ve kötü niyetli olarak yapılan itiraz neticesinde durdurulan icra takibi sebebi ile davalı taraf aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.
Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapıldığı, ancak davaya cevap vermediği görüldü.
DELİLLER VE GEREKÇE;
.... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası, taraflar arasında imzalanan İnternet Abonelik Sözleşmesi, Taahhütname, faturalar, ihtarname ticari defter ve belgeler, cari hesap ekstresi ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yaptırılan inceleme sonucu rapor alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.
.... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacının davalıdan, fatura alacağından kaynaklı, asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.443,61-TL. üzerinden ve asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, borcun tamamına, faize ve ferlerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan, fatura alacağına dayalı takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi SMMM ... tarafından hazırlanan 11/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda; "...Davacı tarafın dava konusu döneme ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin yasal süresi içinde usulen uygun olarak yapılmış olduğu, faturalarla kayıtların uyumlu olan davacı taraf defterlerinin sahipleri lehine delil olma özelliğini haiz olduğu, Davalı taraf belgelerinin incelemeye ibraz edilmediği, dava konusu cari hesap alacağı normal tüketim faturaları ile taahhüdü ihlale dayanan paket indirim bedellerinin yansıtılması,modem ve internet bağlama bedeline dayanan faturalarından oluştuğu, dava konusu alacağı oluşturan faturaların hizmet içeriği ile yukarda belirtildiği şekliyle uyumlu olduğu, davacı şirketin davalı firma ile ilgili faturaları Muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 201017-2018 yılı defter kayıtlarına işlediği eklerde yevmiye kaydı ile detayı verilen tüm faturalar ve ödemelerden sonra oluşan 31.12.2018 tarihi itibariyle 1.443,61-TL defter ve kayıtlarında alacaklı olduğu, alacak talebi 1.443,61.-TL, Gerekse İşlemiş Faiz Talebi 56,30 TL olup, taleple bağlılık ilkesi gereği ve Takdiri Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere; Davalının İcraya Yaptığı İtirazın:
Asıl Alacak (Faturalar): 1.443,61-TL
Gecikme Faizi (İcra Takip tarihine kadar): 56,30-TL
Toplam: 1.499,91-TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamı gerektiği, icra takip tarihinden sonra asıl alacak için talep edilen %19,75 faiz oranının yerindeliğinin Mahkemeniz görev alanı ve takdirinde bulunduğu, Tarafların sair taleplerinin Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu..." sonuç ve mütalaa ettiği görüldü.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; icra dosyası, sözleşme, taahhütname, faturalar, ihtarname ticari defter ve belgeler, cari hesap ekstresi ile tüm dosya kapsamına göre alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, davalının verilen kesin süre içerisinde ticari defterlerini inceleme günü sunmadığı, davacının, incelenen ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, taraflar arasında abonelik sözleşmesinden kaynaklanan ticari ilişki kapsamında, davalı şirketin, davacıdan hizmet alımında bulunduğu, davacı yanca düzenlenen, dava konusu faturaların, davalıya elektronik ortamda tebliğ edildiği, iş bu faturaların ödenmemesi nedeniyle, davacı yanca, sözleşmenin fesih edildiği, icra takibine konu faturaların, sözleşmeden kaynaklanan, tüketim faturası, taahhüdü ihlale dayanan paket indirim bedellerinin yansıtılması, modem ve internet bağlama bedeline dayanan faturalardan kaynaklandığı ve davacının alacağını oluşturan bu faturaların hizmet içeriği ile uyumlu olduğunun bilirkişi tarafından tespit edildiği, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu, davalı yanca bu faturaların karşılığını ödendiğinin ispat edilemediği, davalının icra takibine yaptığı itirazın yerinde olmadığı kanaati oluştuğundan, davacının davasının kabulü ile, ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından, davalının, 1.443,61-TL. asıl alacak,56,30-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam, 1.499,91-TL. üzerinden yaptığı itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, kabul edilen alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kabulü ile, ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından, davalının, 1.443,61-TL. asıl alacak,56,30-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam, 1.499,91-TL. üzerinden yaptığı itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına,
2-Kabul edilen alacağın %20’si olan 299,98-TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesine göre, alınması gereken 102,45-TL harçtan, peşin alınan 44,40-TL harcın mahsubu ile geriye kalan 58,05-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1.499,91-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 44,40-TL başvurma harcı + 44,40-TL peşin harç + 182,20-TL tebligat-müzekkere + 750-TL bilirkişi giderleri olmak üzere toplam 1.021-TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin tamamının, davalıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına,
7-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan kısmın davacı tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, miktara göre KESİN olarak verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.06/04/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...e-imzalıdır