T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/430 Esas
KARAR NO: 2019/1491
DAVA: İtirazın İptali (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/09/2014
KARAR TARİHİ: 27/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVANIN ÖZETİ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Tesislerini, ...Noterliği'nin 03.04.2007 tarih ve ...yevmiye nolu işlemiyle onaylı "... Tesisleri İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi" ve ayrıca sözleşmenin eki niteliğindeki ve ana sözleşmenin bazı hükümlerinin nasıl yorumlanacağına dair 04.07.2008 tarihli ve...Noterliğinin 14.07,2008 ve ... yevmiye sayılı işlemiyle onaylı "Ek Sözleşme 1" ve bu sözleşmelere dayanılarak yapılan bütün prosedürlere dair ek protokol hükümleri gereği davalıya teslim ettiğini, sözleşmenin 7.maddesi gereği davalı şirketin, müvekkiline yıllık 1.000.000.00 Amerikan Doları sabit bedel ve ayrıca hasılattan pay ödemekle yükümlü olduğunu, sözleşmenin eki niteliğindeki "Gübre Elleçleme Prosedürüne" atıfta bulunularak taraflar arasında 10.05.2007 tarihinde taraflar "Ek Protokol 1" başlıklı bir protokol daha imzaladıklarını ve faturaların ödenmesi hususunda değişiklikler yaptıklarını, yapılan bu protokole göre; sözleşmede geçen tüm bedellerin KDV hariç bedeller olup faturalar tanzim tarihindeki TCM8-USD döviz satış kuru esas alınarak TL olarak ödenir." hükmünü içerdiği, sabit işletme hakkı bedellerinin ödenme zamanı ve şekli ile ilgili sözleşmenin 7.2.7 maddesinde; 'İşletici sözleşmenin 3.yılından itibaren sözleşme sonuna kadar Madde 7,1,1'de belirtilen oranlarda arttırılan yıllık sabit bedeli 6 aylık periyotlar halinde eşit taksitlerle ilk taksit işletme yılının başında, ikinci taksit takip eden 6'ncı ayın sonunda ödenecektir' hükmünü taşıdığını, bu madde gereğince davalı şirketin 2010 yılı Nisan ayı sabit işletme hakkı bedelini Nisan ayı başında, 2010 yılı Ekim ayı sabit işletme hakkı bedelini de Ekim ayı başında ödemesi gerektiğini, taraflar arasında bu güne kadar yapılan uygulamaya göre de davalı şirketin sabit işletme hakkı bedellerini sözleşmede belirlenen vadelerde ödediğinde faturaların eşit taksitler halinde ve eşit aralıklarla daha sonra kesildiğini, davalı şirketin sözleşme gereğince Nisan 2010 ve Ekim 2010 aylarında ödemesi gereken sabit işletme bedelini geç ödediğini, bu iki dönem için ödenmesi gereken bakiye (Nisan 281.386.45 USD + Ekim 500.000.00 USD - 781.386.45 USD) 781.386.45 USD yıllık sabit bedelini, 25.11.2010 tarihinde 417375.00 TL ve 30.12.2010 tarihinde ise 704.950.00 TL olarak geç ödediğini, ödeme tarihlerindeki kur üzerinden USD'ye çevrildiğinde; 25.11.2010 tarihindeki 417.375,00 TL ödemenin 317.766.62 USD ye, 30.12.2010 tarihindeki 704.950.00 TL ödemenin 450.677.63 USD'ye, karşılık geldiğini, bu durumda davalının (781.386.45 USD - 768.444.25 USD) 12.942.20 USD borcu bulunduğunu, bu borcun ödenmesi için ...İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasıyla yapılan icra takibine davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu ve bu davanın açıldığını, davalının içeriğine hiçbir itirazda bulunmadığı faturaları ödememek için haksız yere itiraz etmesinin kanun önünde kötü niyetli bir itiraz olarak durduğunu, ayrıca itiraz edilen alacakların likit alacaklar olduğu için yargılamayı gerektirir alacaklar olmadığını, bu nedenle davalının İİK.gereği itiraz edilen toplam alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 2010 yılı cari hesap mutabakatları sağlandığını, davacının cari hesap bakiyesi tespitine süresi içinde herhangi bir itirazda bulunmadığını, davacının 2012 yılı itibariyle 2010 yılı işlemlerine ilişkin kur farkı talebine haklı olarak itiraz edildiğini, her iki tarafın ticari defterleri incelendiğinde, 2010 yılı cari hesaplarının mutabakatla kapatıldığı, davacının 2010 yılından devreden herhangi bir "KUR FARKI" alacağına ilişkin veri bulunmadığının görüleceği, dava delilleri arasında da Cari Hesap Bakiyesi'ne karşı itiraz edildiği ya da itirazi kayıtta bulunulduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı, TTK'nun 92.maddesinde Cari Hesap Bakiyesinin Tespiti ile ilgili olarak; "Mukavele veya ticari teamül ile muayyen hesap devreleri sonunda, cari hesabın kapatılması ve zimmet ile matlup kalemleri arasındaki farkın tespit edilmesi lazım gelir. Hesap devresi hakkında mukavele veya ticari teamül yoksa her takvim yılının son gününün taraflarca hesabın kapatılması günü olarak kabul edilmiş sayılacağı, tespit edilen bakiyeyi gösteren cetvel) alan tarafın, aldığı tarihten itibaren bir ay içinde noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla veya telgrafla itirazda bulunulmazsa bakiyeyi kabul etmiş sayılır." hükmünü içerdiği, bu durumda haksız davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Dava dilekçesi, cevap layihası ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde açılan dava; İ.İ.K.nun 67/1-2.maddeleri gereğince itirazın iptali ve icra inkar inkar tazminatı isteminden ibaret olup, süresinde açılmıştır.
Davalı ... AŞ vekilinin 26.02.2013 tarihinde yapılan icra takibine itirazda bulunarak, icra takibinde belirtilen borca, işlemiş ve işleyecek faize ve tüm masraf ve ferilerine itiraz etmesi üzerine başlatılan icra takibi durdurulmuştur.
Bilirkişice verilen 11/02/2014 tarihli raporda özetle; Davacı ve davalının ticari defterlerinin noter tasdiklerinin süresi içerisinde yaptırıldığı, gerek davacı şirketin kayıtlarında, gerekse de davalı şirketin kayıtlarında 31.12.2010 tarihi itibariyle davalı şirketin alacaklı olduğu, sözleşmeden kaynaklansa da şayet böyle bir alacak doğmuşsa finansal tabloların dönemsellik ilkesi dikkate alınarak en geç 31.12.2010 tarihi itibariyle dava konusu alacak tutarı olan 12.942.20 abd doları için alacaklar hesabı/kur farkları hesabı (borç), gelir reuskontları hesabına (alacak) verilerek davalıya ihtarda bulunulduğuna yönelik yılsonu detay mizan ekinde herhangi bir kayıt bulunmadığı, davacı şirketin halka açık bir şirket olmasının gereği olarak ... A.Ş. tarafından düzenlenen Bağımsız Denetim Raporunda da davalı şirketle ilgili olarak mutabakatsizlik veya alacakla ilgili bir nota yer verilmediği, davacı şirket ile davalı şirketin 2007-2013 yılları arasında karşılıklı olarak çok yoğun bir şekilde çalışmış oldukları, yazılı bir mutabakat sunulmamış olmakla birlikte hesaplardaki geçişmeler konusunda karşılıklı olarak sözlü ve zımnen mutabık oldukları, işlemlerin gerçekleşmesinin üzerinden yaklaşık üç yıl geçtikten sonra -sözleşmeden doğan- ticari defterlerde kaydı da bulunmayan bir alacağın varlığından bahsedilemeyeceğini bildirmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları üzerine bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Bilirkişice verilen 28/05/2014 tarihli ek raporda özetle; davalı şirketin sözleşme gereğince Nisan 2010 ve Ekim 2010 aylarında ödemesi gereken sabit işletme bedelini geç ödediğini, bu İki dönem için ödenmesi gereken bakiye (Nisan 281.386,45 USD + Ekim 500.000.00 USD = 7S1.386.45 USD) 781.386.45 USD yıllık sabit bedelini, 25.11.2010 tarihinde 417,375.00 TL ve 30.12*2010 tarihinde ise 704.950.00 TL olarak geç ödediğini, ödeme tarihlerindeki kur üzerinden USD'ye çevrildiğinde; 25.11.2010 tarihindeki 471.375.00 TL ödemenin 317.766.62 USD'ye, 30.12.2010 tarihindeki 704,950,00 TL ödemenin 450,677,63 USD'ye, karşılık geldiğini belirtilerek, bu durumda davalının (781,386.45 USD - 768.444.25 USD) 12.942.20 USD borcu bulunduğunu, bu borcun ödenmesi için ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla yapılan icra takibine davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu ve bu davanın açıldığını, davalının "davacının sunduğu belgelerde ek protokol olmayıp, ek ödemelerle ilgili protokol mevcut olmayıp, ödeme konusu çeklerin teslimi ile ilgili bir yazı vardır, bu bizim geç ödemeyi kabul ettiğimiz anlamına gelemez." ifadesine karşın, 10.11.2010 tarihli söz konusu protokolün tam metni 30 Nisan 2010 tarihi 500.000.00 USD kira ödemesinden ve 2009 yılı Hasılat Payı ödemesinden mahsuplaşma yolu neticesi yapılan ödemeler sonucu 10 Kasım 2010 tarihi itibari ile kalan bedel olan 471,375.70 TL karşılığı ... Şubesine ait ... noJu 25.11.2010 tarihli çek, 31 Ekim 2010 tarihli 500.000,00 USD kira karşılığı 704.950.00 TL lik ... Şubesine ait ... no.lu 30.12.2010 tarihli çek, teslim Eden ...Teslim Alan ...Yönetim Kurulu Üyesi (... AŞ) Genel Müdür Mv. (... AŞ) Bu "Ödeme Teslim Tesellüm Mutabakatı" zaptının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, tarafların "mahsuplaşma yolu neticesi ödemelerimiz sonucu" ifadesi ile mutabakata vardıklarını, USD olarak ödenecek 30 Nisan 2010 tarihindeki 500.000 USD'dan kalan bakiye için 25.11.2010 tarihli 471,375.00 TL, 31 Ekim 2010 tarihinde ödenecek ikinci 500,000 USD'dan kalan bakiye için de 30.12.2010 tarihli 704.950.00 TL tutarındaki çeklerin kabulü konusunda karşılıklı olarak anlaşma sağladıkları anlaşılmaktadır.Davacı şirketle ilgili olarak kök raporda detayları belirtildiği üzere; davacının2010-2013 yıllarına ait ticari defterlerindeki kayıtların tetkikinde davalıdan 12.942.20 USD tutarında geç ödemeden dolayı bir alacağının bulunmadığı, halka açık olması nedeniyle Bağımsız Denetime tabi olan davacı şirketin Bağımsız Denetim Raporlarının incelenmesi sonucunda davalıdan 12.942.20 USD alacaklı olduğu veya ekstre mutabakatsızlığı olduğuna yönelik bir kaydın olmadığı, sözleşmeden kaynaklanan bir alacak olduğuna yönelik bir belge sunulmamış olmakla birlikte,bu durumda da, diğer bir ifadeyle davacı şirketin aktifinde kayıtlı bir alacak olmaması nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan aylara göre gecikmeyle yapılan tahsilatlar için kur farkı hesabı yapılarak finansal tabloların dönemsellik ilkesi gereği bilançonun aktifinde davalı şirket için borç kaydının yapılmadığı, 31.12.2010 itibariyle düzenlenen alacaklar hesabının detay mizanında davalıdan 12.942.20 usd tutarında bir alacak bulunmadığı, dolayısıyla 2011 yılına davalının devretmiş 12.942.20 usd tutarında kayıtlı bir alacağın olmadığı, 31.12.2010 tarihi itibariyle de davalı şirketin 396.051.23 tl alacaklı olduğu, bu çalışmaların 31.12.2013 tarihine kadar borç-alacak şeklinde devam ettiği, ticari defterlerde kaydı olmayan kayıt dışı bir alacak için üç yıl sonra bu çeklerin geç ödendiği iddiası ile bir talepte bulunulmayacağı kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Dosya başka bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetince verilen 09/04/2015 tarihli raporda özetle; taraflar arasındaki ticari ilişkiye davalı olarak, çok sayıda işlemden doğan kayıtların, sürekli bakiyeye dayalı hesap yapısı çerçevesinde izlendiği, rapor içerisinde ayrıntılı olarak irdelendiği çerçevede; davacı şirket kayıtlarında, taraflar arasındaki sözleşmelere dayalı olarak TL bazında ve USD bazında izlenen birçok işlem tutarının hesap bakiyesine yansımış durumda bulunduğu; dava konusu işlemlerin USD bazındaki bakiyeleri dâhil olmak üzere, davacı şirketin 2010 yılsonu itibarıyla davalı şirketten alacaklı durumda görünmediği, Ayrıca salt dava konusu takipte dayanak gösterilen işlemler ile sınırlı olarak ve 2010 yılından kaynaklandığı ileri sürülen kur farkına dayalı bir alacak bakiyesinin dava konusu takip tarihine kadar devam ettiğinden söz etmenin de olanaklı görünmediği, dolayısıyla da davacı şirketçe dava konusu takibe dayanak gösterilen işlemlerden kaynaklandığı ileri sürülen miktarda takip alacağı bulunduğundan söz edilemeyeceğini bildirmişlerdir.
Taraf vekillerinin itirazları üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır. Bilirkişi heyetince verilen 08/02/2016 tarihli ek raporda özetle; Davacı şirketçe dava konusu takipte dayanak olarak gösterilen işlemler ile ilgili olarak sunulan kayıtların tekrar irdelendiği vc ekli çizelgede listelenen çok sayıda işlemler dikkate alınmak suretiyle, takipte talep edilen tutarın oluşumu itibarıyla analiz yapıldığı, kök raporda davacı şirketçe dava konusu takipte dayanak gösterilen işlemlerden kaynaklandığı ileri sürülen miktarda takip alacağı bulunduğundan söz edilemeyeceği yolundaki değerlendirmelerinde bir değişikliğin söz konusu olmadığını bildirmişlerdir.
Dosya yeniden başka bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Yeni bilirkişi heyetince verilen 06/06/2017 tarihli raporda özetle: Davalı ... A.Ş.'nin 10.11.2010 tarihli "ödeme teslim tesellüm mutabakatı" başlıklı yazısında görüldüğü üzere; 30 Nisan 2010 tarihli 500.000,00 USD kira ödemelerinden mahsuplaşma yolu neticesinde 10 Kasım 2010 tarihi itibarı ile kalan USD bedele karşılık 471,375,70 TL'nin... Şubesine ait ... no.lu 25.11.2010 tarihli çekle ve 31 Ekim 2010 tarihli 500.000,00 USD kira karşılığı 704.950,00 TL. ... Şubesine ait ... no.lu 30.12.2010 tarihli çekle olmak üzere davacının kira alacaklarının tahsilatını yaptığı, Davalı tarafından verilen çekler karşılığında; Davacı tarafından tahsil edilen 471.375,70 TL.’nin 30 Nisan 2010 tarihli 500.000,00 USD kira ödemesinden kalan USD bakiye için alındığı, yine tahsil edilen 704.950,00 TL'nin 31 Ekim 2010 tarihli 500,000,00 USD kira ödemesinden kalan USD bakiye için alındığının davacı tarafından kabul ikrar edildiğinin görüldüğü, ancak konu hukuki olup Sayın Mahkeme'nin takdirinde olduğu, davalı tarafından verilen 10.11.2010 tarihindeki çekle ödeme tarihinde sözleşmede belirlenen TCMB döviz satış kuru olan 1,4099 TL kura göre USD karşılıklarının;471.375,70 TL. / 1,4099 TL. = 334.332,22 USD, 704.950.00 TL. / 1.4099 TL. = 500.000.00 USD, ikinci kira bedeli ile birebiri olmak üzere 834.332,22 USD olabileceğinin görüldüğü, dolayısıyla 18.02.2013 icra takip tarihinde davacı tarafından 781.386,45 USD alacaktan kalan 12.942,20 USD alacağın tahsil edildiği ve davacının kira alacak bakiyesinin 10.11.2010 ödeme tarihinde 1,4099 USD tutar üzerinden ve TL karşılıktan olarak tahsil yapıldığının kabul edildiğinin anlaşıldığı, ayrıca tarafların aralarında ödeme vadelerindeki USD kuru üzerinden ödemenin yapılmış sayılacağı ve aradaki farkın kur farkı olarak talep edileceği hakkında aynca yazılı herhangi bir belgenin dava dosyası kapsamında görülemediği, davacının USD atacağının karşılığını yine USD karşılığına denk gelen TL tutarını, davalının kabulünde 10.11.2010 ödeme günkü kur üzerinden çekle tahsil ettiği, bu durumda davalıdan 18.02.2013 icra takip tarihînde talep edebileceği herhangi bir bakiye USD kur farkı alacağı olmadığının mütalaa edildiği, görev çerçevesinde örnekleme yoluyla seçilen Yargıtay kararlarında özetle; "tarafların aralarındaki oluşan kur farkının davacıların alacağı olarak davalıdan talep edebileceği ve yerel Mahkemeler tarafından verilen kararın onanmasına" şeklinde karar verildiği görüldüğü, davacının USD alacağının karşılığını yine USD karşılığı ve TL denk gelecek şekilde tahsil ettiği göz önünde bulundurulduğunda; davalının kabulünde 10.11.2010 ödeme günkü kur üzerinden tahsil ettiği, bu durumda davalıdan icra takip tarihinde talep edebileceği herhangi bir bakiye USD kur farkı alacağı olmadığını bildirmişlerdir.
Bilirkişilerce verilen 30/01/2018 tarihli ek raporda özetle;davacının USD alacağının karşılığını yine USD karşılığına denk gelen TL tutarında, davalının kabulünde 10.11,2010 ödeme günkü kur üzerinden çekle tahsil ettiği, bu durumda davalıdan 18.02,2013 icra takip tarihinde talep edebileceği herhangi bir bakiye USD kur farkı alacağı olmadığının mütalaa edildiği, Yargıtay kararlarında, özetle; "taraftarın aralarındaki oluşan kur farkının davacıların alacağı olarak davalıdan talep edebileceği ve yerel Mahkemeler tarafından verilen kararın onanmasına" şeklinde karar verildiğinin görüldüğü, ancak yukarıda da aynntılı açıklandığı üzere, davacının USD alacağının karşılığını yine USD karşılığı ve TL denk gelecek şekilde tahsil ettiği göz önünde bulundurulduğunda; davalının kabulünde 10.11.2010 ödeme günkü kur üzerinden tahsil ettiği, bu durumda davalıdan icra takip tarihinde talep edebileceği herhangi bir bakiye USD kur farkı alacağı olmadığını bildirmişlerdir.
Taraflar arasında yapılan protokol ve ek protokolde ... Tesisleri İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi yapıldığı, sözleşmenin 7.maddesinde 25 yıllık işletme hakkının işleticiye devredildiği, 7/1-1.de yıllık sabit bedel 7/1-2.de hasılat payı ödeneceğinin karalaştırıldığı, davacı tarafından; davalı tarafından yapılması gereken ödemelerin geç yapılması nedeniyle kur farkı alacağına ilişkin icra takibi yapıldığı, davalı yanın icra takibine itirazı üzerine takibin durduğu ve davacı alacaklının icra takibine itirazın iptali için işbu davayı yasal süresinde açtığı anlaşılmıştır.
Mahkememiz 27/03/2018 tarihli duruşmasında "İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan HMK 114-115 maddesi gereğince davacının dava dilekçesinin reddine, " karar verilerek dosya davalı vekilinin itirazı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi ... Esas ... Karar sayılı 17/07/2019 tarihli ilamı ile "HMK'nın 353/1.a.3 maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararının KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine," kararı verilerek dosya mahkememiz... Esas sırasına kaydı yapılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, dosyada alınan 08/06/2017 tarihli bilirkişi heyet raporu ve 01/02/2018 tarihli bilirkişi heyet ek raporu dikkate alındığında; rapor ve ek raporun denetime açık, ayrıntılı, açıklayıcı ve karar vermeye elverişli görülmesi nedeniyle mahkememizce rapora itibar edilmiş ve taraflar arasında yapılan ... Tesisleri İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi nedeniyle davalının ödemelerini tam ve USD karşılığının TL'ye denk gelecek şekilde yaptığı, açıklanan nedenle davacının davalıdan kur farkından kaynaklanan herhangi bir alacağının bulunmadığı anlaşıldığından davacının davasının reddine, alacak likit görülmeyip yargılamayı gerektirdiğinden davalının kötü niyet tazminatı talebinin de reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın reddine,
2-Davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gerekli 44,40 TL. harçtan dava açılırken peşin alınan 306,45 TL harcın mahsubu ile fazladan yatan 262,05 TL. nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya İADESİNE,
4-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürülükte bulunan A.A.Ü.T'ye göre belirlenen 3.044,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
5-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya İADESİNE,
Davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı; gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imza*
Hakim ...
e-imza*
* Bu evrak 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.