T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/657 Esas
KARAR NO:2023/446
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:30/11/2020
KARAR TARİHİ:06/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; ...(“Otoyol”)’nun işletmesinin müvekkili şirket tarafından yürütüldüğünü, davalı tarafın ... Plakalı araçları ile 09/04/2018 - 12/12/2018 tarihleri arasında ücret ödemeksizin, işletme hakkı müvekkili şirkette olan ... ve bağlı otoyolundan ihalli geçişler gerçekleştirdiğini, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretlerinin 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, davalının ise ücretli geçiş olduğuna ilişkin uyarı olmadığı ve tarafına herhangi bir tebligat yapılmadığı gerekçeleriyle icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle; davalının itirazının iptali ile takibin devamını, davalı-borçlu tarafın takip konusu alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davaya konu edilen müvekkiline ait araç plakalarının hepsinin ekte sunulan ilgili plakaları işaretlenen Ulaştırma Hizmetleri Düzenleme Genel Müdürlüğü tarafından verilen C2 Taşıt Belgesi'nden açıkça görüleceği üzere Yarı Römork(dorse)lere ait olduğunu, bu durumun önem arz etmesinin sebebinin, römork motorlu araçların arkasına bağlanabilen ve çekilebilen yük taşıma aracı olup, römork araçları niteliği itibari ile kendi kendine hareket edebilen araçlar olmayıp, ancak bir çekicinin arkasına bağlanmak sureti ile hareket edebildiğini, dolayısı ile zaten trafikte müstakil olarak hareket kabiliyeti olmayan dorse plakalarının OGS'de tanımlı olması beklenemeyeceği gibi davaya konu edilen plakalı dorselerin bağlı olduğu tüm çekicilerde OGS etiketi olup bakiyeleri de her zaman düzenli talimatla ödendiğini, nitekim davaya konu edilen herhangi bir çekici plakası bulunmadığını, kendilerince yarı römork(dorse)' lerin bağlı bulunduğu, HGS Etiketi ve yeterli bakiyesi bulunan çekici plakaları yerine dorse plakalarının okunmuş olmasının sistemsel bir hata olup, bu hatanın müvekkili şirkete yükletilmesinin ne mevzuata ne de hakkaniyete uygun düşeceğini, uygulamada römorklara HGS alınması şeklinde bir düzenleme olmadığını, sistemin doğru çalışmasını sağlamak özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının, meydana gelen hatayı müvekkiline yüklemesinin kabul edilemeyeceğini, yukarıda açıklanan nedenlerle; davanın reddini, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.
DELİLLER VE GEREKÇE;
.... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasında ihlalli geçişlere ilişkin geçiş listesi, kamera kayıtları, trafik kayıtları, provizyon sorgu cd kayıtları, ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yaptırılan inceleme sonucu rapor alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.
.... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacının davalıdan, ihlalli geçiş ve para cezası alacağından kaynaklı olarak, asıl alacak, işlemiş faiz ve KDV olmak üzere toplam 608,98-TL. üzerinden ve asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, icra takibinde, borcun tamamına ve fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından, takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan ihlalli geçiş ve para cezası alacağına dayalı takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş,bilirkişi Elektronik Mühendisi ...tarafından hazırlanan 12/09/2021 tarihli bilirkişi ön raporunda; "...
6.1)Dava konusu araçların dava konusu geçişler esnasında Davalı adına tescilli olduğu,
6.2)Dava konusu plakalı araçların Dorse plakası olduğu,
6.3)Ek-1'de yer alan cetvelde belirtildiği üzere;
6.3.1)Dava konusu Dorse plakalı araçların geçişler anında bağlı olduğu tespit edilen ... plakalı çekicilerin 05.04.2018 - 31.12.2018 tarihleri arası her geçişten sonra bakiyelerini gösterir şekilde HGS geçiş ekstrelerinin Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge müdürlüğü ve anlaşmalı bankadan, OGS geçiş ekstrelerinin Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge müdürlüğü ve anlaşmalı bankadan talep edilmesi halinde işbu hesaplamaya dahil edilebileceği,
6.3.2)Çekici plakası XXX(Bilinmeyen) şeklinde ifade edilen geçişlere ait çekici plakalarının tespit edilemediğinden işbu geçişler anında ... plakalı dorselere hangi plakalı çekiciye bağlı olduğuna dair Karayolları genel müdürlüğü ve Davalı tarafın vereceği bilgi/belge neticesinde işbu araçların bağlı olduğu çekici araçların HGS/OGS hesapları üzerinden işbu geçişlerin ücretinin ödenip ödenmediği hususunda değerlendirme yapılabilineceği,
6.4)Yukarıda bahsettiğim taleplerin yerine getirilmemesi halinde, dosya muhteviyatında yapılan incelemeler neticesinde işbu geçişlere ait herhangi bir ücret ve ceza bedeli uygulanması için yeterli bilgi/bulgu olmadığı..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Bilirkişi ön raporunda belirtilen eksiklikler yerine getirilmekle, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 11/04/2022 tarihli Bilirkişi ek raporunda; " ...
5.1)Taraflar arasında araç tescil bilgileri üzerine itilaf olmadığından dava konusu araçların(... plakalı araç haricinde) Davalı adına tescilli olduğu,
5.2)Dava konusu geçişlere dair geçiş görüntülerinin yer aldığı,
5.3)Garanti Bankasının geçiş ekstrelerini dosyaya sunmasıyla Ek-1'de yer alan cetvelde belirtildiği üzere;
5.3.1)6 adet geçiş anı ve sonrasında yeterli bakiyenin olmadığı,
5.3.2)11 adet geçiş anında yeterli bakiyenin olduğu,
5.3.3)6 adet geçiş anında yeterli bakiye olmadığı lakin sonraki 15 günlük zaman diliminde yeterli bakiyeye eriştiği,
5.3.4)1 adet geçişin (... plakalı araca ait) dava dışı plakalı araca ait olduğu,
5.3.5)Geçişleri tespit edilen araçların geçiş ücretlerini ödemediği tespitleriyle geçiş ücretleri toplamının 114,15 TL olduğu,
5.3.6)Geçiş anı ve sonrasında 15 günlük periyotta yeterli bakiyeye erişemeyen geçişlerin toplam ceza bedelinin 120,00 TL olduğu,
5.3.7)Toplamda 234,15 TL Davalının işbu bedeli ödemekle yükümlü olduğu,
5.4)Dava konusu ... plakalı aracın Davalıya ait olduğuna dair bilgi/belge/bulgu olmadığından EK1-'de yer alan hesaplama cetveline dahil edilmediği..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Taraf vekillerinin itirazları ile yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi Mali Müşavir ... tarafından hazırlanan 19/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda; "...
-Davalı tarafın ... Plakalı araçları ile 09.04.2018- 12.12.2018 tarihleri arasında ücret ödemeksizin ihlalli geçiş yaptığını iddia ettiği,
-Davacı tarafın iddia ettiği takibe konu olan ihlalli geçişlerin yapıldığı 09.04.2018- 12.12.2018 tarihleri arasında ... plakalı araçların davalı taraf adına kayıtlı/tescilli olduğu,
-Dosya muhteviyatına sunulan trafik tescil bilgilerinde takibe konu edilen ihlalli geçişlere ilişkin 19 adet plakalı aracın davalı taraf adına kayıtlı yarı römork/dorse plakası olduğu,
-Davalı tarafın itirazlarında davaya konu edilen herhangi bir çekici plakası bulunmadığı ve trafikte hareket kabiliyeti olmayan yarı römork/dorse plakalarının OGS de tanımlı olmasının beklenemeyeceğini, yarı römork/dorselerin bağlı bulunduğu HGS etiketi ve yeterli bakiyesi bulunan çekici plakalarının yerine dorse plakalarının okunduğundan sistemsel bir hata olduğunu beyan ettiği,
-Öncelikle İlgili plakalara ait geçiş görüntüleri incelendiğinde, araçların ön kısım plakalarının karanlık vs. dolayısıyla net olarak okunmadığı/gözükmediği, net olarak okunmayan/gözükmeyen görüntülerde geçişler için dorse plakalarının baz/esas alındığı, ön kısım plakaların esas alınmadığı,
-Sonra davalı tarafın iş bu yarı romörk/dorse plakaları için sistem üzerinde herhangi bir sanal hesap açılıp açılmadığını beyan etmediği, davalı tarafın dosya muhteviyatına buna dair belge ve kayıt sunmadığı, bu durumu ispat etmesi gerektiği, ayrıca dosya muhteviyatında sunulan belgelerde söz konusu dorse plakalarının 09.04.2018-12.12.2018 tarihleri arasında sanal kartın veya sanal hesap kaydının olmadığının beyan edildiği,
-Dosya muhteviyatına sunulan resmi kurum ve banka kayıtlarında, takibe konu olan geçişlerin ve geçişlere ilişkin herhangi bir ödeme kaydının bulunmadığı,
-Davalı tarafından ihlalli geçişlerin ödendiğine dair dosya muhteviyatına herhangi bir bilgi, belge veya kaydın sunulmadığı, davalı tarafın söz konusu ihlalli geçişleri ödediğini ispat etmesi gerektiği,
-Davacı tarafından dosya muhteviyatına davalı tarafa ait 19 adet aracın 24 adet geçişinin liste, sorguluma ve görüntü bilgilerinin sunulduğu,
-Davacı tarafın takip tarihi itibari ile 599,00 TL asıl alacak tutarını talep edebileceği, davalı tarafın takip tarihinden önce ihtar veya tevsik edici bir belge ile temerrüde düşmediği/düşürülmediği, takdir sayın mahkemenize bırakılarak, takip tarihine kadar olan işlemiş faizin 34,07 TL olarak hesaplandığı (TCMB- Avans İşlemlerinde Uygulanan Faiz Oranları), KDV tutarının ise (34,07 TL*0,18) 6,13 TL olarak hesaplandığı,
-Davacının takip talebinin ve dava dilekçesindeki talebinin asıl alacak için 570,75 TL, işlemiş faiz için 32,40 TL, KDV için 5,83 TL yönünde olduğu,
-Davacı tarafın takip tarihinden itibaren avans faizi ve değişen oranlardaki faizi (dava dilekçesinde belirtildiği) talep edebileceği..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 20/09/2022 tarihli Bilirkişi ek raporunda; " ...
Davalı tarafın OGS-HGS sisteminin işleyişine ilişkin itirazlarının tarafımdan değerlendirilemeyeceği,
Dorselerin sanal hesaplarının bulunup bulunmadığı ile ilgili dosya muhteviyatına herhangi bir belge veya bilgi sunulmadığı, bu durumun ispatının davalı tarafın uhdesinde olduğu,
Dosya muhteviyatına sunulan belge ve dökümlerde, ilgili plaka/plakaların geçiş esnasında ve geçişten sonrasındaki 15 günlük süre içerisinde OGS/HGS hesap bakiyelerinin detaylı ve ayrıntılı şekilde yansıtılamadığı, geçiş öncesi ve sonrası bakiye tutarının, geçiş tutarının bakiyeden düşülüp düşülmediğinin net ve anlaşılır bir şekilde çözümlenemediği/çözümlenemeyeceği, sistemin olağan şeklinin borç-alacak-bakiye veya tahsilatı yapılan-tahsilatı yapılamayan-bakiye vs. şeklinde olmadığı, ilaveten yüklenen veya var olan bakiyenin/bakiyelerin geçiş ve geçişten sonraki 15 günlük sürelerde tahsilat yaptığından dolayı, bakiyelerin hangi geçiş için tahsile konu edilip edilmediğinin tespitinin de mümkün olmadığı,
Tüm bu hususlarla birlikte kök rapordaki hesaplama ve görüşün değişmediği, nihai takdirin sayın mahkemeye bırakıldığı..." sonuç ve mütalaa ettiği görüldü.
Davalı vekilinin itirazları ile yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi Elektrik Elektronik Mühendisi ... tarafından hazırlanan 02/04/2023 tarihli bilirkişi raporunda; "...
Davalı şirkete ait (aksi yönde davalı iddiası bulunmamakla birlikte ... İl Emniyet Müdürlüğü'nün 14.12.2020 tarihli yazı içeriğinden, takibe konu plakalı araçların ihlalli geçiş tarihleri itibariyle davalı adına tescilli olduğu) rapor ekinde yer alan plakalı araçların 09.04.2018 - 12.12.2018 tarihler arasındaki ... otoyolu gişelerinden İHLALLİ GEÇIŞLERI nedeniyle davalı şirket adına itiraza konu takip başlatılmıştır. İhlalli geçişlere sebep; aracın HGS/OGS hesaplarındaki bakiyenin gişe geçişleri esnasında geçiş bedelini karşılamamasıdır.
Sunulan CD kayıtlarında (Rapor Ek-1) yer alan Provizyon Red Neden açıklamaları, sorgulama sayı sütunu ve İhlalli Geçiş Bildirim Numaralarından, davacı tarafça davalı aracına ait HGS/OGS hesaplarının geçişler esnasında SORGULANMIŞ OLDUKLARI anlaşılmaktadır. Takibe esas ihlalli geçişler esnasında dava konusu plakalı araçların OGS/HGS hesaplarında yeter bakiye bulunduğu hususu davalı tarafça belgelenememiştir. Ödeme yapıldığına ilişkin makbuz vb. belge görülememiştir.
Davalı vekili sunmuş olduğu dilekçe ile hangi plakalı dorsenin hangi plakalı çekici ile çekildiğini beyan etmiştir. Bu geçişlere ilişkin görüntü kayıtları incelenmiş, kayıtlarda çekici plakasının okunmadığı / tespit edilemediği anlaşılmaktadır. Kanaatim bu dorselerin çekici hesaplarına geçişler öncesinde tanımlattırılması gerektiği yönündedir. Bilinmektedir ki dorseler için ayrıca bir HGS etiketi alınmadığı, dorse plakalarının çekici HGS aboneliğine sanal hesaplar oluşturularak kayıt yapılmakta olduğu, Bu sanal hesapların dorseli geçişlerde sistemin HGS etiketini algılayamadığı durumlarda dorse plakasına yansımaması için uygulanmaktadır.
Davalı tarafça beyan edilen dorse - çekici eşleştirmesi - dosya içeriğinden teyit edilememiştir. Kanaatim ihlalli geçişler öncesinde dorse - çekici sanal hesaplarının davalı tarafça oluşturulması gerekirdi. Bu nedenle davacı talebi uygun bulunmuştur.
İhlalli geçişlere esas gişelerdeki HGS/OGS tahsilatı hususunda davacı tarafa herhangi bir kanuni yükümlülük, yasal düzenleme ve protokol ile sorumluluk yüklenmemiştir. HGS/OGS protokolleri araç sahibi ile banka veya PTT arasında yapılmaktadır ayrıca ihlalli geçiş takipleri davalı şirket yönetimince yapılabilir. ihllallii geçişleri takip eden 15 gün içerisinde geçiş bedelleri cezasız ödenebilecekken ödenmemiştir. Açıklanan nedenlerle, ihlalli geçişler esnasında davalı araçlarının HGS hesabında gişe geçiş bedelini karşılar yeter bakiye bulunsa bile takibe konu ihlalli geçişlerin tamamı için davalı şirketin 4 kat ceza bedelleri toplamından da sorumlu tutulabileceği kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilince sunulan geçiş kayıtları doğrultusunda,
119,80 TL. + 479,20 TL. - 599-TL. (Talebe bağlı 570,75 TL. Asıl Alacak) + 32,40 TL. (işlemiş faiz) + 5,83 TL (Faiz KDV si) - 608,98 TL. üzerinden takibin davalı ...ve Tic.A.Ş. adına devam edebileceği, KANAATİM BU DOĞRULTUDADIR.
Şayet sayın Mahkemenizce ihlalli geçişler esnasında yeter bakiye bulunan çekicilerin gerçekleştirdiği geçişler hesaplamaya dahil edilmez ise,
316,75 (Asıl Alacak) + 17,98 TL. (işlemiş faiz) + 3,24 TL (Faiz KDV si) = 337,97 TL. üzerinden takibin davalı ...ve Tic.A.Ş. Adına devam edebileceği..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; icra dosyası, ihlalli geçişlere ilişkin geçiş listesi, kamera kayıtları, trafik kayıtları, provizyon sorgu cd kayıtları ile tüm dosya kapsamına göre alınan 19/06/2022, 20/09/2022 ve 02/04/2023 tarihli bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, davalı adına kayıtlı ve tescilli ... plakalı araçların, davacının işletmeciliğinde olan köprü ve otoyollardan geçiş ücreti ödemeden 09/04/2018 - 12/12/2018 tarihleri arasında ihlalli geçiş yaptığı, davalının tacir olduğu, araçların ticari amaçla kullandığı, geçiş yapılan tarihlerde geçiş bedelinin bakiye yetersizliği nedeni ile alınamadığı ve 15 günlük süre içerisinde de ihlalli geçiş ücretlerinin ödendiğine ilişkin davalı yanca dosyaya belge sunulmadığı, davalının icra takibine yaptığı itirazın yerinde olmadığı, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle, 6001 sayılı kanunun 30/5-7 maddeleri gereğince, bilirkişi tarafından hesaplanan, ihlalli geçiş ve gecikme cezası tutarı kadar alacaklı olduğu kanaati oluştuğundan, davacının davasının kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından, 570,75-TL. asıl alacak, 32,40-TL. işlemiş faiz, 5,83-TL. KDV olmak üzere toplam 608,98-TL. üzerinden itirazının iptaline, takibin takip talebindeki şartlar ile aynen devamına, kabul edilen alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından, 570,75-TL. asıl alacak, 32,40-TL. işlemiş faiz, 5,83-TL. KDV olmak üzere toplam 608,98-TL. üzerinden itirazının iptaline, takibin takip talebindeki şartlar ile aynen devamına,
2-İtirazın iptaline karar verilen miktarın %20’si olan 121,79-TL. icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesine göre, alınması gereken 179,90-TL. harçtan, peşin alınan 54,40-TL. harcın mahsubu ile geriye kalan 125,50-TL. harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 608,98-TL. vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL. başvurma harcı + 54,40-TL. peşin harç + 2.000-TL. bilirkişi + 149,70-TL. tebligat-müzekkere giderleri olmak üzere toplam 2.258,50-TL. yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320-TL. arabuluculuk ücretinin tamamının, davalıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına,
8-Taraflarca yatırılan bakiye gider avansından arta kalan kısım karar kesin olduğundan taraflara iadesine,
Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, miktara göre KESİN olarak verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.06/06/2023
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır