T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/778 Esas
KARAR NO:2022/1104
DAVA:Banka Teminat Mektubunun iadesi
DAVA TARİHİ:13/12/2021
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
... SAYILI DOSYASI
DAVA:Tazminat
DAVA TARİHİ:07/01/2022
KARAR TARİHİ:29/12/2022
Taraflar arasında görülen davanın Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; davalı tarafından 2019/... ihale kayıt numarası ile 11/12/2019 tarihinde inşaat yapım işi için ihale ilan edildiğini ve bu ilanda "... Yeni Atölye ve Depo Binası Yapımı, Mevcut Prefabrik Binaların Revizyon İşleri Yapımı İşi"nin niteliğine ilişkin bilgilerin verildiğini, müvekkilinin ihale sonucu sunmuş olduğu teklifin kabul görmesi ile ihalenin konusu işin 12.110.500 TL bedel ile en avantajlı teklifi sunan müvekkili üzerinde kaldığını ve bunun neticesinde müvekkili ile davalı arasında 20/02/2020 tarihli "... Yeni Atölye ve Depo Binası Yapımı, Mevcut Prefabrik Binaların Revizyon İşleri Yapımı İşi"ne ait sözleşme akdedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 9.1. maddesinde "Sözleşmenin imzalandığı tarihten 15 gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır" hükmünün mevcut olduğunu, taraflar arasında 20/02/2020 tarihli sözleşmenin söz konusu 9.1.madde hükmüne rağmen, inşaat alanın sözleşme konusu işin ifasına uygun şekilde tesliminin müvekkiline yapılmadığını, sözleşmenin imzalanması akabinde 05/03/2020 tarihinde müvekkiline yer teslim tutanağı düzenlenmişse de, bu tutanağın ofiste düzenlendiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şartlarla gerçekleşmediğini, müvekkilinin sözleşmenin ifası için inşaatı yapacağı koordinatlara gittiğinde ve alanı incelendiğinde, inşaat alanında Tramvayların park edilmesi için kullanılan rayların ve katener direklerinin bulunduğunu gördüğünü ve bu nedenle inşaata fiili olarak başlanılmasının mümkün olmadığını iş sahibine bildirildiğini, iş sahibi tarafından eserin yapılması için arsanın inşaata elverişli bir şekilde yükleniciye teslim edilmesi gerektiğinin kuşkusuz olduğunu, ancak iş sahibi davalı tarafından sözleşmeye göre, sözleşmenin imzalanması tarihinden 15 gün içerisinde inşaat alanının inşaata elverişle şekilde teslim edilmesi yükümlülüğüne aykırı davranıldığını, iş sahibi tarafından müvekkilinin 23/03/2020 tarihli bildirimi akabinde süre uzatımı verilerek müvekkilinden 06/07/2020 tarihinde işe başlanması talep edildiğini, davalının bu cevabı akabinde müvekkili tarafından iş sahibine 01/07/2020 tarihinden revize iş programı sunulduğunu, ancak davalı tarafından sunulan bu revize iş programına bir cevap verilmediğini, inşaat alanın 01/07/2020 tarihinde de uygun olmaması sebebiyle davalıdan işyerinde fiili olarak çalışmalara başlanabilecek tarihin bildirilmesi istendiğini, davalı tarafından sözleşme konusu edimin ifası için inşaat alanının uygunluğunun sağlanmadığını, müvekkilinin yazısına da cevap verilmediğini, yine müvekkili tarafından 05/11/2020 tarihli yazı ile inşaata fiili olarak başlanamadığını ve inşaat alanının uygun olmadığının bildirildiğini ve işe başlamaya uygun tarihin bildirilmesi istenildiğini, ancak tüm bunlara rağmen iş sahibi tarafından gönderilen yazıya cevap verilmediğini, Yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliğinin 5/c maddesi ile arsa temin edilmeden ve arazi ve zemin etüdü çalışması yapılmadığın ihaleye çıkılamayacağının açık ve net olarak düzenlendiğini, buna rağmen davalının bu düzenlemeleri ihlal ettiğini, davalının mevzuata aykırı olarak ihaleye çıkmadan inşaata uygun şekilde arsayı temin etmediğini ve zemin etüdünü yapmadığını, arsadaki mevcut direklerin sökülmesi, tramvay hattının taşınması, dere ıslahı çalışmasını ve gerekli diğer deplase işlemlerini tamamlamadığının ortada olduğunu, müvekkilinin inşaat yapacağı alanda bu işlemlerin yapılması için başka yüklenicilerin iş yaptığının sonradan öğrenildiğini, Yapım işleri genel şartnamesinin 17/1 ve 17/3 maddesi uyarınca, davalının müvekkili tarafından sunulan iş programını onaylama veya gerekçesi ile onaylamamasının gerekmesine rağmen davalının sunulan iş programlarına cevap vermediğini, davalının inşaat alanını kendi kusurundan kaynaklanan sebeplerle müvekkiline teslim etmediğini, inşaat alanını ifaya uygun hale getirmeden ihaleye çıktığını, sözleşme imzalandığını ve devamında da inşaat alanının ifaya uygun şekilde teslim etmediğini, davalının ihale öncesinde mevcut olan ve sahada müvekkilinin inşaata başlamasına sebep olan olguları ihale ve sözleşme aşamasında müvekkilinde gizlediğini, sözleşme imzalanması sonrasında da davalının alanın 06/07/2020 tarihinde uygun olacağını belirttiğini ve müvekkilini oyaladığını, müvekkilinin bu tarihte iş programı sunduğunda ise müvekkilinin iş programlarına ve yazılarına cevap vermediğini, ihale ilanına göre, sözleşmeye esas ihalede verilen tekliflerin geçerlilik süresinin 90 gün olduğunu, ihaleye teklif veren isteklilerin bu tekliflerindeki tutarlar ile ancak 90 gün süre ile bağlı olmakta olduklarını, davalının ise ihalede teklif sunan müvekkili ile sözleşme imzaladığını, arsayı temin etmediğini ve bu sebeple işe hiç başlanamadığını, davalının ihale mevzuatı ve dürüstlük kuralına aykırı olarak ihale ve sözleşme yaptığını, müvekkilinin teklifinde yer alan 90 gün süreli düşük fiyat ile inşaat alanının hazır edileceği tarihe kadar belirsiz bir süre ile bağlı kalmasını amaçladığını, müvekkilinin aradan geçen sürede inşaat maliyetlerinde yaşanan büyük orandaki fiyat artışları sebebiyle sözleşmeden beklediği karı elde etme amacına ulaşmasınında olanaksız hale geldiğini, müvekkilinin sözleşme konusu ediminin ifasına 05/03/2020 tarihinde başlamasının gerekmesine rağmen, iş sahibi tarafından inşaat sahası kendi kusurundan kaynaklanan sebeplerle müvekkiline 1 sene sonra bile teslim edilmediğini ve yakın bir sürede teslim edilemeyeceğinin de anlaşıldığını, müvekkili tarafından işe 05/03/2020 tarihinde başlanmış olsaydı, işin en geç 530 günlük iş süresinin sonu olan 17/08/2021 tarihinde bitmiş olacağını, işin süresinin 530 gün olduğu bir işte 365 gün boyunca teslimin yapılmamasının inşaata başlanacağı tarihin davalı tarafından bildirilmemesi, bu konuda yazılan yazılarına cevap verilmemesi, olağan tahammül ve bekleme süresinin aşılması, müvekkilinin edimini ifa etmesi için belirsiz süre ile beklemesinin kendisinden beklenemeyeceği için somut olayda davalı iş sahibinin yer sağlama borcu bakımından temerrüde düştüğünün sabit olduğunu, davalının temerrüde düşmesi sebebiyle, müvekkili tarafından seçimlik haklardan TBK. md.125/2 (818 sayılı BK md.106/2) ile düzenlenen ifadan vazgeçme ve olumlu zararların tazmininin kullanıldığını, müvekkili tarafından davalı tarafa keşide edilen ... 31.Noterliğinin 04.03.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, sözleşmenin ifasından vazgeçildiğinin bildirildiğini, taraflarının müspet zararlarının ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamede sözleşmenin ifasından vazgeçilmiş olması sebebiyle, taraflar arasındaki sözleşmenin 10.1.1. maddesi gereğince taraflarınca davalıya sunulan ... Bankası tarafından düzenlenen 465.000 TL bedelli 18.02.2020 tarihli ve ... tarafından düzenlenen 262.000 TL bedelli 18.02.2020 tarihli teminat mektuplarının iadesinin de talep edildiğini, Yargıtay Özel Dairesinin de, inşaat sözleşmelerinde yer teslimini iş sahibinin borçları kapsamında değerlendirmekte olduğunu ve borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlerini uygulamakta olduğunu, somut olayda davalı tarafından sözleşmede belirlenen teslim süresine aykırı davranılması ve arsa sağlama borcu bakımından temerrüde düşülmesine rağmen müvekkilinin müspet zararları ödenmediği gibi, sözleşme kapsamında verilen teminat mektuplarının da iade edilmediğini, taleplerine karşı davalının 25.05.2021 tarihinde keşide ettiği cevabi ihtarname ile, taraflarının ihtarnamede yer alan taleplerini kabul etmediğini ancak sözleşme konusu yerin müvekkilinin inşaat yapmasına uygun olmadığını ikrar ettiğini ve süre uzatımı verileceğinin belirtildiğini, taraflarınca sözleşme konusu yerin 1 seneden beri teslim edilmemesi sebebiyle iş sahibinin temerrüde düştüğünün ve sözleşmenin ifa edilmeyeceğinin belirtilmesine rağmen, iş sahibinin 01.07.2021 tarihli yazı ile, inşaat sahasının hazır olmaması sebebiyle tek taraflı süre uzatımı yapmaya devam ettiğini, iş sahibinin kendi kusurundan kaynaklanan sebeplerle inşaat sahasını uygun hale getirmediğini, bu halde Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre süre uzatımı verme hakkı bulunmadığını, müvekkili tarafından 01.07.2020 ve 05.11.2020 tarihli yazılar ile işe başlama tarihinin bildirilmesinin istenmesine rağmen iş sahibinin bu yazılara cevap vermediğini, müvekkilinin bu işlemlerin bitmesini belirsiz süre beklemesinin kendisinden beklenemez olduğunu, davalının inşaat sahasını uygun olmadan ihaleye çıkması, sözleşme imzalaması ve süreçte müvekkili oyalaması, davalının inşaat alanının ifaya uygun şekilde teslim edeceği tarihin defalarca sorulmuş olmasına rağmen bildirmemesi, yazılan yazılara ve revize iş programlarına cevap vermemesi, müvekkilinin davalının öncelikli edimini ifa etmesi için belirsiz bir süre beklemesinin kendisinden beklenememesi, davalının inşaat alanını teslim borcunda temerrüde düşmesi, davalının kendi yazıları ile inşaat alanını uygun hale getirmediğini belirtmesi ve bu halde temerrüdünü kabul etmesi, davalının temerrüde düşmesi sebebiyle müvekkilinin sözleşmenin ifasından vazgeçmesinde ve müspet zararlarını talep etmesinde haklı olması, müvekkilinin davalı tarafa vermiş olduğu teminat mektupları bakımından bir borcunun bulunmamakta olduğunu ve teminat mektuplarının idesine karar verilmesinin gerekmekte olduğunu belirterek, taraflar arasındaki 20.02.2020 tarihli “... Yeni Atölye ve Depo Binası Yapımı, Mevcut Prefabrik Binaların Revizyon İşleri Yapım İşi" sözleşmesi gereği davalı tarafa verilen ... Bankası tarafından düzenlenen 465.000 TL bedelli 18.02.2020 tarihli kesin ve süresiz teminat mektubu ve ... tarafından düzenlenen 262.000 TL bedelli 18.02.2020 tarihli kesin ve 31.08.2022 tarihine kadar geçerli teminat mektubu bakımından müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine ve işbu teminat mektuplarının müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; 21.02.2020 tarihinde “Tramvay Hattı ... Yerleşkesi Yeni Atölye ve Depo Binası Yapımı, Mevcut Prefabrik Binaların Revizyon İşleri Yapım İşi” sözleşmesi imzalandığını, 05.03.2020 tarihinde yer teslimi yapıldığını, 22.04.2020 tarihinde sözleşme konusu işin de dahil olduğu proje kapsamında şirketlerinden kaynaklanmayan sebeplerle iş durdurma kararı verilmek zorunda kalındığını, 01.07.2020 tarihine kadar işin durdurulduğunun, davacıya bildirilerek 90 gün süre uzatımı verildiğini, 29.06.2020 tarihinde davacıya yeniden işe başlama tarihi ve kesin bitiş tarihi bildirilerek revize iş programını sunması için süre verildiğini, 04.03.2021 tarihinde davacı tarafından ifadan vazgeçildiğini bildiren ve teminatların iadesi talepli ihtarname gönderildiğini, 25.05.2021 tarihinde Kamu İhale Mevzuatı kapsamında davacının sözleşme yükümlülüklerini yerine getirme zorunluluğu olduğunu ve süre uzatımı verileceği belirletilerek ihtarnameye cevap verildiğini, 01.07.2021 tarihinde davacıya 15.06.2022 tarihine kadar süre verildiğini, 10.11.2021 tarihinde ...’nin çalışmalarını tamamladığını ve sahanın hazır olduğunun davacıya bildirilerek revize iş programını sunmasının talep edildiğini, 17.12.2021 tarihinde 13-17 Aralık 2021 tarihinde sahada yapılan kontrollerde davacının sahada bir çalışması olmadığının tutanakla tespit edildiğini, müvekkili şirketin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından ilgili yasalar uyarınca 1988 yılında kurulmuş bulunan ve hisselerinin % 99.78’i İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait olan bir belediye iktisadi teşebbüsü olup 4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin c fıkrası uyarınca Kamu İhale Kanunu’na tabi olduğunu, davaya konu sözleşmenin, şirketlerince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında 2019/... nolu ihale ile ihale edilerek imza altına alındığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 43. maddesi uyarınca davacı tarafın ... Bankası tarafından düzenlenen ... referans numaralı 465.000 TL bedelli 18.02.2020 tarihli kesin teminat mektubu ve ... tarafından düzenlenen ... numaralı 262.000 TL bedelli 18.02.2020 tarihli kesin teminat mektubunu şirketlerine teslim ettiklerini, anılan teminat mektubunun kanunun emredici hükmü uyarınca alınmış olduğunu, teminatın iadesi hakkındaki hükümlerin 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri hakkındaki Kanunun 13. maddesi ile düzenlendiğini, kanunun ön gördüğü hususların gerçekleşmemiş olduğunu, teminatın iade edilmesini gerektirir herhangi bir sebebin bulunmamakta olduğunu, davanın hukuki yarar yokluğundan reddinin gerektiğini, dava dilekçesinin 2 nolu kısmında yer tesliminin yapılmadığı belirtilmişse de; 05.03.2021 tarihli, karşılıklı imza altına alınan tutanakla yer tesliminin yapıldığını, sözleşmenin imzalanması ve yer tesliminden sonraki bir tarihte sözleşme konusu alanda ... tarafından içme suyu hattı deplasesi ile dere ıslah çalışmasının tamamlanması ve ...’a ait enerji deplase edilmesi gerekliliğinin ortaya çıktığını, müvekkili şirketten kaynaklanmamasına rağmen davacının mağduriyet yaşamaması için işlerin geçici olarak durdurulduğunu ve bu kapsamda davacıya süre uzatımı verildiğini, müvekkili şirketin kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle işin yapılamaması karşısında elinden gelen iyi niyeti gösterdiğini, davacının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 5/c maddesine uyulmadığını ve mevzuata aykırı olarak ihaleye çıkıldığını ileri sürmüş ise de; bu zorunluluğun yalnızca anahtar teslim götürü bedelli işler için geçerli olduğunu, dava konusu iş olan “birim fiyatlı” işlerde ise yalnızca mümkün olan arazi ve zemin etüdünün yapılmasının zorunlu tutulduğunu, ihaleye kesin proje ile çıkılmasının sebebinin ihaleden önce uygulama projesinin yapılamaması olduğunu, davacı tarafından madde metninin yanlış yorumlandığını, kesin proje ile ihaleye çıkılan işlerde arazi ve zemin etüdü çalışmalarının ihaleden önce tamamlanması zorunluluğu bulunmamakla birlikte işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdü gerekebilir olduğunu, arazi ve zeminle ilgili beklenmeyen durumların ortaya çıkmasının muhtemel olduğunu, sözleşme konusu işin müvekkili şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin yüklenicisi olduğunu “... Tramvay Hattı İnşaat, Hat, Elektromekanik İşleri İle Kabataş-Bağcılar Tramvay Hattı ... Yerleşkesi Yeni Atölye ve Depo Binası, Hat Ve Elektromekanik Sistemlerin Revizyonları İşlerinin Yapımı, Montajı Ve İşletmeye Alma İşleri İşi” (ana ihale) kapsamında olduğunu, söz konusu işin İBB’den ihale yolu ile alınmış olduğunu, müvekkili şirketin ancak söz konusu ihaledeki şartlarla ve projelere uygun olarak işi alt yüklenicilere verebilmekte olduğunu, müvekkili şirketin ihale şartlarında ve ihaleye çıkış yönteminde ana ihalenin şartları ile bağlı olduğunu, ana ihaleye uygun olarak yürütülen süreçler için müvekkili şirkete kusur atfedilemez olduğunu, davacının bu iddiasında kötü niyetli olduğunu, ihale ilanında ve dahi ihale dokümanlarında bu hususun açık seçik belirli iken davacının yasal hakkı olmasına rağmen şikayet ya da itiraz yollarına müracaat etmediğini, ihalenin usulüne uygun yapılmadığı kanısında ise neden ihaleye teklif verdiğinin anlaşılamadığını, davacının bütün bu hususları bilerek ihaleye teklif sunduğunu ve ihalede en avantajlı teklifi sunmakla üzerine ihale edildiğini, kesin proje ile ihale edildiği belli olması ve davacının da bu hususları bilerek ihaleye teklif verdiği göz önüne alındığında davacının kötü niyetli olduğunu, davacının ihale ilanına göre ihaleye teklif sunanların tekliflerinin geçerlilik süresinin 90 gün olduğunu ileri sürdüğünü, buna ilişkin düzenleme Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55. maddesinde düzenlendiğini, bu maddenin de davacı tarafından yanlış değerlendirilmekte olduğunu, söz konusu geçerliliğin ihale sürecinin neticelenmesine kadar olan geçerlilik olduğunu, ihale sonuçlandıktan sonra sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme şartlarının geçerli olacağını, müvekkili şirketin davacı tarafından itham edildiği üzere kötü niyetli değil uymakla yükümlü olduğu kanuni gereklere uygun olarak hareket ettiğini, davacının, inşaat sahasının kendisine teslim edilmediğini iddia ederek müvekkili şirketin temerrüde düştüğü iddiasında olduğunu, davacıya yasa ve sözleşmeye uygun olarak yer teslimi yapıldığını, yer teslim tutanağının da taraflarca imza edildiğini, davacının basiretli bir tacir olduğunu, neye ne için imza attığının da bilincinde olduğunu, yer teslim tutanağına rağmen yer tesliminin yapılmadığı iddiasının abesle iştigal etmekte olduğunu, usulüne uygun olarak yapılmış yer teslim tutanağı olması karşısında müvekkili şirketin yer tesliminde temerrüde düştüğünü iddia etmesinin yerinde olmadığını, “Tramvay Hattı ... Yerleşkesi Yeni Atölye ve Depo Binası Yapımı, Mevcut Prefabrik Binaların Revizyon İşleri Yapım İşi” sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanmış olduğunu, bu kanuna tabi olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 1. maddesinde belirtildiği üzere 4735 sayılı Kanun kapsamındaki sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıklarda ancak ilgili kanunda ve kanunun dayanak mevzuatında hüküm bulunmaması halinde genel hükümlere gidilebileceğini, işbu olay özelinde TBK değil anılan kanun ve dayanak mevzuatların uygulanacağını, sözleşmenin uzamasında hiçbir şekilde -müvekkili şirketin kusurlu olduğunu/davacının kusursuz olduğunu kabul anlamına gelmemekle birlikte- söz konusu şartnamenin 6/6 ve 29/4 maddelerine göre kamu ihale mevzuatına tabi işlerde, işin yürütülmesi sırasında yükleniciden kaynaklanmayan gecikmelerde İdare’nin sorumluluğu gecikilen süre kadar süre uzatımı vermek olduğunu, İdare konumundaki müvekkili şirket tarafından kendisinden kaynaklanmayan gecikmeler için davacıya süre uzatımı verildiğini, son olarak 10.11.2021 tarihli yazı ile ...’nin çalışmalarını tamamladığı ve sahanın hazır olduğunun davacıya bildirildiğini, sahanın hazır olmasına karşın davacının işe başlamamış olduğunu, işe başlamamakla asıl davacının temerrüde düştüğünü, müvekkili şirket tarafından “İdare” sıfatı ile kamu ihale mevzuatı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmiş olduğunu, özel kanun kapsamındaki düzenlemelerin göz ardı edilerek genel hükümlere göre müvekkili şirketin temerrüde düştüğü iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacının temerrüt nedeni ile ifadan vazgeçtiğini ve sözleşme kapsamında verdiği teminatların iade edilmesi gerektiğini ileri sürdüğünü, sözleşmenin 4735 sayılı Kanun kapsamında olduğundan müvekkili şirketin temerrüdünden söz edilemez olduğunu, bununla birlikte davacının ifadan vazgeçme ve teminatın iadesi taleplerinin de 4735 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin gerekmekte olduğunu, davacının ifadan vazgeçmesine ilişkin olarak, mezkur kanunu 17-21. maddeleri arasında sözleşmenin feshi halleri düzenlendiğini, sözleşmenin 26. maddesinde de feshe ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin hususlarda 4735 sayılı kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağının belirtildiğini, 4735 sayılı Kanun 19. maddeye göre; Yükleniciye sadece “mali acz” halinde sözleşmeyi feshetme hakkı tanındığını, feshin yaptırımı ise teminatın gelir kaydedilmesi ve ihale mevzuatına göre yasaklama hükümlerinin uygulanması olduğunu, mali acz dışında yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğunu, sözleşmenin ifasından vazgeçildiği beyanının ihale mevzuatına aykırı olmakla birlikte sözleşmenin haksız feshi anlamına gelmekte olduğunu, teminatların iadesine ilişkin olarak ise; mezkur kanunu 13. maddesinin hükmü ile kesin teminatın ancak yüklenicinin sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getirmesi şartıyla iade edileceğinin düzenlendiğini, davacının teminat mektuplarının iadesi talebinin bir dayanağının bulunmadığını, bununla birlikte ifadan vazgeçtiğini belirterek ihale mevzuatına aykırı olarak sözleşmeyi fesih talebinde bulunan davacı hakkında ihale mevzuatından kaynaklanan yaptırımlar uygulanacağından (yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi) teminatın iadesi talebinin kabul edilemez olduğunu, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda bu kanunlarda yer almayan hükümlerin bulunması halinde TBK’nın uygulanacağına değinildiğini, bu kanunlarda açıkça yer alan hükümler yerine TBK’nın uygulama alanı bulunmamakta olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili verdiği dava dilekçesi ile; davacı vekili asıl dava dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrarla; müvekkili tarafından işe 05.03.2020 tarihinde başlanmış olsaydı, işe en geç 530 günlük iş süresinin sonu olan 17.08.2021 tarihinde bitmiş olacağını, davalının 05.03.2020 tarihinden 615 gün sonra inşaata başlanabileceğini belirttiğini, sözleşmenin süresinin 530 gün olduğu işte, 615 gün inşaat alanını kusuru ile teslim etmeyen iş sahibinin, bu yazısı ile müvekkile Kamu İhale Kanunu'na ve mevzuata göre müeyyide uygulayacağı yönünde haksız yere bildirim yapmaktan da sakınmamış olduğunu, inşaatın yapılacağı alanda halen personel binasının aktif olarak çalıştığını, alandaki deplase çalışmalarının bitmediğinin de öğrenilmiş olduğunu, davalının işbu yazısının gerçekçi ve samimi olmadığını, müvekkilinin inşaatı yapmaya hazır olmasına rağmen davalının inşaat alanını uygun olarak müvekkiline teslim etmemesi, müvekkilinin alanda inşaata başlayamaması, davalının inşaat sahası uygun olmadan ihaleye çıkması, sözleşme imzalaması ve süreçte müvekkilini oyalaması, davalının inşaat alanının ifaya uygun şekilde teslim edeceği tarihin defalarca sorulmuş olmasına rağmen bildirmemesi, yazılan yazılara ve revize iş programlarına cevap vermemesi, müvekkilinin davalının öncelikli edimini ifa etmesi için belirsiz bir süre beklemesinin kendisinden beklenememesi, davalının inşaat alanını teslim borcunda temerrüde düşmesi, davalının kendi yazıları ile inşaat alanını uygun hale getirmediğini belirtmesi ve bu halde temerrüdünü kabul etmesi, davalının temerrüde düşmesi sebebiyle müvekkilinin sözleşmenin ifasından vazgeçmesi sebepleriyle davalının sözleşme uyarınca müvekkilinin müspet zararlarını ve sözleşmenin ifasından vazgeçildiği tarihe kadar olan gecikmeden kaynaklanan zararlarını tazminle yükümlü olduğunu, TBK md.125 ile düzenlenen seçimlik hakların belirtildiğini ve ifadan vazgeçen tarafın müspet zararlarını isteyebileceğinin açıklandığını, müvekkili tarafından davalının temerrüdü sebebiyle TBK md.125/2 uyarınca sözleşmenin ifasından vazgeçildiğinden, sözleşme ifa edilmiş olsaydı müvekkilinin ekonomik durumu ne olacaksa o duruma kavuşması, yani müspet (olumlu) zararlarının tazmininin gerekmekte olduğunu, sözleşme ifa edilmiş olsaydı müvekkilinin kuşkusuz bu işten kar elde edeceğini, ancak davalının sözleşmeyi ifa etmemesi sebebiyle bu işten elde edeceği kardan mahrum kaldığını, taraflar arasındaki 12.110.500 TL bedelli ... Yeni Atölye ve Depo Binası Yapımı, Mevcut Prefabrik Binaların Revizyon İşleri Yapım İşi” sözleşmesinde müvekkilinin yoksun kaldığı karın (kazanç kaybının) davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkilinin bu işten elde edeceği karın bu aşamada tam ve kesin olarak belirlenememesi sebebiyle belirsiz alacak davası uyarınca şimdilik 150.000 TL kar kaybının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini, bununla beraber müvekkilinin sözleşmenin ifa edileceğine güvenerek bir çok işlem ve masraf da yaptığını, bu kapsamda kesin ve yaklaşık maliyet hazırlama hizmeti aldığını, iş sağlığı ve güvenliği sözleşmesi akdettiğini, SGK'dan işyeri açılışı yaptığını, inşaat mühendisi istihdam ettiğini, teminat mektubu kullandığını, teminat mektubu masrafı ve komisyonu, KİK bedeli, stopaj ve damga vergisi, personel maaşı ve sgk primi için bir çok ödeme ve masraf yaptığını, davalı tarafın müvekkilinin yapmış olduğu bu harcamalardan temerrüt süresi içinde olan zararlarını da tazminle yükümlü olduğunu, nitekim müvekkilinin davalı taraf temerrüt halinde iken teminat mektubu komisyonu, personel maaşı ve SGK primi, damga vergisi ve stopaj vs. ödemeler yaptığını, davalının temerrüdünden kaynaklanan gecikme zammının bu aşamada tam ve kesin olarak belirlenmemesi nedeniyle belirsiz alacak davası uyarınca şimdilik 50.000 TL gecikme zammının tahsilini talep ettiklerini, her iki davanın birleştirilmesini talep ettiklerini belirterek, zarar miktarının belirsiz olması sebebiyle kar kaybı olarak şimdilik 150.000 TL ve gecikme zararı olarak şimdilik 50.000 TL olmak üzere şimdilik toplam 200.000 TL'nin 04.03.2021 ihtarname tarihi itibari ile ticari faizi ile beraber davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili verdiği cevap dilekçesi ile; asıl davadaki cevap dilekçesini tekrarla; iş bu davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, müvekkili şirket tarafından yapılan ihalenin usul ve yasaya uygun şekilde yapıldığını, yer tesliminin sözleşmeye, yasaya ve usule uygun şekilde yapıldığını, ... tarafından içme suyu hattı, deplasesi ile dere ıslah çalışmasının tamamlanmasının ve ...'a ait enerji deplase edilmesi gerekliliğinin müvekkili şirketten kaynaklanmadığını, müvekkili şirketin temerrüde düştüğü iddiasının yersiz olduğunu, işe başlamamakla temerrüde düşenin davacının kendisi olduğunu, müvekkili şirket tarafından “İdare” sıfatı ile kamu ihale mevzuatı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmiş olduğunu, özel kanun kapsamındaki düzenlemelerin göz ardı edilerek genel hükümlere göre müvekkili şirketin temerrüde düştüğü iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacının temerrüt nedeni ile ifadan vazgeçtiğini, buna istinaden müspet zarar ve gecikme tazminatı talep ettiğini belirttiğini, sözleşmenin 4735 sayılı Kanun kapsamında olduğunu, müvekkili şirketin söz konusu kanun kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirdiğinden müvekkili şirketin temerrüdünden söz edilemez olduğunu, buna rağmen davacının temerrüt hükümlerine dayanarak seçimlik hakkını kullanması ve ifadan vazgeçmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacının zarar tazmini taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ve davacının kötü niyetli olduğunu, dava konusu sözleşmenin, sınırının kanunlarla belirlenmiş özel nitelikte bir sözleşme olduğundan tarafların yükümlülüklerinin ihale rejimi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin, ihale mevzuatından doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, müvekkili şirkete kusur atfedilemeyeceğini ve müvekkili şirket açısından temerrütün söz konusu olmadığını, bu sebeple ancak temerrüt halinde bir seçimliğin hak olarak talep edilebilen müspet zarar ve gecikme tazminatı talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ihale rejimi kapsamında değerlendirildiğinde; 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeyi fesih hakkı bulunmayan davacının aynen ifadan vazgeçtiği beyanı ile sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ifa etmeyeceğini belirttiğini ve sözleşmeye aykırı davrandığını, davacının ifadan vazgeçme hakkının bulunduğunu kabul anlamına gelmemekle birlikte; ifadan vazgeçme hakkı TBK 125/2’de düzenlendiğini, bu maddeye göre ifadan vazgeçme niyetinde olan tarafın bunu hemen bildirmesi gerektiğini, davacının sözleşmedeki gecikmenin başından beri öngörülebilir nitelikte olduğunu iddia etmekte olduğunu, bu iddia doğrultusunda; davacının seçimlik hakkına ilişkin hemen bildirimde bulunmayarak beklemesinin kötü niyetinin göstergesi olduğunu, davacının müspet zarar ve gecikme tazminatı talebini kabul anlamına gelmemekle birlikte; gecikme tazminatına ilişkin olarak; gecikme tazminatına konu kalemlerin yoksun kalınan karın içinde olduğundan bu kalemler için ayrıca tazmin talebinde bulunulamayacağını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2004/4537 E. 2005/1427 K. ve 14.03.2005 tarihli kararında bu hususun belirtildiğini, gecikme tazminatı temerrüdün sonucu olduğu için davacının ileri sürdüğü gibi aynen ifadan vazgeçildiği tarihe kadar değil aynen ifadan vazgeçilerek tazminat talebinin bildirildiği süre için talep edilebilir olduğunu, davacının ifadan vazgeçme tarihine kadar olan süre için talepte bulunmasının kabul edilemez olduğunu, gecikme tazminatına konu olan giderlerin sözleşmenin ifasına ilişkin olması gerektiğini, davacının sözleşmenin ifasına hiç başlamadığı için buna ilişkin giderinden de söz edilemez olduğunu, davacının gecikme tazminatına konu olarak ileri sürdüğü kalemlerin çoğunun sözleşmenin imzalanması sürecine ilişkin olduğunu, sözleşme hazırlık ve imza aşamasındaki masrafların menfi zararın konusu olduğunu, davacının seçimlik hakkını kullandığını ileri sürdüğünden menfi ve müspet zararın birlikte talep edilemez olduğunu, davacının gecikme tazminatı talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının zarar kalemlerini somutlaştırmasının gerekmekte olduğunu, davacının bir zarar iddiasında bulunduğunu zararının hangi kalemlere dayandığını belirtemediğini ve söz konusu kalemleri ispatlayan herhangi bir belge sunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili Mahkememize sunduğu 24/11//2022 tarihli talep artırım dilekçesi ile; birleşen davada talep ettikleri 150.000 TL kar kaybı taleplerini, 3.485.028,35 TL'ye, 50.000 TL talep ettikleri gecikme zararı tazminatını 329.442,36 TL'ye yükselttiklerini belirterek tamamlama harcını yatırmıştır.
Asıl dava; sözleşme kapsamında verilen teminat mektuplarından dolayı borçlu olunmadığının tespiti ve teminat mektuplarının iadesi, birleşen dava; sözleşmeden kaynaklanan kar kaybı ve gecikme zararının tahsili istemine ilişkindir.
Asıl ve birleşen davada taraf delilleri toplanmış, davaya konu iş ile ilgili sözleşme ve ihaleye ilişkin belgeler celp edilmiş, ...'den, ...'tan ve ... İstanbul'dan ilgili belgeler celp edilmiş, mahallinde keşif yapılarak bilirkişilerden rapor ve ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Doç. Dr. ... Mahkememize sundukları 09/08/2022 tarihli raporlarında; inşaat sahası, keşif günü dahi inşaat çalışmalarının başlamasına hazır hale getirilememiş durumda olduğunu, sözleşmeye göre davalı tarafın, sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren 15 gün içerisinde inşaat alanının inşaata elverişli şekilde teslim etmesiyle yükümlü olduğunu, sahada yer tesliminin fiziki koşullarının gerçekleştirilmemiş olması nedeniyle davacı tarafın inşaat çalışmalarına başlamasının mümkün olmadığını, bu nedenle davalının, ... Bankası tarafından düzenlenen ... referans numaralı 465.000 TL bedelli ve 18.02.2020 tarihli kesin teminat mektubu ile ... tarafından düzenlenen ... numaralı, 262.000 TL bedelli ve 18.02.2020 tarihli kesin teminat mektubunun davacı tarafa iade edilmesinin uygun görüldüğünü, inşaatın yapılamamış olmasından dolayı uğranılan kar kaybı tutarının 3.625.766,39 TL olarak hesaplandığını belirtmişlerdir.
Bilirkişiler Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Doç. Dr. ... mahkememize sundukları 10/10/2022 tarihli ek raporlarında; raporun C bendinde açıklandığı gibi davacının kar kaybı hesaplamasında fiyat farkı sabit katsayısı kök raporda, 12/05/2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının 13/05/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğinden ötürü dava konusu işin bu kararname kapsamı dışında kalmış olması nedeni ile düzeltilerek daha önce “1,00” olarak alınmış olan katsayı “0,90” alınarak düzeltildiğini ve kök raporda 3.625.766.39 TL olarak hesaplanmış olan yüklenici kar kaybının düzeltilerek 3.485.028.35 TL olarak yeniden hesaplandığını, bunun dışında kök rapordaki görüşlerini aynen muhafaza etmekte olduklarını belirtmişlerdir.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Davacı şirket ile davalı şirket arasında 21/02/2020 tarihli “... Yeni Atölye ve Depo Binası Yapımı, Mevcut Prefabrik Binaların Revizyon İşleri Yapımı İşi”ne ait sözleşme imzalandığı, yapılacak işlerin niteliği, türü ve miktarı sözleşmenin 3.3. maddesinde belirtildiği, sözleşmenin 6.maddesinde yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucunda bulunan tutarların toplamı olan 12.110.500 TL bedel üzerinden sözleşmenin akdedildiği, sözleşmenin 7.maddesinde taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapım kullanım izin belgesi ve bunun gibi giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderlerinin sözleşme bedeline dahil olduğu, ilgili mevzuat uyarınca hesaplanacak KDV'nin sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından yükleniciye ödeneceği, sözleşmenin 9.maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 15 gün içinde Yapım İşleri Genel Teknik Şartnamesi Hükümlerine göre yer tesliminin yapılarak işe başlanacağı, yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 530 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğunun düzenlediği, sözleşmenin 10. maddesinde yüklenicinin 727.000 TL kesin teminat verdiğinin düzenlendiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesi kapsamında davacı şirket tarafından davalı şirkete ... bankası tarafından düzenlenmiş 18.02.2010 tarih ve ... nolu 465.000 TL bedelli kesin teminat mektubu ile ... tarafından düzenlenmiş 18.02.2010 tarih ve ... nolu, 262.000 TL bedelli kesin teminat mektubu verildiği anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından davalı şirkete gönderilen ... 31. Noterliğinin 04/03/2021 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin akdedilmesinden bu yana geçen süre içerisinde sözleşme konusu edimlerini ifa etmesi için şantiye sahasının fiilen tesliminin kendisine yapılmadığını, bu süreçte sunulan revize programları hakkında cevap verilmediğini, inşaat sahasının teslim edilmediğini, inşaat sahasının edimini ifa etmesini uygun hale getirmediğini ve uzun bir sürede yerine getirilmeyeceğinin açık olması ve davalı tarafından inşaat sahasının uygun hale getirileceği tarihin bildirilmemesi sebebiyle kanunun tanıdığı seçimlik hak kapsamında sözleşmenin ifasından vazgeçildiği ve bu sebeple müspet zararların ödenmesinin talep edildiği belirtilerek dava konusu teminat mektuplarının ihtarname tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde kendisini iade edilmesini aksi takdirde dava açılarak teminat mektuplarının iadesinin talep edileceği ayrıca müspet zarar ve temerrütten kaynaklanan diğer zararların ticari faizleriyle birlikte talep edileceği hususunun ihtar edildiği ihtarnamenin davalıya 08/04/2021 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
01.07.2022 tarihinde mahalinde yapılan keşifte; iş sahasında bulunan hurda ve yapılacak olan Yeni Atölye binasına denk gelen alandaki beton zeminlerin bir kısmı ve hafriyat yığınlarının hala, sahada bulunduğu, proje kapsamında bulunan Lojistik Depo Binasının yerinde devam eden dere ıslah çalışmasının bir parçası olan köprü yapımı devam etmekte olduğu, ihale kapsamındaki iki adet binanın yapılması gereken yerdeki dere ıslah çalışması devam etmekte olduğu, sahada devam eden farklı işlerden dolayı iş sahasının inşaat yapımına başlanmasına engel olan konteyner ve iş makinaları ile moloz ve hurda birikintileri sahadan uzaklaştırılmadığı, iş kapsamında onarımı yapılması gereken eski bakım atölye binası ve idari ofis binalarının tahliye edilmediği ve çalışmalarına devam etmekte olduğu, sahada proje kapsamında yapılması gereken ana binanın bulunduğu alanda katener direkleri ve cari hatların halen sahada olduğu, bir takım söküm malzemeleri ve atıklarının kısmen sahada bulunduğu bu hususların iş yerinin teslimini engellemeye devam ettiği hususu bilirkişiler tarafından tespit edilmiştir.
Sözleşmenin 9.1.maddesine göre davalı tarafın sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 15 gün içerisinde, inşaat alanını inşaata elverişli şekilde teslim etmesi gerektiği, sahada yer tesliminin fiziki koşullarının gerçekleştirilmemiş olması nedeniyle davacı tarafın inşaat çalışmalarına başlamasının mümkün olmadığı, davacının yer teslim tutanağı imzalamış olmasının fiziken yer teslimi yapıldığı anlamına gelmediği, teslim belgesi ile maddi olgularının çeliştiği, gerçekte yer tesliminin yapılmadığı, bu nedenle sözleşmenin sona ermesinde davalının kusurlu bulunduğu, davacıya yüklenecek herhangi bir kusurun bulunmadığı, iş sahibi olan davalının yer teslimi yönünden temerrüde düştüğü, sözleşmenin 21/02/2020 tarihinde imzalandığı, yerin teslim tarihinden itibaren işin 530 gün içerisinde tamamlanacağının düzenlendiği, davacı tarafından sözleşmenin imzalandığı tarihten 1 yıldan fazla süre geçmesinden sonra 04/03/2021 tarihinde sözleşmenin ifasından vazgeçildiği, yer teslimi konusunda tahammül ve makul bekleme süresi aşıldığından davacı tarafından sözleşmenin ifasından vazgeçilmesinde haklı olduğu, bu nedenle davacı tarafından davalıya verilen teminat mektuplarının bedelsiz kaldığı ve davacının bu teminat mektuplarının iadesi talebinde haklı olduğu sonuç ve kanaatine varılarak, asıl davanın kabulü ile dava konusu teminat mektuplarından dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ve bu teminat mektuplarının davalı şirket tarafından davacıya iadesine karar verilmiştir.
Davacı birleşen davada sözleşmenin ifasından vazgeçmesi nedeniyle kar kaybı ve gecikme zararı talebinde bulunmuştur.
Yargıtay 15. HD.nin 04.07.2019 tarih ve 2018/3513 E., 2019/3182 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere; Türk Borçlar Kanunun 112. maddesine göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.)
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir. (Örnek: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı).
Müspet zarar olan kar kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kar elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK'da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup, öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK'daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu'nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı ilamında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde, kar kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu'ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kar kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalat sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden, yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs. masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa ya da başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa, kazanabileceği miktarlar belirlenip, bulunacak bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen ilke ve kurallarla birlikte değerlendirildiğinde; bilirkişi heyeti ek raporunda belirtildiği üzere:
İşin Yapım Maliyet Toplamı: 15.244.098,31 TL
Gelir Toplamı: 19.797.530,27 TL
Elde Edilecek Tahmini Kazanç: 4.553.431,96 TL
Giderler Toplam: 1.068.403,61 TL
Elde Edilecek Tahmini Kazanç: 3.485.028,35 TL
olduğu anlaşıldığından davacının kar kaybı davasının kabulüne karar verilmiştir. Her ne kadar ihtarname tarihinden itibaren faiz talep edilmiş ise de; ihtarnamede kar kaybı olarak belirlenmiş bir miktar olmayıp ödeme için verilmiş bir sürede bulunmadığından temerrütün dava tarihi itibariyle gerçekleştiği kabul edilerek faize birleşen dava tarihi itibariyle hükmedilmiştir.
Davacı her ne kadar gecikme zararı talebinde bulunmuş ise de; davacı TBK.nın 125. maddesinin 2. fıkrasına göre sözleşmeden dönme hakkını kullanmıştır. Bu durumda davacı aynı maddenin 3. fıkrası hükmü kapsamında sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararları isteme hakkına sahip olup bu kapsamda kar kaybı talebinde bulunmuştur. Gecikme tazminatına konu taleplerin yoksun kalınan karın içinde olduğundan bu kalem için ayrıca tazminat talebinde bulunulamayacağından yerinde görülmeyen bu talebinin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-ASIL DAVANIN KABULÜ İLE; ... bankası tarafından düzenlenmiş 18.02.2010 tarih ve ... nolu 465.000 TL bedelli kesin teminat mektubundan ve ... tarafından düzenlenmiş 18.02.2010 tarih ve ... nolu 262.000 TL bedelli kesin teminat mektubundan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, bu teminat mektuplarının davalı şirket tarafından davacı şirkete iadesine,
2-BİRLEŞEN DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE; 3.485.028,35 TL kar kaybının birleşen dava tarihinden itibaren hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre, alınması gereken 49.661,37 TL harçtan, peşin alınan 12.415,35 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 37.246,02 TL harcın davalıdan tahsiline,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 97.970 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)Davacı tarafından yapılan 59,30 TL başvurma harcı, 12.415,35 TL peşin harç, 320 TL tebligat-müzekkere gideri ve 7.500 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 20.294,65 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d)Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
4-BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre, alınması gereken 238.062,28 TL harçtan peşin alınan 3.415,50 TL ve 61.727 TL tamamlama harcı toplamı olan 65.142,50 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 172.919,78 TL harcın davalıdan tahsiline,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 255.550,85 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davanın ret edilen kısmına göre hesaplanan 49.121,93 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d)Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL başvurma harcı, 3.415,50 TL peşin harç ve 61.727 TL ıslah harç toplamı 65.223,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
a)Davacı tarafından yapılan tebligat-müzekkere gideri olan 237,55 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre 217,03 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
f)6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.206 TL'sinin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, geriye kalan 114 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
g)Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/12/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır