T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/823 Esas
KARAR NO:2022/185
DAVA:Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ:29/12/2021
KARAR TARİHİ:17/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili... adına açılan MTS üzerinden başlatılan ... numaralı icra takibinin15/12/2021 tarihinde usulsüz şekilde muhtara teslim edildiğini, takibe konu olan 5.820,90 TL tutarında tek bir faturanın olmadığını, faturanın 5.475,00 TL olduğunu, müvekkili ile davalı şirket arasında 31/05/2019 tarihinde 2 yıllık abonelik sözleşmesi imzalandığını, kasım, aralık, ocak ve şubat ayı faturalarında tarife aşılmamasına rağmen aylık ödemeden fazla fatura yansıtıldığını, bunun üzerine ... 43. Noterliği'nden ... yevmiye numaralı 18/02/2021 tarihli ihtarname ile sözleşmenin tek taraflı feshedildiğini, davalı şirketin 21 şubat tarihine kadar kullanımda olduğu yansıtılarak 5.475,70 TL olarak belirlendiğini, davalı şirket aranarak şikayet kaydı oluşturulduğunu, davalı şirket tarafından hiçbir şekilde geri dönüş olmadığını, bunun üzerine ... 43. Noterliği ... yevmiye numaralı 18/02/2021 tarihli tüm sözleşmenin feshedildiğini bildirir ihtar çekildiğini, tüm bu süreçler sonunda 4.088,69 TL ücret iadesi uygun görüldüğü ve iade edildiğini, hesaplamaları doğrultusunda iade tutarının 5.392,00 TL olması gerektiğini, eksik ödenen 1.303,31 TL tutarın iadesi ile takip konusu fesihten sonra oluşturulan faturanın haksız olduğunun ve icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespitini, kötüniyetli takip nedeniyle %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesi talep ve dava ettikleri anlaşıldı.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Ticari davalarda önce arabuluculuğa başvurulması gerektiğinden davanın reddini talep ettiklerini, davacı ile müvekkili arasında 41 adet hat için kurumsal sözleşme imzalandığını, şikayet kayıtları inceleme ve değerlendirme aşamasında iken davacı tarafından müvekkil şirkete haklı nedenle feshedildiğine dair ihtarname çekildiğini, davacı tarafından iade talep edilen 1.303,31 TL'nin 05/03/2021 tarihinde iadesinin sağlandığını, davacı tarafından Şubat 2021 5.475,70 TL ve Haziran 2021 345,20 TL dönem faturaları ödenmediğini, ödenmeyen faturalar nedeni ile ... İcra Müdürlüğünün ... MTS numaralı takip yapıldığı ve kesinleştiğini, iadeler yapıldığından fesih haklı neden dayanmadığından düzenlenen faturalar ve bu faturalara dayalı icra takibinin sözleşmeye uygun olduğunu belirterek davanın reddini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesi talebi ile cevap verdikleri anlaşıldı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, GSM abonelik sözleşmesinden kaynaklı menfi tespit ve alacak davasıdır.
HMK'nın 115/1. maddesi gereğince Mahkemeler dava şartının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır.
HMK'nın 138.maddesine göre Mahkemeler öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinde karar verir.
HMK'nın 114/1-c maddesine göre Mahkemenin görevli olması dava şartlarındandır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Buna göre işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisidir.
Dosyada mevcut davacı ile davalı arasında imzalanan abonelik sözleşmeleri, formlar ve taahhütnameler incelendiğinde; davacının ... Hukuk Bürosu- Av.... kaşesi üzerinde imzasının olduğu, yine dosyaya sunulan vergi levhalarından davacının avukat olduğu anlaşılmıştır.
1136 sayılı avukatlık kanunun 1.maddesi '' Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.'' hükmünü içermektedir.
1136 sayılı avukatlık kanunun avukatlıkla birleşemiyen işler başlıklı 11 maddesi;'' Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru ile bağdaşması mümkün olmıyan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.'' hükmünü içermektedir.
Kanunun açık hükümlerinden de anlaşılacağı gibi avukatlık hizmeti faaliyeti ticari bir iş olmadığından davacı avukatın tacir olarak kabulü mümkün değildir. Davaya konu uyuşmazlık için özel bir düzenleme bulunmadığından davanın Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için tarafların tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Davacının tacir olmadığının anlaşıldığından her iki tarafın tacir olma koşulunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
Buna göre davanın her iki tarafının tacir olmadığı ve dava GSM abonelik hizmet sözleşmesinden kaynaklı alacak ve menfi tespit davası olup mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı bu nedenle Mahkememizin bu davada görevli olmadığı anlaşıldığından Mahkememizin görevsiz olması nedeniyle davanın usulden reddine, dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Mahkememizin görevsizliği nedeniyle HMK.nun 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince davanın usulden REDDİNE,
2- Karar kesinleştiğinde ve kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın görevli İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE gönderilmesine,
3-Kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesi talep edilmediği taktirde RESEN, HMK'nun 20.maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,
4-HMK' nun 331/2 maddesi gereğince görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine o mahkemenin hükmedeceği, gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkemenin dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkum edeceği ön görüldüğünden yargılama giderleri konusunda bu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına,
Dair, tarafların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verilecek veya başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.17/03/2022
Katip ...
¸
Hakim ...
¸