T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2022/244 Esas
KARAR NO:2023/160
DAVA:Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ:02/10/2017
KARAR TARİHİ:07/03/2023
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin ... GENEL MÜDÜRLÜĞÜ'ne başvuruda bulunarak 02/12/2015 tarihinde ... sözleşme numarası ile abone olduğunu, müvekkil şirketin abone olduğu esnada mevcut olan doğal gaz ölçüm sayacının değiştirilmemiş olduğunu, bu sayaç üzerinden devam edildiğini, müvekkil şirketin kullandığı sayacın iş yerine yaklaşık 150 metre bir mesafede binanın dışında bulunduğunu, bu sebeple sayacın güvenliğinin müvekkil şirketçe sağlanamayacağı bir durumda olduğunu, müvekkil şirketçe abone olunduktan sonra bir süre doğal gaz borcunun ödenememiş olduğunu, bu sebeple de doğal gazın ... yetkilileri tarafından kesildiğini, müvekkil şirket tarafından davalı tarafa olan borcun 23/02/2017 tarihinde ödendiğini ve bu ödeme sonrası aynı tarihte ... yetkililerince sayaç üzerinde gerekli kontroller yapılarak kesilen doğal gazın tekrar açıldığını, bu kontrol sonucunda müvekkil şirket tarafından kaçak gaz kullanıldığından bahisle 220.420,00-TL tutarında kaçak kullanım faturası tahakkuk edildiğini, ölçüm sayacına herhangi bir şekilde müvekkil şirketçe kaçak olarak gaz kullanmak amacıyla müdahale edildiğini kabul etmediğini, müvekkil şirkete ait doğal gaz ölçüm sayacının açma - kapama işleminin ... yetkilileri tarafından 23/02/2017 tarihinde yapıldığını, kaçak tespitinin ise 30/03/2017 tarihinde yapıldığını, açma - kapama işlemi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasında 35 gün gibi bir süre bulunduğunu ancak müvekkil şirkete tahakkuk ettirilen fatura incelendiğinde çok fahiş oranda bir fatura düzenlendiğini, itiraz edildiğinde davalı tarafından yapılan hesaplarda bir hata olmadığı gerekçesi ile müvekkilinin itirazının reddedildiğini, davalı tarafından tahakkuk ettirilen bu faturanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı tarafından 29/05/2017 tarihinde tahakkuk ettirilen ... numaralı 220.420,00-TL tutarındaki fatura borcunun bulunmadığı hususunun tespitini, haksız ve hukuka aykırı şekilde tahakkuk ettirilen bu fatura borcundan dolayı müvekkilinin doğal gazının kesilmesinin telafisi zor veya imkansız zararlar doğuracak olması sebebiyle yargılama bitene kadar öncelikle teminatsız olarak, bu mümkün olmadığı takdirde ise mahkemenin belirleyeceği oranda bir teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesi talebi ile dava ettikleri anlaşıldı.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 30/03/2017 tarihli kontrolde davacının kullandığı tesisatta takılı olan ... marka G-40 tipi ... numaralı sayacın "Numaratör Mühürlerinin Değiştirildiği" nin tespit edildiğini, bu işlemin ... görevlisi personeller tarafından tutanak altına alındığını, bu tutanakta sayaç göstergesinin 163.866 olarak tespit edildiğini, bu tutanakla aynı zamanda sayaç mühürlerinin değiştirildiği tespit edildiğinden sayaçta geriye dönük olarak yapılan incelemede sayaç endeksinin 28/01/2017 tarihli okumada 156.111 m3 iken aynı sayaçta daha sonra yapılan 14/02/2017 tarihli gaz kesme aşamasında sayaç endeksinin 155.759 m3 olduğunu, 28/01/2017 tarihinde 156.111 m3 tespit edilen sayaç göstergesinin daha sonra kullanımdan dolayı ileri gitmesi gerekirken bunun aksine 14/02/2017 tarihinde endeksin 155.759 m3 olduğu ve geriye gittiğinin tespit edildiğini, bunun tesisatta endeksin geriye alınması suretiyle kaçak gaz kullanıldığı tespitine varıldığını, sayacın saha tespitinde çekilen fotoğrafları incelendiğinde 23/05/2015 tarihinde tesisatta takılı olan ... marka G-40 tipi ... numaralı sayacın çekilen fotoğraflarında sayaçtaki bakanlık mührünün mat, telinin paslı ve vidasının boyalı olduğunu ancak 30/03/2017 tarihli fotoğraflarda sayaçtaki bakanlık mührünün parlak (yeni), telinin parlak (yeni) ve vidanın boyasının kazındığını ve vidanın girdiği kısmın tahrip olduğunun görüldüğünü, davacı ile yapılan sözleşme ve ekleri ile diğer bilgi ve belgelerin davacının iddialarının aksini gösterdiğini, davacı vekili tarafından tedbir talebinde bulunulmasının hukuki olmadığını, hukuki olarak zarara uğrayanın ... olduğunu, hukuken davacının değil müvekkilinin korunması gerektiğini, Yukarıda açıklanan nedenlerle; kaçak doğal gaz kullandığı açık olan davacının açtığı menfi tespit davasının reddini, davacının kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesi talebi ile davanın reddini talep ettikleri anlaşıldı.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Kaçak doğalgaz kullanımından kaynaklı faturadan dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkememizin 2017/868 Esas, 2021/189 Karar ve 02/03/2021 tarihli kararı ile "..02.12.2015 tarihli doğalgaz dağıtımına yönelik abonelik sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin varlığı ya da imzalarına ilişkin tarafların bir itirazlarının olmadığı, uyuşmazlığın, Mart 2017 tarihinde davalı kurumca yapılan tespit sebebiyle, davacı tarafça, sayaç üzerinde birtakım değişiklikliklerin yapılması suretiyle kaçak kullanım ve buna bağlı cezai şartın tahakkuk ettirildiği, davacı tarafça da Yasal süresi içerisinde iş bu menfi tespit davasının açıldığı, sayacın ilk kontrolünün 28.01.2017 tarihinde yapıldığı, dosyada bulunan sayaç ve mühür fotoğraflarının incelenmesi neticesinde de mühür fotoğraflarının farklı olduğu, kullanım değerlerinde olağandışı geriye alma işleminin olduğu, sayaca dışarıdan müdahele edildiği, bu durumun da Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 52. Maddesine göre kaçak doğalgaz kullanımı olarak nitelendirildiği, nihayetinde 26.04.2017 tarihinde sayacın değiştirildiği, EPDK tarafından yayımlanan 24.04.2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslara göre 23.02.2017 tarihinde borcun ödenmesinin ardından, sayacın kullanıma açıldığı en son kontrol tarihi olarak değerlendirilmesi durumunda, sayaca müdahele işleminin tutanakla tespit edildiği 30.03.2017 tarihinde kadar olan sürenin kaçak kullanım olarak belirlenmesi neticesinde bilirkişi heyetince, davalı idarece tahakkuk ettirilmesi gereken cezai şart dahil tutarın hesaplanması karşısında, dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne.." şeklinde karar verildiği görüldü.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2021/1397 Esas, 2022/905 Karar ve 29/03/2022 tarihli kararı ile "..davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-4 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine.." şeklinde karar verdiği görüldü.
Mahkememizce alınan 31/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak; Taraflar arasında imzalanan doğal gaz abonelik sözleşmesinin tarihinin 02/15/2015 olduğu, dosya kapsamına sunulan ilk sayaç fotoğrafının 23/03/2015 tarihli sözleşmenin imza tarihinden önce olduğu, bu nedenle ilk fotoğraftaki mühür resimleri ile ilgili bir değerlendirme yapılmadığı, dosya kapsamında sayacın ilk kontrolünün 28/01/2017 tarihinde olduğu bu tarihte çekilen mühür fotoğraflarının 14/02/2017 tarihinde çekilen mühür fotoğraflarından farklı olduğu ve endeks değerinde olağan dışı geriye alma işleminin olduğu, bu nedenle sayaca dışarıdan müdahale edildiği tespit edilmiştir. Sayaca olan bu müdahalenin 03/11/2002 tarih, 24925 sayılı resmi gazetede yayınlanan ve olay tarihi itibari ile 17/11/2016 tarihinde yapılan değişiklikleri kapsayan Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği Madde 52 ye göre kaçak doğal gaz kullanımı olarak nitelendirildiğini, Sayaca müdahalenin ve endeks değerinin geriye alındığının tespit edilebileceği ilk tarihin gaz kesme işleminin yapıldığı 14/02/2017 tarihi olduğu, fakat 1/02/2017 tarihinden sonra 23/02/2017 tarihinde borcun ödenmesine müteakip sayacın kullanıma açıldığı bu tarihlerden 30/03/2017 tarihine kaçak kullanım ile ilgili bir işlem yapılmadığı, 30/03/2017 tarihinde saha kontrol tutanağı ile sayaç mühürlerinin değiştirildiğinin tespit edildiği, 26/04/2017 tarihinde ise sayacın değiştirildiği, Sayın mahkeme tarafından EPDK tarafından yayınlanan 24/04/2004 tarihli kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı durumunda uygulanacak usul ve esaslar madde 2 kapsamında 14/02/2017 tarihli kontrol neticesinde anlaşılabilecek olan endeks değerinin geri alma işlemin en son kontrol tarihi olarak değerlendirilmesi durumunda sayaca müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30/03/2017 tarihine kadar olan sürenin kaçak kullanım belirlenmesi gerektiği, (14/02/2017-30/03/2017) tarihleri arasında kıyas hesap tablosuna göre (45 gün*271=12.295)-(45gün*118,50=5,332,50)=(12.195-5,332,50=6.862,50) 6.862,50 m3 kaçak kullanım olduğu hesaplanmıştır. Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değerinin (6,862,50*1,2451167=8,544,61) 8.544,61-TL olduğu, kaçak kullanım cezası %200 olarak faturada uygulanmış olduğu, kaçak kullanım cezasının 8.544,61*%200=17.089,22-TL ilave edilerek hesaplandığında (8,544,61+17,089,22=25.633,83) 25.633,83-TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplandığı, Bu tarihin son kontrol tarihi olarak değerlendirilmemesi durumunda yine madde 2 kapsamında 30/03/2017 tarihinden geriye işleyerek en fazla 1 yıl süre ile kıyas hesabı yapılarak tüketim bedelinin tahakkuk ettirilebileceğine, (30/03/2016-30/03/2017) tarihleri arası (365gün*271=98,915)- (365gün*118,50=43,252,50) = (98.915-43.252,50=55.622,50) 55.662,50 m3 kaçak kullanım olduğu hesaplanmıştır. Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değerinin (55.662,50*1,2451167=69.306,31) 69.306,31-TL olduğu, kaçak kullanım cezası %200 olarak faturada uygulanmış olduğu, kaçak kullanım cezasının 69.306,31*%200=138,612,62-TL ilave edilerek hesaplandığında (69,306,31+138,612,62=207.918,93) 207.918,93-TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplandığı, dava konusu fatura toplam tutarının 220.420,00-TL olduğu mütalaa edildiği anlaşıldı.
Mahkememizce alınan 06/12/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda sonuç olarak; Sayın mahkeme tarafından EPDK tarafından yayınlanan 24/04/2004 tarihli kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı durumunda uygulanacak usul ve esaslar madde 2 kapsamında 23/02/2017 tarihinde borcun ödenmesine müteakip sayacın kullanıma açıldığı en son kontrolk tarihi olarak değerlendirilmesi durumunda sayaca müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30/03/2017-30/03/2017 tarihleri arasında kıyas hesap tablosuna göre (36 gün*271=9.756,00)-(36gün*118,50=4.266,00)=(9.756,00-4.266,00=5.490) 5.490 m3 kaçak kullanım olduğu hesaplanmıştır. Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değerinin (5.490*1.2451167=6.835,69) 6.835,69-TL olduğu, kaçak kullanım cezası %200 olarak faturada uygulanmış olduğu, kaçak kullanım cezasının 6.835,69*%200=13.671,38-TL ilave edilerek hesaplandığında (6.835,69+13.671,38=20.507,07) 20.507,07-TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplanmış olduğu mütalaa edildiği anlaşıldı.
Mahkememizce alınan 19.01.2023 tarihli bilirkişi ek raporunda sonuç olarak; Sayın mahkemenin verdiği görev doğrultusunda EPDK tarafından yayınlanan 24/04/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Madde 2 kapsamında sayaca ilk kontrolün 28.01.2017 tarihinde gerçekleştiği, sayaca müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30.03.2017 tarihine kadar olan sürenin kaçak kullanım belirlenmesi gerektiği,(28.01.2017-30.03.2017 tarihleri arasında kıyas hesap tablosuna göre (61 gün*271=16.531)-(61 gün*118,50=7.228,50) = (16.531-7.228,50= 9.302,50) 9.302,50 m3 kaçak kullanım olduğu hesaplanmıştır. Bunun da dava konusu olan faturadaki birim fiyatına göre TL olarak değerinin (9.302,50*1,2451167=11.582,70) 11.582,70 TL olduğu, kaçak kullanım cezası % 200 olarak faturada uygulandığı, kaçak kullanım cezasının 15.271,36*%200=23.165,40 TL ilave edilerek hesaplandığında (11.582,70+23.165,40= 34.748,10) 34.748,10 TL kaçak kullanım cezası dahil olarak hesaplandığı mütalaa edildiği anlaşıldı.
Dosya kapsamı ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Davacı ile davalı arasında 02.12.2015 tarihinde Doğalgaz abonelik sözleşmesi akdedildiği, bir süre sonra davalının borcunu ödeyemediği için doğal gaz sayacının kapatıldığı, 23.02.2017 tarihinde borcun ödenmesini müteakip sayacın açıldığı, 30.03.2017 tarihinde davalı tarafından gerçekleştirilen kontrollerde doğal gaz sayacına müdahale olduğunun tespit edilerek, Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı tutulduğu, tutanakta numaratör mühürlerinin değiştirildiğinin tespit edildiği ve sayacın ... tarafından değiştirileceğinin bildirildiği, davalı personeli tarafından tutanağın imzalandığı davalı imzasının olmadığı, sayacın son okuma değerinin ise 63866 olarak ölçüldüğü, sayaç üzerinde değiştirilen mühürler fotoğraflanarak 23.03.2015 tarihindeki sayaç fotoğrafları ile karşılaştırıldığı, 26.04.2017 tarihinde davacı firmanın sayacının mühre müdahalesi gerekçesi ile değiştirilip imza altına alındığı, sayaç değişimi sırasında sökülen sayacın göstergesi 167607 olarak tespit dildiği, ... tarafından daha sonra kıyas hesabına göre usulsüz kullanım nedeniyle 26.04.2016- 25.04.2017 tarihileri arasını kapsayan 55.669 endeks değerini kapsayan 220.420,00 TL kaçak faturası düzenlendiği görülmüştür. Davacı tarafından bu 220.420,00 TL'lik fatura dava konusu edilmiştir.Davalı tarafından yapılan kontrollerde 28.01.2017 tarihinde sayaç endeks değeri 156.111 olmasına rağmen 14.02.2017 tarihinde gaz kesme işlemi nedeniyle yapılan kontrollerde endeks değeri 155.758 okunmuş ve fotoğraflar dosyaya sunulmuştur. 14.02.2017 tarihinde yapılan gaz kesme işlemi neticesinde sayacın geriye gitmiş olduğu tespit edilmiş, 30.03.2017 tarihinde sayaç kontrol edilmiş ve sayaç üzerindeki mühür tellerinin değiştirildiği, sayaç üzerindeki vidanın boyasının kazındığı ve bu suretle sayaç üzerinde oynama yapıldığı tutanakla tespit edilmiştir. Davalı tarafından 26.04.2017 tarihinde sayaç yenisi ile değiştirilmiş ve ortalama tüketim takip edilmiş, 28.01.2017 tarihindeki kontrollerde çekilen fotoğraftaki mühürlerin 14.02.2017 ve 30.03.2017 tarihindeki mühürlerden faklı olduğu, tüm bunlara göre kaçak kullanımın sabit olduğu anlaşılmıştır.
Sayaca ilk müdahalenin ne zaman başladığının dolayısıyla hesapta hangi tarihler arasının baz alınacağı bakımından ise davalı tarafından yapılan kontrollerde 28.01.2017 tarihinde sayaç 156.111 olmasına
rağmen 14.02.2017 tarihinde gaz kesme işlemi nedeniyle yapılan kontrollerde endeks değeri 155.758
okunduğu, 28.01.2017 tarihli göstergenin geriye gittiği açık olduğuna göre bu tarihten itibaren kaçak kullanımın başladığının kabul edilmesi gerektiği, hesaplamada da bu tarihin başlangıç tarihi olarak esas alınarak sayaca
müdahale işleminin tutanakla tespit edildiği 30.03.2017 tarihine kadar olan sürenin kaçak
kullanım olarak kabul edilmesi gerektiği kanaati mahkememizde hasıl olduğundan bilirkişi heyet raporunda bu doğrultuda yapılan hesaplama sonucu davacının dava konusu fatura nedeniyle 34.748,10 TL borçlu olduğu, dolayıyla dava konusu fatura nedeniyle 185.671,90-TL borçlu olmadığı anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı tarafından tahakkuk ettirilen 29.05.2017 tarih ve ... numaralı 220.420,00 TL’lik faturadan dolayı, davacının, davalıya 185.671,90-TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,
2-492 Sayılı Yasa gereğince alınması gereken 12.683,24-TL harçtan peşin alınan 3.764,22-TL harçtan mahsubu ile geriye kalan 8.919,02-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,
4-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan, A.A.Ü.T gereğince taktir olunan 28.850,79-TL vekalet ücretinin, davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,
5-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan, A.A.Ü.T gereğince taktir olunan 9.200,00-TL vekalet ücretinin, davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından başlangıçta yatırılan 31,40-TL başvurma harcı + 3.764,22-TL peşin harç toplamı olan 3.795,62-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 4.100,00-TL bilirkişi ücreti + 359,70-TL tebligat-müzekkere masrafları olmak üzere toplam 4.459,70-TL yargılama giderlerinin kabul ve ret oranına göre % 84,23 (3.756,40-TL) oranında davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geriye kalanın kendi üzerinde bırakılmasına,
8-Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansının, yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraflar vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verilecek veya başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 07/03/2023
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı