T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:2022/406 Esas
KARAR NO:2023/395
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:31/05/2022
KARAR TARİHİ:24/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun göre yetkili aracı kurum olduğunu, davalı şirket ile müvekkili arasında 01.10.2021 tarihli Aracılık Çerçeve Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, söz konusu Sözleşmeye istinaden davalının VİOP piyasasında işlemler gerçekleştirmiş olduğunu, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin kaldıraç etkisi nedeniyle riskli işlemler olduğunu, vadeli işlem sözleşmesi, sözleşmenin taraflarına, standartlaştırılmış miktar ve kalitedeki bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi, belirlenen ileri bir tarihte, bugünden üzerinde anlaşılan fiyattan alma veya satma yükümlülüğü getiren sözleşme olduğunu, opsiyon sözleşmesi ise. alıcıya, ödeyeceği belli bir tutar (opsiyon primi) karşılığında, belirli bir vadeye kadar (veya belirli bir vadede), bugünden belirlenen bir fiyat (kullanım fiyatı) üzerinden opsiyona dayanak teşkil eden bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi satın alma veya satma hakkı tanıyan, satıcıya da alıcının bu sözleşmeden doğan hakkını kullanması durumunda sözleşmeye dayanak teşkil eden malı, kıymeti, veya finansal göstergeyi satma veya alma yükümlülüğü getiren sözleşme olduğunu, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinde sözleşmeye konu varlığın fiyatındaki değişimlere göre teminatlarının değeri arttığında çekme hakkı veya teminat eksildiğinde eksik teminatı tamamlama yükümlülüğü altında olduğunu, müvekkil şirketin işlemlere sadece aracılık etmekte olduğunu, davalıya, Sermaye Piyasası mevzuatının bir gereği olarak hesap açılışında kendisine gerekli bütün risk bildirimleri yapıldığını, Risk Bildirim Formunun kendisine sunulduğunu, okuması ve her bir sayfayı imzalaması sağlandığını, söz konusu risk bildiriminin ikinci sayfasında yer alan işbu dava ile ilgili risk uyarılarında bulunduğunu, vadeli işlem sözleşmesi ve opsiyon sözleşmesi alım satım işlemleri çeşitli oranlarda risklere tabi olduğunu, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırdığınız teminatın tümünü kaybedebileceğiniz gibi, kayıplarınız toplam teminatınızı dahi aşabileceğini, aracı kuruluş tarafından yapılacak teminat tamamlama çağrılarını istenen süre içinde ve şekilde yerine getirilmesini, aksi takdirde hiçbir ihbara gerek duymadan pozisyonun piyasa değerinden, özen borcu çerçevesinde zararına da olsa kapatılmasına razı olunması gerektiğini, kaldıraç etkisi nedeniyle, düşük teminatla işlem yapmanın piyasada lehe çalışabileceği gibi aleyhe de çalışabileceği ve bu anlamda kaldıraç etkisinin tarafınıza yüksek kazançlar sağlayabileceği gibi zararlara da yol açabileceği ihtimali göz önünde bulundurulması gerektiği ”Davalı, ekte sunulan hesap ekstrelerinden görülebileceği üzere VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatın tamamı kaybetmiş, kayıpları yatırdığı teminatı aşarak eksi bakiye miktarı 121.148,99 TL olduğu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğini tamamlaması çağrısı yapılmış, ancak davalı bu çağrıların hiçbirine icabet etmemiş, nihayetinde borcunu ödemekten imtina etmiş olduğunu, davalı yanın, mevcut eksi bakiye ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğümün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yasal takibe geçildiğini, davalı 03/02/2022 tarihinde bu takibe itiraz ettiğini belirten dilekçesini mezkur icra dosyasına sunmuş ve icra takibi, davalının haksız ve kötü niyetli itirazları sebebiyle durmuş olduğunu, davalı tarafindan yapılan itiraz haksız ve kötü niyetli olup, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı hakkında asıl alacağın %20‘sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi gerektiğini, ...’un Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Genelgesi uyarınca, piyasa nezdindeki takas merkezine karşı sorumlu olan aracı kurum olup, müşterisi eksik kalan teminatı tamamlamasa da Müvekkil Aracı Kurum bu teminatı tamamlama yükümlülüğü altında olduğunu, ...’un ilgili genelgesi uyarınca müşterinin bu teminat borcunu ... Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası nezdindeki takas merkezine olan ödemeyi Müvekkil Şirket gerçekleştirmiş olduğunu, müvekkil Şirket sadece ...’da gerçekleşmesine aracılık ettiğini, makul bir oranda komisyondan başka bir gelir elde etmediği bu işlemler nedeniyle davalı’nın kötü niyetli tavırları nedeniyle 121.148,99 TL tutarında zarara katlanmış olduğunu, müvekkili aracı kurum, Sermaye Piyasası Kanunu'na tabi, düzenlenmiş bir sektörde aldığı izin uyarınca faaliyet gösteren ve SPK'nm yakın denetimi altında olan bir şirket olduğunu, tarafların serbest iradeleri ile bir sözleşme akdettiğini ve bu sözleşme gereğince Müvekkili aracı kurum üzerine düşen edimi eksiksiz ve en iyi şekilde yerine getirmiş olduğunu, ancak davalı hiçbir haklı neden göstermeksizin eksi bakiye ifasından kaçındığını, bu durum ticari ve ahlaki teamüllere aykırı olduğunu ve davalının tüm afakî itirazlarının reddi gerektiğini belirterek davalı borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalının icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini ,yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; işbu davanın açılması gereken yerin Tüketici mahkemeleri olduğunu, müvekkili hakkında .... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibatı başlatılmış olup bu icra takibatında 01/10,2021 tarihli sözleşmeden kaynaklanan eksi bakiye alacağı 121,148.96 TL nin taraflarınca iadesi istenmiş olduğunu, ancak 01/10/2021 tarihli sözleşme müvekkili tarafından yüz yüze imzalanmış olmadığını, müvekkili ile internet ortamında telefon aracılığı ile yapılan bir sözleşme olup bu sözleşmenin geçerliliği için müvekkilinin bilgilendirilmediğini, sadece kayıt işlemi internet üzerinden yapılmış olduğunu, sözleşme hazırlanırken müvekkilinin sermaye piyasası aracı hakkında bilgi sahibi olup olmadığı değerlendirilmemiş olduğunu, dolayısı ile müvekkili hakkında öncelikle davacı tarafından hangi yatırım aracının riskli olmadığı risk faktörlerinin neler olduğu konusunda bilgi vermesi aydınlatma ödevini sağlaması icap etmesinin lazım olduğunu ancak imzasız sonradan müvekkilinin adresine sözleşme metinleri gönderilmiş olduğunu, müvekkili ile akdedilen sözleşmenin içeriği müvekkilin kabul ettiği risk faktörü konusunda müvekkili bilgilendirilmemiş ve bundan dolayı bu sözleşme Bk gereği geçersiz bir sözleşme olduğunu, elektronik ortamda onaylanan bilgilere ilişkin ayrıntısız rapor müvekkiline kurye ile gönderilmiş ve müvekkilinden bu belge imzalatılmış olduğunu, BK genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerinden açıkça bir maddenin tüketici aleyhine olması durumunda bu maddenin karşı tarafın yani genel işlem sözleşmesi düzenleyenin değil bunun karşısındaki kişinin kendisi aleyhine olan hükmü apaçık tartışmadan bu hüküm hakkında bilgilendirilmeden yapılan sözleşmenin geçerliği olmayacağı yine kendisi aleyhine olan hükmün açıkça kabul edildiğine ilişkin iradenin olamaması halinde bu sözleşmenin karşı tarafını bağlamayacağı yasa koyucumuz tarafından düzenlenmiş olduğunu, işbu sözleşmenin genel işlem şartı ihtiva ettiği sözleşmenin tüketici sözleşmesi niteliğinde olduğunu, eksik şart olarak kanun koyucunun düzenlediğini ve müvekkilinde Tüketici olduğu düşünüldüğünde Müvekkili risk konusunda açıkça bilgilendirilmesi gerektiğini, müvekkilinin de riski kabul ettiği apaçıkça ortaya konması gerektiğini, oysa müvekkilinin risk konusunda bilgilendirilmemiş olduğunu, 28/09/2021 tarihinde bilgi amaçlı davacı yan müvekkili tarafından aranmış olduğunu, İnsan Kaynaklarının ... kaydınız oluşturalım denilerek sözleşme yapılmış olduğunu, yönlendirme ile belli maddeler işaretlenerek sözleşme telefon ile yapılmış olup kişisel bilgiler alınarak sözleşmeyi kurye ile göndereceği denildiğini, İki gün sonra sadece başlıklar adı altında 4 sayfa imzalanacak evrak gönderildiğini, davacı şirket hesabı müvekkiline vermiş bu Iban’a müvekkilinin 10,000 TL göndermiş olduğunu, davacı sözleşmede müvekkili yönlendirecek yatırım temsilcisi arayacağını yatırım temsilcisi müvekkiline uygulamayı açtırmış olduğunu, uygulamada dolar nasıl alırsın nasıl satarsın şeklinde uygulamayı göstermiş olduğunu, ancak satış temsilcisi eğitim amaçlı olarak bir demo hesap önermemiş olduğu,“Yatırımcı temsilcisi arayarak uygulamayı indirmemi söyleyerek alım satım konusunda müvekkilimi yönlendirdiğini, yatırım temsilcisi ... Bey'e borsa aile ilgili bilgim olup olmadığı yoğun iş hayatından ötürü beni doğru şekilde yönlendirilmem konusunda talepte bulundum ileriki günlerde 15,000 TL yatırarak ... Beyle çok kazançlı bir süreç geçirdiğini ve daha sonra ... beyi işten ayrıldığını, daha sonra Satış temsilcisi... geldiğini, kendisi de aynı şekilde yukarıdaki hususlar konusunda bilgilendirdiğini, gün içinde hesaptan 30,000 TL para çekme talimatı vererek hesabına geçirdiğini, bakiyenin 18,000 TL' ye düştüğünü, 50,000 TL'ye geldiğinde ise temsilci forex kısmında yatırım yapmasını önerdiğini, ... uygulamasını indirerek 100,000 TL ile sanal demo hesap açılmış olduğunu, eğitim amaçlı olarak bu sürece kadar zararlarının olduğunu,“Aralık 2021 de saat 16,00 da dolara müdahale olmuş düşüşe geçmiş 18,000 TL olan bakiyem bir saat sonra 3000 TL ile borsa kapanmıştır, tüm eldeki enstrümanlar eksiye geçmiş temsilci aramamış müvekkili aradığında ise sizi şimdi arıyordum dendiğini, kendisine bu durumu sorduğumda İstanbul Borsa çöktü kimse ne yapacağını bilmiyor dendiğini, ve zarar etmemek adına alımların satıldığını,20/12/2021 saat 17:00 de dolara müdahale olup olmadığı sorulduğunu Viop tarafından doların yükselişinin devam edeceği söylendiğini o akşam borsa kapandıktan sonra bakanlar kurulu açıklamasından sonra hesaplarını kapatamadıklarını, kapatamamalarının sebebi ise erişime davacının izin vermemesi nedeniyle olduğunu, müvekkilininin anlık bakiyesi 66.629,63 TL iken akşam 23:30' da ise hesaplarından 900 TL küsüratlı bakiye düşüldüğü görüldüğünü, şirket personelinin de orada olduğunu ve hesabı kapatmayı müvekkilinin denediğini, kapatamadığını, fakat doların 18,3099 dan 18,2716 puanlık bir düşüş gerçekleştirdiğini, bakiyesi 65.278,73 TL olduğunu, teminatın yetmediğini bildikleri halde müvekkilini aramayıp bilgilendirmediklerini, ertesi gün sabah 8:30'da temsilcinin aradığını hesabınız eksi bakiyeye düşmüştür diyerek yazılı sözlü bu konuda bilgilendirildiğini, borsa çöktü denildiğini, kendi davacı tarafın sistem çöktü gün içinde hesapları kapatamadıklarını, 8 yıl öncede böyle bir durum oldu denildiğini, erişime izin vermeyen bizatihi davacının kendi sistemi olduğunu, müvekkiline davacı satış temsilcisi her konuda risk konusunda sizi yönlendirecek demiş olunduğunu, ancak satış temsilcisi müvekkilini yönlendirmemiş olduğunu, dolayısı ile de kaldıraçlı Viop işlemlerde müvekkili yönlendirilmediğinden dolayı zarara uğramış olduğunu, müvekkili ilk başladığında 10,000 TL ile başlamış olduğunu daha sonra 15,000 TL daha sonra 30,000 TL çekmiş olduğunu, teminatta olan parası 36,290 TL teminatta parası bulunmakta olduğunu, borsa kapandıktan sonra hesaplarında bulunan parayı çekme hakkı olmadığından bakiyesi davacı tarafından korunamadığını, davalı tarafın bu konuda bilgilendirilmemiş satış temsilcisi avantajlı ve riskli durumlarda müvekkilini bilgilendirilmemiş davalı tarafım daha önceden sorduğu halde o gun meclis kabinesinin toplanacağını bilip bildikleri halde bilgi vermemediğini, ertesi gün sabah davalıya biz meclis kabinesinin toplanacağını biliyorduk fakat böyle bir karar alınacağını bilmiyorduk denilerek bilgilendirmiş olduklarını belirterek, başlangıçta aydınlatma ödevi yerine getirilmemiş işin işleyişinde vekalet gereği gerekli uyarılar ve takipler usulüne uygun olarak yapılmamış olduğunu dolayısı ile meydana gelen teminat bedelinin azalmasına bizatihi davacı tarafın neden olduğunu, Aralık 2021 ilk haftası gün içinde saat 16:00 gibi dolara müdahale olmuş düşüşe geçtiğini, O an 18,000 TL olan bakiye'nin gün sonu 2 saat sonra 3000 TL ile kapanış yaptığını, tüm elimizdeki enstrümanlar eksi hesaba geçmiş olduğunu ve temsilci dahi müvekkilini aramadığını, oysa sözleşme gereği böyle durumda bunu takip yükümlülüğü kendilerine ait olduğunu, müvekkili tarafından temsilci arandığında ... çöktü herkes şaşkın ne yapacağını bilmiyoruz diye cevap verdiğini, müvekkilinin zararına sattığını, oysa sözleşmede her daim müvekkilime temsilci atayarak temsilcinin yönlendireceğini müvekkilime beyan etmiş olduklarını, müvekkile mevcut olan teminatı koruması için bir talepte bulunmamış olduğunu, talebi olmamasına rağmen davacının kendisi müvekkile riskini arttırmış olduğunu, risk konusunda müvekkilinin uyarılmamış olduğunu, dolayısı ile zarardan bizatihi davacının kendisi sorumlu olduğunu ileri sürülmek suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Eldeki dava, itirazın iptali davasıdır.
Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 14/04/2023 tarihli bilirkişi raporuna göre; davalı ... tarafından 20.12.2021 tarihinde ... nolu hesapta alımı yapılan vadeli USD pozisyonu (Kaldıraçlı VIOP) sebebiyle 21.12.2021 tarihinde USD döviz kurunun 13.0400 TL ye düşmesi sonucunda davalının aleyhine 187.525,92 TL zarar oluştuğunu, cari hesaptaki 65.743,10 TL'nin tutarın düşülmesinden sonra teminat tamamlama maksadıyla davacının ...’a yatırdığı 121.745,00 TL den sonra davacının davalı yandan 121.148,96 TL alacağının oluştuğunu, işbu alacağın davalı ...’ın ... no’lu Cari Hesap ve VOB Nakit Teminat Ekstresinde kayıtlı olduğunu, SPK ve ... Mevzuat uyarınca davalı ...’ın , sürdürme teminatının altına düşmesi sebebiyle tamamlama teminatının yeniden bulunması gereken düzeye yükseltmesi gerektiğinin, ... tarafından talep edilen teminat açığının davacı Şirket tarafından kapatılması yoluna gidilmiş olduğunu, teminatın tamamlanması ile davalının hesabında meydana gelen 121.148,96 TL borç tutarının tahsili için ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı İcra Dosyasında 18/02/2022 tarihinde başlattığı takip dosyasında, davacı GMC Yatırım Menkeul Değerler A.Ş. nin davalı ... dan olan alacağının 121.148,96 TL olduğu, işbu tutar üzerinden icra takip tarihinden itibaren %18,25 oranında yasal faiz talep edilebileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının, davalının teminat borcunu ... Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası nezdindeki takas merkezine ödediğini, ödenen tutarın davalıdan tahsili için icra takibi yaptığı takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı, davacı ile davalı arasında Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi ve risk bildirim formlarının imzalandığı, davalının aldığı USD pozisyon sonucunda oluşan zarardan dolayı, hesapta bulunan teminatın, sürdürme teminatının altına düşmesi sebebiyle, ... tarafından teminat tamamlama çağrısı yapıldığı, tamamlama teminatının yeniden bulunması gereken düzeye yükseltilmesi gerektiğinden, talep edilen teminatın davacı aracı kurum tarafından kapatılmasının zorunlu olduğu, davalı tarafından yatırılması gereken tamamlama teminatının 22.12.2021 tarihinde 121.745,00 TL olarak ...’a davacı Şirket tarafından yatırılmış olduğu, Türev Araçlar Aracılık Sözleşmesinin 28.maddesindeki hüküm uyarınca yapılan işlemin ters kayıtla kapatılması sonucunda oluşan 121.745,00 TL'nin SPK Mevzuatı ve Çerçeve Sözleşmesi uyarınca davalı müşteri tarafından davacı aracı kuruma ödenmesi gerektiği, Türev Araçlar Aracılık Sözleşmesinin 29.maddesinde davalı müşterinin, aracı kurumun teminat tamamlama çağrısını derhal yerine getirmesi gerektiği, getirmediği takdirde başka bir ihbara gerek olmaksızın temerrüde düştüğünün düzenlendiği, 29.madde kapsamında mahkememizce resen yapılan faiz hesabına göre, davacının ödeme tarihinden takip tarihine kadar isteyebileceği işlemiş faizin 969,19 TL olduğu kanaati ile taleple bağlı kalınarak davacının 121.148,96 TL asıl alacak ve 969,19 TL işlemiş faiz isteyebileceği kanaati ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, alacağın likit olduğu gözetilerek davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 121.148,96 TL asıl alacak, 969,19 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 122.118,15 TL üzerinden ve takipteki diğer şartlar ile devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Kabul edilen alacağın %20’si oranında 24.423,63 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 8.341,89 TL harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 6.866,27 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL başvurma harcı ve 1.475,62 TL peşin harcın toplamı olan 1.556,32 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 19.317,72 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 60,58 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 3.129 TL yargılama giderlerinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 3.127,44 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve ret oranına göre 1.559,22 TL'sinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, geriye kalan 0,78 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Davacı vekilinin, davalı vekilinin ve davalı asilin yüzüne karşı; gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.24/05/2023
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır