T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/838 Esas
KARAR NO: 2018/151
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 31/07/2015
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 05/10/2015
KARAR TARİHİ: 14/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili şirketin, davalı şirketle 24/10/2014 tarihinde ..... Kompleksi Projesi Taşeron Sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmeyle davalı şirketin söz konusu projenin temel hafriyatlarının yapılması işini üstlendiğini, ancak kendi kusurundan dolayı 90 gün içerisinde bitirmesi gereken işi 19/03/2015 tarihine kadar bitiremediğini, bu nedenle davalı şirkete ...... Noter aracılığıyla .....tarihli ihtarname göndererek sözleşmeyi feshettiğini ve ihtarnamede 1.360.000,00-TL olarak belirlenen cezai şartın ödenmesi ihtarında bulunulduğunu, yanlar arasındaki sözleşme feshedilmesine rağmen, ..... Kompleksi Projesinden hafriyat çıkarmaya devam ettiğini, bu nedenle müvekkilince Anadolu 14. Sulh Hukuk Mahkemesinin..... D.İş sayılı tespit dosyası ile, sözleşmenin 7. Maddesinde yer alan işin bitim süresi dolmasına rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediğinin ve faaliyetlerin devam ettiğinin tespitinin istenildiğini, yapılan bilirkişi tespitinde, davalının tespite konu alanı terk etmediği ve hafriyat işinin tamamlanmadığının belirlendiğini, 1.360.000,00-TL cezai şartın tahsili için davalı aleyhine İstanbul 9. İcra Müdürlüğünün ..... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin duruduğunu öne sürerek itirazın iptaline ve %20 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacının müvekkili ile yaptığı dava konusu sözleşmenin 20/10/2014 tarihli olmasına rağmen, esas iş sahibi olan dava dışı ...... İnşaat ile bu tarihten 1,5 ay sonra 01/12/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, bu hususun davacı ile dava dışı ....İnşaat ile yaptığı fesih protokolünde belirtildiğini, sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık 2 ay sonra davacının müvekkiline yeri teslim ettiğini ve kazı işi başladığını, bunun yanı sıra hava muhalefet sebebiyle döküm sahalarının kapalı olması nedeniyle çoğu zaman çalışma yapılamadığını, inşaatın yapı ruhsatının 15/04/2015 tarihinde alındığını, müvekkilinin tam olarak ne kadar hafriyat çekeceği hususunun bu ruhsat ile açığa çıktığını, davacının inşaat ruhsatının alınmasının hemen akabinde 24/04/2015 tarihinde fesih ihtarnamesi gönderdiğini, müvekkili şirketin, arsanın teslim edildiği tarihten fesih tarihine kadar yaptığı toplam kazı miktarının 75.837,02 m³ olduğunu, davacının düzenlediği 5 nolu hakediş olan 28/05/2015 tarihinde toplam kazı miktarının 96.569,52 m³ olarak ölçüldüğünü, bu aşamada davacı ile esas işveren ..... İnşaat arasındaki sözleşmenin feshedildiğini, müvekkili şirketin hafriyat işine .... İnşaat ile devam ettiğini, davacının fesih iradesini ortaya koyduğu 24/04/2015 tarihinden sonra 30/04/2015 ve 28/05/2015 tarihinde müvekkiline hakediş raporları hazırladığını ve onayladığını, 4 ve 5 nolu hakediş raporlarınd a geçikme cezasının 0,00-TL belirtildiğini, davacının cezai şart alacağının olmadığını, kaldı ki davacının esas iş sahibi ile yaptığı sözleşmeyi feshetmiş olup, asıl sözleşmenin feshi durumunda alt sözleşmenin hüküm ihtiva etmeyeceği hususunun açık olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; davalı şirketiun tüm taleplerine rağmen borcunu ödemediğini, İstanbul Anadolu 20. İcra Müdürlüğünün ..... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu öne sürerek itirazın iptaline ve %20 si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyası dilekçe teaitisi yapılmadan birleştirilmiş olmakla, dosyamızda dilekçe teaitisi yapılmış olup, asıl dosya davacısı ve birleşen dosya davalısı .... Yapı İnşaat vekili birleşen dosyaya verdiği cevap dilekçesinde; ...y İnşaat'ın beyanlarının hukuka aykırı olduğunu, sözleşmenin gereğinin yerine getirilmesi gereken zaman diliminin 19/03/2015 tarihi olduğunu, dava dışı asıl işveren tarafından 30/12/2014 tarihinde 2014/17 ruhsat numarası ile ilgili yerlerden moloz, hafriyat taşıma izni alındığını, bu nedenle karşı tarafın iddialarının asılsız olduğunu, çevre ve şehircilik il müdürlüğünden 12/01/2015 tarihinde çalışma izni alındığını ve hafriyat çıkarmaya başladıklarını, taraflar arasında yer alan sözleşme nazara alındığında işin tamamlanması gereken süreden bir hayli zaman sonra hafriyatın tamamlanamadığını, .....İnşaat'ın birleşen dosyada talep ettiği hakediş raporlarının da gerçeği yansıtmadığını, karşı tarafın herhangi bir zarara ve hak kaybına uğramadığını, müvekkilinin asıl davada talep ettiği hususun gecikme cezası olmadığını, taraflar arasında yer alan taşeron sözleşmesinin feshedilmesinden dolayı ortaya çıkan cezai şart alacağına ilişkin olduğunu, bu nedenlerle asıl davanın kabulünü, birleşen davanın reddini talep etmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen taşeron sözleşmesi, İstanbul Anadolu 14.Sulh hukuk mahkemesinin ...... D.İş sayılı dosyası, her iki davaya konu takip dosyaları,hakediş özetleri, ihtarnameler, vergi beyannameleri, Çevre ve Şehircilik İl müdürlüğünden harçlı imalat yapılamayacağına ilişkin genelgenin kapsamı ile ilgili yazı cevabı celp ve ibraz edilmiş,teknik ve mali bilirkişi heyetiyle inceleme yapılmıştır.
Asıl dava; taşeronluk sözleşmesi nedeniyle başlatılan takibe itirazın iptali davası olup; birleşen dava; aynı sözleşme nedeniyle diğer tarafça takibe itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında taşeronluk sözleşmesi olduğu konusunda uyuşmazlık olmayıp uyuşmazlık; tarafların edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirip getirmedikleri, davacının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı sözleşmenin ifasında gecikme olup olmadığı varsa hangi taraftan kaynaklandığı, davacının asıl davada talep ettiği 34 günlük cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı, birleşen davada ise; taşeron davacının takibe konu faturalardan dolayı hakediş alacağı olup olmadığı, varsa takip tarihi itibariyle hakediş alacağının ne kadar olduğu, noktalarında toplanmaktadır.
Asıl davaya konu olan İstanbul 9.İcra müdürlüğünün ...... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ..... İnşaat tarafından davalı ... aleyhine taşeron sözleşmesinden doğan cezai şart ve Beyoğlu 20.noterliğinden gönderilen ihtarname dayanak yapılarak 1.360.000,00 TL. cezai şart alacağı, 17.605,48 TL. İşlemiş faiz toplamı 1.377.605,48 TL. Alacak için takip başlatıldığı, takibe yapılan itiraz üzerine takibin durduğu ve itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen davaya konu İstanbul Anadolu 20.icra müdürlüğünün ..... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; birleşen dosya davacısı .... Lojistik tarafından, birleşen dosya davalısı .... İnşaat aşleyhine muhtelif fatura alacağı nedeniyle 146.916,53 TL. Asıl alacak için takip başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 20/10/2014 tarihli taşeron sözleşmesinin konusu; davacı .... İnşaat tarafından yapılacak ..... Mahallesi, Pafta, ..... ve .... parsel sayılı, ... İnşaat Madencilik A.Ş. ye ait taşınmazlarda yapılacak ..... Kompleksi projesinin temel hafriyatlarının davalı taşeron .....Lojistik tarafından yapılması işidir.Sözleşmenin 7.maddesinde; sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlanacağı ve yer teslim tarihinden itibaren 90 iş gününde bitirilip teslim edileceği, taşeron işe belirtilen sürede başlamadığı veya işi süresinde tamamlayamadığı takdirde her bir gecikme günü için 40.000,00 TL cezai şart bedelinin taşeronun hakedişlerinden kesileceği konusunda karar alındığı anlaşılmıştır.
Davacı ..... Yapı şirketinin Beyoğlu 20.Noterliğinden gönderdiği 24/04/2015 tarihli ihtarname ile davalı ... Lojistiğe sözleşmenin 7.maddesindeki yükümlülüğü yerine getirmediği, 19/12/2014 tarihinde ilk hafriyata başlandığı, 90 gün olan işin tamamlanması gereken sürenin 19/03/2015 tarihinde bittiği, işin süresinde tamamlanmadığı ve bu nedenle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği, 19/03/2015 tarihinden ihtar tarihine kadar 34 gün geçmiş olduğundan her bir gecikilen gün için 40.000,00 TL. hesabı ile toplam 1.360.000,00 TL. yi 3 gün içerisinde ödemesi konusunda ihtarat yapıldığı anlaşılmıştır.
Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.Davacı ..... İnşaatın ticari kayıtlarına göre davalıdan 2015 yılında 2.732,288,11 TL. tutarlı hakediş faturası aldığı, davalıya 2.612.576,93 TL. ödeme yaptığı ve kendi defterlerine göre davalıya 119.711,18 TL. cari hesap borcu bulunduğu anlaşılmıştır.
Davalı-birleşen dosya davacısı .....Lojistik şirketinin ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemeye göre; karşı tarafa 3.575.589,74 TL. tutarlı 5 adet hakediş faturası kestiği, karşı taraftan 1.542.500,00 TL. tahsilat yaptığı ve ticari kayıtlara göre davacı birleşen dosya davalısından 2.033.089,74 TL.alacağı bulunduğu görülmektedir.
Tarafların ticari defterlerindeki uyuşmazlığın ....'ın defterinde görülen fatura kaydının ..... şirketinin defterinde bulunmaması, .... yapının ödeme olarak görülen kaydının .... Yapı şirketinin defterinde bulunmamasından kaynaklandığı görülmektedir.
Birleşen dosya davacısı .... şirketi takip tarihi itibariyle değil, 10/04/2015 tarihli cari hesap dökümüne ve ticari kayıtlarına göre karşı taraftan 146.916,53 TL.talep etmektedir.Esasen aynı tarihi itibariyle bu kaydın .... Yapı şirketinin defterinde de mevcut olduğu ve bu nedenle takip tarihi itibariyle birleşen dosya davacısı ......şirketinin birleşen dosya davalısı .... Yapı inşaattan bu miktar alacağı olduğu kanaatine varılmıştır.
Sözleşmede işin yapılması için kararlaştırılan 90 günlük sürenin yasal olarak ruhsat tarihi olan 30/12/2014 tarihinden itibaren başlaması gerektiği, işin bitirilmesi gereken tarihin 30/03/2015 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.Her ne kadar davacı vekili dosyaya sunduğu hakediş raporuna ekli metrajda davalının 19/12/2014 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, bu yüzden gecikme süresinin hesabının bu tarihten başlatılması gerektiğini iddia etmekte ise de, ruhsat tarihinden önce çalışılan sürenin kaçak çalışma olduğu kanaatine varılarak cezai şart hesabında 19/12/2014 tarihi nazara alınmamıştır.Sözleşmenin fesih tarihinin 24/04/2015 tarihi olduğu nazara alındığında, ruhsat tarihinden itibaren 90 günlük sürenin dolduğu 30/03/2015 tarihinden itibaren 24 günlük gecikme kanaatine varılmıştır.Her ne kadar ....inşaat vekili, Çevre Şehircilik İl Müdürlüğünün harçlı imalatların yapılamayacağı yönündeki genelgede belirtilen sürelerin nazara alınması gerektiğini, bu nedenle hafriyat işinde herhangi bir gecikme olmadığını iddia etmiş ise de; Çevre ve Şehirclik İl müdürlüğüyle yapılan yazışma sonrasında ve genelgede "Sözleşme süresi dahilinde tanzim edilen iş programlarının kesintisiz olarak düzenlenmesi ekli listede belirtilen çalışılmayan günler içerisinde harçlı imalatların yapılamayacağı ön kabulü bulunduğu" , harçlı imalat tanımının ise; çimento, kireç, alçı gb, malzemelerin ayrı ayrı veya birkaçının uygun oranlarda yeteri kadar su ve gerektiğinde ilave katkı maddeleri ile karışımından oluşan yapı malzemesi olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.Yapım işleri şartnamesinin 29.maddesinin 9.fıkrasında;"işin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz.Süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günlerde dikkate alınarak verilecek süre belirlenir" şeklinde düzenleme olduğu nazara alındığında dava konusu işin hafriyat işi olduğu, genelgede belirtildiği gibi harçlı imalat kapsamında sayılamayacağı, bu nedenle çalışılmayan günler hesabında nazara alınamayacağı kanaatine varılmıştır. Buna göre taraflar arasında düzenlenen Taşeron Sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca asıl davada davacının sözleşmenin feshinde haklı olduğu ve gecikme süresinin 24 gün olduğu, sözleşmeye göre günlüğü 40.000,00-TL hesabı ile 960.000,00-TL cezai şart istenebileceği kanaatine varılmıştır. Her ne kadar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre tacir sıfatını taşıyan davalı ceza koşulundan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de; kararlaştırılan cezai şartın borçlunun ekonomik yönden yıkımına neden olacak tarzda fahiş olduğunun belirlenmesi halinde cezai şarttan indirim yapılabileceği uygulamada kabul edilmektedir. Mali bilirkişi heyeti tarafından davalı şirketin malvarlığı üzerinde yapılan incelemede; ticari defterlerine göre varlık ve öz sermaye tutarlarının incelendiği, kaydi değerlere göre davalı ... Şirketi'nin öz varlığının 541.080,10-TL olduğu, bu durumda ......Şirketi'nin mahkememizce hesaplanan 960.000,00-TL cezai şarta mahkum edilmesi durumunda öz kaynağının negatif duruma düşeceği ve borca batık olma durumuyla karşı karşıya kalacağı, şirketin ticari hayatını devam ettirebilmesi için bu miktarda cezai şarta hüküm kurulamayacağı, hesaplanan tutarda cezai şart taktir edildiği taktirde davalı şirketin ekonomik yıkımına sebep olacağı kanaatine varılmakla mali bilirkişi tarafından yapılan hesaplama nazara alınarak ve davalı şirketin öz varlığı nazara alınarak davacı ...... İnşaat lehine takip tarihi itibariyle 250.000,00-TL, cezai şartın makul olduğu kanaatine varılmış olmakla takibin bu miktar asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiştir. İcra dosyasındaki istenen işlemiş faiz hesabı mahkememizce yapılmıştır. Buna göre; davacı .....İnşaatın davalı borçluya davaya konu ettiği cezai şart alacağı için İstanbul 20. Noterliği'nin 24/04/2015 tarihli ihtarnamesini düzenlediği, bu ihtarname ile davalıya 3 gün süre verdiği, ihtarnamenin davalıya 29/04/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalının bu tarihe 3 gün eklenmesi suretiyle 03/05/2015 tarihinde temerrüde düştüğü, takip tarihi olan 18/06/2015 tarihine kadar toplam 45 günlük temerrüt süresi içerisinde aylık %10,5 avans faizi üzerinden yapılan hesaplamada toplam 3.281,25-TL işlemiş faiz talep edebileceği kanaatine varılarak asıl davanın kısmen kabulüne, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Ayrıca mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; reddedilen (1.360.000,00-TL - 250.000,00-TL) = 1.110.000,00-TL'lik kısmın tamamı yönünden davalı lehine vekalet ücreti verilmemiştir. Mahkememizce davacının talep edebileceği kanaatine varılan 960.000,00-TL'den kabul edilen 250.000,00-TL'nin farkı olan 710.000,00-TL'lik kısmın resen indirilmiş olması sebebiyle bu miktar üzerinden davalı lehine, davacı aleyhine masraf ve vekalet ücretine hükmedilmesi hakkaniyete aykırı olacağından ve bu aradaki farkın aslında red değil indirim yapılan kısım olması sebebiyle sadece 1.360.000,00-TL - 960.000,00-TL arasındaki fark redde konu olduğundan bu miktar üzerinden davalı lehine masraf ve vekalet ücreti verilmiştir.
Birleşen davada; davacı ...'in takibe konu ettiği 146.916,53-TL alacağını ispatlamış olduğu kanaatine varıldığından itirazın iptali ile takibin devamına, alacak yargılamayı gerektirip likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A) ASIL DAVA;
1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul 9. İcra Müdürlüğünün ....... Esas sayılı dosyasında takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 250.000,00-TL cezai şart alacağı, 3.281,25-TL işlemiş faiz toplamı 253.281,25-TL alacak üzerinden devamına, takipten itibaren asıl alacağa talep gibi değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine,
2-Alacak likit olmadığından, icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Asıl davada alınması gereken 17.301,64 TL karar harcına karşılık peşin alınan 16.337,37 TL harçtan mahsubu ile bakiye 964,27 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından sarf olunan bilirkişi ücreti ve Posta gideri toplamı 4.730,10 TL masrafın kabul ve red oranına göre hesaplanan 3.338,80-TL'si ile alınan 16.337,37-TL harcın toplamı olan 19.676,10-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı lehine AAÜT uyarınca hükmolunan 21.146,88-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı lehine AAÜT uyarınca hükmolunan 29.950,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
B)BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ...... ESAS SAYILI DOSYASI;
1-Davanın kabulü ile; Davalının İstanbul Anadolu 21. İcra Müdürlüğünün 2015/838 Esas sayılı dosyasında takibe itirazının iptali ile takibin 146.916,53-TL asıl alacak üzerinden devamına, takipten itibaren asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
2-Alacak yargılamayı gerektirip likit olmadığından davacının icra-inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Birleşen davada alınması gereken 10.035,87-TL karar harcına karşılık peşin alınan 1.774,39-TL harçtan mahsubu ile bakiye 8.261,48-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından sarf olunan 1.774,39-TL nisbi harç, 27,70-TL başvurma harcı ve 734,58-TL harç toplamı 2.536,67-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından sarf olunan bilirkişi ücreti ve posta gideri toplamı 4.516,00-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı lehine AAÜT uyarınca hükmolunan 14.503,32-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair, Davacı - Birleşen Dosya Davalısı vekili ,Davalı - Birleşen Dosya Davacısı vekilinin , yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/02/2018