T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/130 Esas
KARAR NO: 2018/273
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/02/2016
KARAR TARİHİ: 20/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 01/02/2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 12/12/2014 tarihli ......Protokolü ile; Müvekkilinin, mülkiyeti davalıya ait olan..... Mahallesi, ......Sokak, No: ....................adresindeki binanın dış cephe giydirme, cam giydirme, dış cephe kaplama, alüminyum doğrama, cam, fotoselli kapı işlerini 15/04/2015 tarihine kadar eksiksiz bir şekilde yapmayı, buna karşılık davalının da yapılacak işlerin karşılığı olarak müvekkiline KDV dahil 357.540,00 TL'nin protokolde yazılı olan vadelerde gecikme olmaksızın ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, Yapım protokolünün 3. maddesinde belirtildiği üzere; Yüklenici firma olan müvekkilinin davalının işlerini zamanında ve istediği standartlarda yapacağının teminatı olarak 303.000,00 TL bedelinde teminat çeki vereceğini, bu çekin yapım işlerinin teslim tutanağının imzalanmasından sonra en geç 15 gün içerisinde geri verileceği konusunda anlaşıldığını, müvekkilinin 30/06/2015 vadeli olarak keşide ettiği teminat çekini 05/01/2015 tarihinde davalıya teminat amaçlı olarak verdiğini, ancak müvekkilinden kaynaklanmayan bir nedenle inşaatın ruhsatının süresinin 2014 yılının sonunda sona erdiğinden, Tuzla Belediyesinin inşaatı durdurduğunu, davalının ruhsat ile ilgili sorunu ortadan kaldırdıktan sonra inşaata başladığını, müvekkilinin vermiş olduğu çeki 12/06/2015 tarihinde geri aldığını,12/06/2015 tarihinde inşaatın Belediyece durdurulmasından sonra elde olmayan nedenlerle yapılacak işler ve ödemelerin akdedilen protokolde yazılı olan sürelerde yerine getirilemeyeceğinden dolayı her iki firma yetkililerince bir tutanak tanzim edildiğini, 12/06/2015 tarihli bu tutanak ile; İşlerin tamamlanma ve teslim süresinin 15/04/2015 tarihi yerine 30/08/2015 tarihine uzatıldığını, davalı yüklenici firma olan müvekkile 75.000,00 TL tutarında 18/06/2015 vadeli çek vermeyi, müvekkili olan yüklenici firmanın ise iş sahibi olan davalıya bu sefer de 378.000,00 TL bedelinde ve 30/09/2015 vadeli bir teminat çeki verme konusunda karşılıklı ve yazılı olarak mutabakata vardıklarını, yüklenilen işlerin eksiksiz bir şekilde yapılmasına rağmen, müvekkilinin davalıdan hala 83.000,00 TL bakiye alacağı bulunduğunu, davalı firmanın ek protokol uyarınca almış olduğu teminat çekini de işlerin tamamlanmasına rağmen müvekkiline iade etmediğini, müvekkilinin hem asıl yapım protokolü hem de ek protokolde yazılan yüklendiği işleri zamanında eksiksiz bir şekilde yerine getirmesine rağmen, davalının ise müvekkilinin alması gereken hakedişlerini hep eksik ve süresinde olmayacak şekilde yerine getirdiğini, inşaatın ruhsatından kaynaklanan neden haricinde yapım protokolünde yazılı olmayan bazı yapım işlerinin bile davalı tarafından müvekkiline yaptırılmaya zorlandığını, zamanında yapılmayan ödemeler yüzünden müvekkilinin diğer üçüncü kişilere yapacağı ödemelerin de aksadığını, bankalardan kredi kullanmak zorunda kaldığını, müvekkilinin bankalara boşu boşuna faiz ödeme külfeti altına girdiğini, müvekkilinin davalının inşaatında kullanmış olduğu malzemeler içinde davalı tarafından haksız ve mesnetsiz ithamlara da maruz kaldığını, müvekkilinin davalıya karşı İşlerini eksiksiz bir şekilde tamamladığını, inşaatta kullanılan malzemeler ve bu malzemelerin maddi değerini gösteren teklif metninin 10/12/2014 tarihinde davalıya sunulduğunu, davalı tarafından da olur verildiğini, teklif metninin altındaki maliyet toplamında yazılı olan miktar kadar da teminat çeklerinin davalıya verildiğini, bu çeklerden 30/06/2015 tarihli teminat çekinin davalıdan iade alınmasına rağmen, protokolde yazılı olan işlerin tamamlanmasına diğer 30/09/2015 vadeli teminat çekinin dava tarihi itibariyle henüz davalı tarafından geri verilmediğini, müvekkilinin davalı firmadan kalan bakiyesinin kendilerine ödenmesini ve vermiş oldukları teminat çekini de iade etmelerini talep ettiklerini, 12/01/2016 tarihinde davalı firmanın müvekkili firmaya e-posta gönderdiğini, bu e-postada; camlar arasında boşluklar olduğu, camlarda kabarmalar ve eğrilikler tespit ettiklerini, bu nedenle kullanılan ürün (Isıcam) için Noterden yazılı garanti istediklerini, garanti verdiği şekilde ürün kullanılmadığım, montaj hatalarından dolayı da kalan bakiyeyi ödemeyeceklerini, bu taleplerin yerine getirilmemesi halinde de işi üçüncü bir firmaya yaptıracaklarım ve o firmanın faturasını da rücu edeceklerini..." bitirdiklerini, müvekkili firmanın da bu e-postaya 13/01/2016 tarihinde cevap verdiğini, müvekkili firmanın haklı alacağının kendilerine ödenmesi ve teminat çekini de iade etmeleri için 3 günlük mehil veren davalıya hitaben .............Noterliğinden ....... tarih ve....... yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, ihtarnamenin muhataba 21/01/2016 tarihinde tebliğ edildiğini, mal ile ilgili garanti vermenin sadece üretici firmaya ait bir hak olduğunu, müvekkilinin üretici firma olmadığı için üretmediği bir mal ile ilgili üretici firma gibi garanti veremeyeceğini, müvekkilinin yapım hataları ile ilgili 2 yıllık garanti verdiğini, müvekkilinin yaptığı işlerde davalının iddia ettiğinin aksine, hiçbir sorun bulunmadığını, binanın üzerinde bulunduğu arsanın inşaat yapılmasına uygun vasıflara haiz olup olmadığı konusunda Tuzla Belediyesi İmar Bölümünden bilgi alınmasını ve yargılama aşamasında da konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden belirtilen hususlarda rapor alınmasını talep ettiklerini, müvekkilinin yapım protokolü ve teknik şartnameye uygun olarak inşaatta üstlendiği işleri en iyi kalitede malzeme ve işçilik İle yapmrş olduğunun bilirkişi heyetinin mahallinde yapacağı bir keşifte ve sonrasında alınacak raporla ortaya çıkacağını, fazlaya dair her türlü haktan saklı kalmak koşuluyla 83.000,00 TL'nin mevduat uygulanan en yüksek ticari faiz İle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dilekçelerin teatisi bitmeden Isıcam firmasından cam uzmanı, inşaat mühendisi geoteknik mühendisi ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyeti ile davalının; ......Mahallesi...... Sokak, No: ......adresindeki inşaatta keşif yaptırılarak, bilirkişi heyetinden rapor aldırılmasına, dilekçelerin teatisi bitmeden davalı ......Mak. Makine San. Tic. Ltd. Şti'nin ...... Nolu Vergi Nosu ile Uyap - Polynet ve Uyap / Takbis sorgulamalarının yapılarak, davalıya ait araç ve taşınmazlar üzerine (Özellikle dava konusu inşaatın yapıldığı; .......ı Mahallesi......Sokak No;......adresindeki taşınmaz üstüne) dava sonuçlanıncaya kadar tedbir konulmasına, Tuzla Belediyesine müzekkere yazılmak suretiyle; Davalının inşaatının bulunduğu yerin imar durumunun ve ilgili yerin özellikle 2014 ve 2015 yıllarında imar ile ilgili bir sorunu olup olmadığı ve inşaatın yapıldığı arsanın inşaat yapmaya uygun olup olmadığı hususlarının sorulmasına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ....... Tasarım'ın, yapım protokolüne, inşaat genel teknik şartnamesine ve Türk Standartları Enstitüsü tarafından belirlenen ilgili standartlara aykırı olarak ayıplı ve eksik ifada bulunduğunu, .......Tasarım'ın halihazırda bugüne kadar bahse konu eksik ve ayıplı ifalarının hiçbirini gidermediğini, davacı tarafından, teras kat asansör kulesi kaplama ve doğrama işinin hiç yapılmadığını, yüklenicinin 10/12/2014 tarihli revize teklifinde bu iş için öngörülen bedelin 21.862,77 TL (Toplam tutar üzerinde yapılan % 9,47 iskonto düşüldüğünde kalan bedeli olan 19.792,00 TL + % 18 KDV = 23.354,56 TL) olduğunu, bu iş hiç yapılmadığından müvekkilinin söz konusu işe ilişkin herhangi bir bedel ödeme yükümlülüğü olmadığını, bu hususun İstanbul Anadolu 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/11 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespiti neticesinde tanzim edilen 15/03/2016 tarihli bilirkişi raporu ile de sabit olduğunu, davacı tarafından, İdari ve personel giriş kapılarına ait sundurmaların ve alt tavan yüzeyleri ile sundurmaları taşıyan ayakların kompozit kaplanması işinin yapılmadığını ve dış cephede 3 adet kompozit panelin yerine konmadığını, davacı tarafından, Alüminyum profil işlerinde ve cam kaplama işlerinde, İnşaat Genel Teknik Şartnamesine uygun olarak cephe kaplamayı taşıyan alüminyum profillerin seçimi ile bu profillerin bina cephesine bağlantı elemanlarının büyüklük ve sayısının seçimi ve cam kaplamalar binanın gövdesine vidalanmadan önce vidaların seçimi için gerekli olan statik hesaplamalar ve rüzgar yükü hesaplarının yapılmadığını ve rüzgar yükü hesapları ile bu hesap doğrultusunda kullanılan malzemenin nevinin müvekkili şirkete bildirilmediğini, yangın önleyici saclar ile camlar arasında kalan boşlukların doğru izole edilmediğini, cam yünü / kaya yünü / taş yünü usulüne uygun olarak kullanılmadığı için katlar arasında hava sirkülasyonu olması halinde yangının diğer katlara geçmesinin kaçınılmaz olduğunu, cam cephe ile kat betonları arası boşluklarının cam yünü / kaya yünü / taş yünü ile doldurulmadığı için ısı izolasyonu, ses izolasyonu ve yangın esnasında duman izolasyonunun da sağlanamadığını, kat tavanına bağlanan yangın tutucu saclarda eksiklik bulunduğunu, gerekli izolasyonun sağlanmadığını, bazı camların cama ve kompozite birleşim yerlerinde sızdırmazlık sağlayacak bonding (silikon) çekilmediğini, davacı tarafından yapılan hatalı montajların katlar arasında yangın geçicini önlemek amacıyla her katın zeminine yerleştirilen yangın önleyici sacların standartlara aykırı olarak ifa edildiğini, zemin katta, 1. katta ve 2. katta yangın tutucu sacların cephe profillerine vida ile bağlandığını, bunun önemli bir montaj hatası olduğunu, yangın tutucu sacların sadece beton döşemeye bağlanması gerektiğini, ısıcam için TSE standartlarına göre kabul edilen kamburluk oranının % 0,3 olduğunu, yani 1000 mm camda olabilecek maksimum kamburluk oranının 3 mm olduğunu, ancak davacı tarafından yangın önleyici sacların iki ucu ile cam arası boşluğun 3 mm'den az bırakıldığını, montajı yapılan söz konusu camlarda 1000 mm mesafede 8 mm - 10 mm kamburluk olması nedeniyle yangının üst katlara geçişini önlemek için gerekli olan "Kesin Duman Geçirimsizliğinin" montaj sırasında sağlanmadığını, davacı tarafından defolu cam kullanılması ile ilgili olarak dilekçe ekindeki resimlerden, cam ile yangın önleyici sac arasındaki boşluğun 15 mm olduğu, bu boşluğun doldurulması için sac ve lastik conta montajının uygun kalitede yapılmadığı ve camın iki başından alüminyum profillere olan mesafe 170 mm iken, camın ortasında aynı mesafenin 180 mm olduğunun açıkça görüldüğünü, bu durumda davacı tarafından montajı yapılan camlarda protokole, İnşaat Genel Teknik Şartnamesine ve TSE'nin ilgili standartlarına aykırı olarak 10 mm kamburluk olduğunun aşikar olduğunu, ...............Tasarım'ın ayıplı ve eksik ifada bulunduğu hususunun, İstanbul Anadolu 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/11 D.İş sayılı dosyası üzerinden yapılan delil tespiti neticesinde tanzim edilen bilirkişi raporu ile sabit olduğunu,15/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda, müvekkili şirkete ait işyerinde ayıplı, eksik ve defolu ifa edilen işler ile hiç ifa edilmemiş işlerin müvekkili şirket tarafından .......Tasarım nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılarak giderilmesinin takribi maddi değerinin günümüz serbest piyasa fiyatlarına göre "Yüklenici Karı Hariç - hiçbir kabul anlamına gelmemek kaydıyla - KDV dahil maktuen 80.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini, müvekkili şirket tarafından ödemelerin düzenli olarak yapıldığını, davacı tarafın protokol konusu işleri gereği gibi süresinde ifa etmediği gibi, gecikme nedeniyle müvekkiline gecikme cezası ödemekte yükümlü olduğunu, davacı tarafından 12/06/2015 tarihli tutanakta taahhüt edilen teslim tarihi olan 30/08/2015 tarihinde protokol konusu işlerin teslim edilmediğini, 30/08/2015 tarihinin üzerinden 7 aylık bir süre geçmiş olmasına rağmen halı hazırda bugün itibariyle dahil davacı tarafından protokol konusu işlerin eksiksiz ve protokole uygun olarak gereği gibi tamamlanmadığını, davacının işlerin yapımında çalışan elemanların üstesi ile söz konusu çalışanların SGK primlerinin yatırıldığını gösterir hizmet listeleri ve SGK'dan işin bittiğine dair SGK kapanış yazısını da bugüne kadar müvekkili şirkete teslim etmediğini, davacı tarafından kaynaklanan gecikmeler nedeniyle müvekkili lehine tahakkuk edecek cezai şartın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkiEi lehine mahsubunu talep ettiklerini, cezai şartın davacıdan tahsili için ayrı bir dava açma ve alacaklarını talep haklarının saklı tuttuklarını davacı tarafın camları kendisinin üretmediğini ve üretici firma olmadığı için de garanti verme hakkını haiz olmadığını iddia ettiğini, bu iddianın hiçbir tutar tarafının olmadığını, davacının üretici firma olmaması, davacının müvekkili şirketin işyerinde 15/03/2016 tarihli bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere defolu cam kulianmış olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini ve iş bu ayıplı ve eksik ifaları nedeniyle doğan hukuki ve cezai sorumluluğunu azaltmayacağını ve ortadan kaldırmayacağını, davacı tarafın protokol konusu işleri gereği gibi ifa etmiş olmasına rağmen, müvekkili şirketin kötü niyetli olarak 378.000,00 TL bedelli teminat çekini iade etmediğini haksız olarak iddia ettiğini, davacının protokolde kararlaştırılan ödeme şartlarına aykırı olarak ifa etmemiş olduğu işlere ilişkin müvekkili şirketten ödeme talep ettiğini ve müvekkili şirket tarafından da davacıya istediği bedelin 30/06/2015 keşide tarihli 303.000,00 TL bedelli çekin davacının da kabulünde olduğu üzere davacıya iade edilerek, söz konusu çek yerine 30/09/2015 keşide tarihli 378.000,00 TL bedelli çekin müvekkili şirkete verilmesi karşılığından - henüz işi ifa etmemiş olmasına rağmen - Ödendiğini, 12/06/2015 tarihli tutanakta bahsi geçen 30/09/2015 tarihli teminat çekinin davacıya iade edilmediğini, söz konusu çekin, ifa edilmeyen işe ilişkin teminat fonksiyonu taşıdığını, çekin iade edilmesi halinde, bugün itibariyle dahi davacı tarafından ayıplı ve eksik ifa edilen işlerin giderilmemesi karşısında müvekkilinin telafisi güç zararlara uğrayacağının açık olduğunu, taraflar arasında halihazırda bugün dahi teslim tutanağı düzenlenerek müvekkili şirket tarafından iş teslim alınamamış olduğundan, müvekkili şirketin bahse konu teminat çekini iade etmek konusunda sözleşmesel herhangi bir yükümlülüğünün de doğmadığını, davanın İstanbul Anadolu 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/11 D.İş sayılı dosyası üzerinden yapılan delil tespiti neticesinde tanzim edilen bilirkişi raporu doğrultusunda reddine karar verilmesi talep edilmiştir,
Tuzla Belediyesinden davanın inşaatın bulunduğu yerin ruhsat işlem dosyasının celp edildiği, tarafların sundukları delillerin toplandığı, davalı vekilinin 29/04/2016 tarihli dilekçe ile ön inceleme duruşması beklenmeksizin dava konusu yapılan işlerle ilgili ayıp ve eksik ifa edilen hususlarda acilen keşif yapılmasını talep etmesi üzerine tespit talebi kabul edilerek mahkememizin 04/05/2016 tarihli ara kararı ile dava konusu işin sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığı, ayıplı ve eksik iş olup olmadığı, işin bedeli, ayıplı iş varsa bunun bedeli ve giderim bedelinin tespiti için inşaat mühendisi bilirkişi atanarak yerinde inceleme yapılmak suretiyle rapor alınmıştır.
Rapor alındıktan sonra davacı vekilinin beyan ve itirazları ile bu davada camın şişecam markası olması gerektiğinden şişecam firmasından bir uzman, bir mimar, mali müşavir ve geoteknik uzmanı atanmak suretiyle dava konusu inşaatın bulunduğu toprak yapısı ve projeye göre doğru şekilde inşaatın yapılıp yapılmadığı hususunda tespit yapılması istenmiş olup, mahkememizin 22/09/2016 tarihli ara kararı ile dosyaya sunulan deliller ve karşılıklı ihtarnameler nazara alınarak talebinde hukuki yarar olduğu kanaatine varılarak, talep edilen alanlarda uzmanlardan oluşan bilirkişi heyeti oluşturularak yeniden inceleme yapılmasına ve rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bu bilirkişiler tarafından numune cam alınmış, yerine aynı vasıfta bir cam takılmış, numune camlar üzerinde şişecam laboratuvarında inceleme yapılmış ve rapor düzenlenmiştir.
Bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında 12/12/2014 tarihli yapım protokolüne göre davalı tarafından yapımı üstlenilen işlerin ayıplı ve eksik yapılan imalat tutarının 11.659,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
22/12/2016 tarihli ön bilirkişi raporunda Teras Kat Asansör Dış Cephe Kaplamasının yüklenici uhdesinde olduğu halde yapılmadığı tespit edildiği halde işin bu kısmının teklif formunda " Teras Kat Asansör Kulesi Kaplama ve Doğrama" işi başlığı altında 21.862.77 TL fiyat biçildiği görülmekle, her ne kadar bilirkişi heyeti davalının 12/01/2016 tarihli ihtarnamesindeki beyanına göre hesaplama yapılmadığını bildirmiş ise de; bu hususun değerlendirilmesi ve hukuki yorumu mahkememize ait olmak üzere bu kısmında da yapılan işin rayiç bedeli ve yapılmayan işlerin tespiti ile rayiç bedelinin belirlenerek ek rapor düzenlenmesi için bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır. Ek raporda bilirkişi tarafından revize teklif mektubunda teras kat asansör kulesinde eksik olan kaplama ve doğramalar bedelinin 21.862,77 TL olacağı yönündeki karşılıklı kabulleri nazara alınarak hesap edilen bedelin, sözleşmeye, şartnamaye, teklif mektubuna ve piyasa rayiçlerine uygun olduğu rapor edildiğinden davacı yüklenicinin bakiye alacağının eksik ayıplı işler ile teras kat asansör kulesi eksik işleri bedeli toplamı 33.521,77 TL olacağı, bu miktarın davacı alacağından düşülmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Teknik bilirkişinin yapmış olduğu hesaplamaya göre; anahtar teslimi olarak tespit edilen fiyat ile, işin miktarına göre eksik, ayıp ve kusurların işin tümüne oranının %20 olarak hesaplandığı, işlerin toplam tutarının 303.000,00 TL + 54.540,00 TL KDV = 357.540,00 TL olarak belirlendiği, bu konuda bir itilaf olmadığı, davacının dava dilekçesinde tahsil edemediği tutar olarak belirttiği 83.000,00 TL'den eksik iş bedeli toplamı olan 33.521,77 TL'nin düşülmesi sonrasında davacının talep edebileceği alacağın 49.478,23 TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile 49.478,23 TL alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gereken 3.379,86 TL karar harcına karşılık peşin alınan 1.417,44 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.962,42 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafından 4.500,00 TL bilirkişi gideri, 239,70 TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 4.379,70 TL'nin davanın kabul edilen kısmına isabet eden 2.825,45 TL'si ile 1.446,40 TL harç gideri toplamı 4.271,85 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı tarafından 3.000,00 TL bilirkişi gideri, 13,00 TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 3.013,00 TL'nin davanın red edilen kısmına isabet eden 1.216,88 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı lehine davanın kabul edilen kısmı üzerinden AAÜT uyarınca taktir edilen 5.792,61 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı lehine davanın red edilen kısmı üzerinden AAÜT uyarınca taktir edilen 4.022,61 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, davacı asil ile vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı , kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.20/03/2018