T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/691 Esas
KARAR NO: 2022/351
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 07/10/2021
KARAR TARİHİ: 21/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirket yetkililerince -----adresinde yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanımı belirlendiğini, --- numaralı kaçak usulsüz--- tespit tutanağı ile kayıt altına alınmış olduğunu, ------ ile mühürlendiğini, davayı açmadan evvel yapılan tüm sulh görüşmeleri olumsuz sonuçlandığını, ticari davalarda zorunlu---- başvurulmuş ve söz konusu başvuru anlaşamama ile sonuçlandığını, kaçak elektrik kullanımın bedelinin tahsili için ------- ile icra takibi başlatıldığını, borçlunun ise iş bu icra takibi açısından borca ve tüm ferilerine kötü nivetli olarak itiraz ettiklerini, davalı/borçlunun takip konusu borcu kabul etmevip fer'ilerle beraber tüm borca itirazı, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkili şirketçe yapılan işlemlerin asıl alacağa işletilen ve 6183 sayılı kanun gereği değişecek oranlar üzerinden işletilecek gecikme zammı da dâhil olmak üzere usul ve yasaya uygun olduğunu, davalının kaçak olarak tükettiği elektrik bedelini ödemediği gibi yapılan icra takibine de itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini, borçlunun haksız itirazının iptaline karar verilmesinin belirtmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle:
Davalıya dava dilekçesi ve tensip tutanağı T.K. nun 35 maddesine göre tebliğ edilmiştir.
DELİLLER :
Davacı vekili dava dilekçesinde; ------. sayılı dosyasını, ----, Mühürleme Tutanağını, müvekkil şirketten talep edilecek diğer kayıt ve belgeleri, tanık, keşif, yemin ve bilirkişi incelemesini delil olarak göstermiştir.
Davalı taraf cevap dilekçesi vermemiş, dolayısıyla delil bildirmemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
İİK 67/1.maddesine göre "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir."
Davaya konu ------sayılı dosyası--------- üzerinden celbedilmiş, incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam ------- alacağın tahsili talebiyle ilamsız takip başlatıldığı, borçlu vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.
Takip talebinde borcun sebebi sebebi "------ şeklinde yazılmış, somut olarak borcun dayanağı belirtilmemiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde takibe konu alacağın kaçak kullanım bedeli olarak açıklamıştır.
------ sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ---- sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde -------- genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir. Bu kapsamda bilirkişi tarafından yapılacak ek tahakkuk hesabında; normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması, buna göre kayıp kaçak, ------ belirleme yapılması gerekmektedir.
Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketiminin Faturalandırılması-------“Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46.maddesi;
(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar----------- ilgili tüketicinin------------------- tek zamanlı ---------- üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda ---------- ilişkin bedeller dikkate alınmaz.
(2) Kaçak elektrik--------tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu -----------tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak,----- bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.
(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde------- tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, ------ tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.
(4) -----sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak -----tüketimindeki hesaplamalar, ----- uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklindedir
Elektrik mühendisi ----- tarafından hazırlanan ------- bilirkişi raporunda; "İlgili Yönetmelik hükümlerine göre, kaçak elektrik tüketimi hesabında ilgili tüketicinin bağlı olduğu ----------- tek zamanlı tarifenin kullanılması ve ilk kaçak elektrik kullanımı tespitinde normal tarifenin 1,5 katı, mükerrer tespit halinde ise normal tarifenin 2 katı üzerinden hesaplama yapılması gerektiği anlaşılmakla, davacı tarafından paylaşılan tahakkuk hesap detayı belgesinde de -----üzerinden tahakkuk hesabı yapıldığı, ancak 12.08.2020 tarihli tespitin neden mükerrer tespit olarak değerlendirildiğini açıklayacak daha önceki tarihlerde aynı adreste yine kaçak kullanımı tespit edildiğine dair bir belge veya tutanak dosyada bulunmadığı için bu tahakkuk hesabının eksik bilgi ve belge sebebiyle hatalı olduğu, 12.08.2020 tarihli dava konusu kaçak elektrik kullanımı tespiti ilk tespit olarak kabul edilebileceği için, hesaplanan kaçak elektrik kullanımı miktarına normal tarifenin 1,5 katı üzerinden tahakkuk hesabı yapılması gerektiği yönünde görüşe varılmıştır. Kaçak elektrik tüketimi tahakkuk hesabında tüketimin yapıldığı kabul edilen dönem ağırlıklı birim fiyatları kullanılarak fatura hesabı yapılmış ve toplam fatura tutarı -----son ödeme tarihi itibariyle ------- olarak hesaplanmıştır. Sonuç olarak; Yargıtay kararları uyarınca aksi kanıtlanmadıkça resmi ve geçerli belgelerden olan ---- kullanıldığı ve bunun da ilgili Yönetmelik hükümlerine göre ---- kullanımı olarak nitelendirildiği anlaşılmakla, davacı ------- ---- itibariyle ------------- edebileceği ve davalının dava konusu --------bu kısmından sorumlu olduğu" belirtilmiştir.
Davacı vekili, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, davaya konu ------- tarihli kaçak tespit tutanağının öncesinde ------- tarihinde de davalı hakkında düzenlenen kaçak tespit tutanağı bulunduğunu bu nedenle normal tarifenin 2 katı üzerinden tahakkuk hesabı yapılması gerektiğini ileri sürerek, dilekçe ekinde------- tarihli mühürleme tutanağı ibraz ederek bilirkişiden ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Sonradan delil gösterilmesi başlıklı HMK’nın 145. maddesinde “Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Dava dilekçesinde kaçak -------kullanımının ----- olduğuna dair bir iddia ileri ------ ve bu hususta delil de bildirmeyen davacı vekili, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde sonradan delil gösterme talebi olmaksızın ---------- tutanağına göre ek rapor alınarak ----- üzerinden tahakkuk yapılmasını talep etmiştir. Sonradan ibraz edilen ----tarihli mühürleme tutanağının dava dilekçesi ekinde ibraz edilmemesi davacının kusurundan kaynaklandığı gibi, tutanağın sonradan ibrazı yargılamayı geciktirecek nitelikte olup, HMK 145.maddesindeki istisnai durumun olayda uygulanma olanağı yoktur. Bu nedenle davacı vekilinin sonradan ibraz ettiği belge uyarınca ek rapor alınması yönündeki talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Bilirkişi raporu; -------haiz, dosya kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli bulunduğundan hükme esas alınarak, davalının ----öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.270,51-TL alacak miktarına yaptığı itirazın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davaya konu takip talebinde, davacı-alacaklı takip sonrası asıl alacağa gecikme zammı ve gecikme zammı üzerinden %18 KDV talep etmiştir.
-------- yerleşmiş uygulamasına göre; ------ ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, ---- yasal veya ticari faiz istenebilir." hükmü uyarınca, ---- sözleşmesini ibraz etmeyen davacı, abone ile gecikme zammı istenebileceğine dair açık ve somut düzenleme bulunduğunu ispat edemediğinden, gecikme zammı ve gecikme zammı üzerinden KDV talep edemeyeceği, davalının aboneliğinin------olduğu dikkate alınarak asıl alacağa ticari faiz uygulanması gerektiği anlaşılmakla, itirazın iptaline karar verilen asıl alacağa takip sonrası ticari avans faiz işletilmesine karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talep etmiştir. İİK 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için İİK 67.maddesindeki itirazın iptaline özgü dava şartlarının yanında, davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir.
------kavram olarak --------- bilinebilir, --------- alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez" denilmiştir.
Davaya konu kaçak kullanım bedelinin tespiti bilirkişi için bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulduğu için alacak likit değildir. Bu nedenle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
DAVANIN KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
1- ---- dosyası üzerinden yapılan takipte, davalı-borçlunun; 4.205,55-TL asıl alacak, 64,96-TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.270,51-TL alacak miktarına yaptığı itirazın iptali ile, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek ticari avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Şartları oluşmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gereken 291,72 TL karar harcına karşılık peşin alınan 346,45TL'nin mahsubu ile bakiye 54,73 TL' nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından bilirkişi ve tebligat ücreti olarak yapılan 988,00 TL yargılama giderinin davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye 147,09 TL'si ile 346,45 TL peşin harç, 59,30 TL başvuru harcı toplamı 552,84 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, arta kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yargılama gideri sarf olunmadığından bu konuda karar vermeye yer olmadığına,
6-Davacı lehine -----uyarınca taktir olunan -----vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
8-Dava şartı olması nedeniyle başvurulan--------- neticesinde taktir olunan --------görüşmelere katılmaması sebebiyle tümünün davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
9-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, davanın reddine karar verilen kısmı yönünden gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yasa yolu açık açık olmak üzere, davanın kabulüne karar verilen kısmı yönünden miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.