T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/659 Esas
KARAR NO: 2021/291
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/06/2013
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 12/06/2013
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ----- tarihli sözleşme akdedildiğini ve sözleşme ile ----- ---- olan ------ ---- işinin yapımı konusunda anlaşıldığını, müvekkilinin, -------- edildiğiüzere kurşun kapmala ve üzerine ----yaparak teslim ettiğini, yapılan işlerin metrajının hakediş ile de karşılıklı tespit edildiğini ve bu hakedişe göre davalı tarafça da kısmi ödemeler yapıldığını, bakiye borcun ödenmnediğini, daha sonra davalı ile idare arasında çıkan anlaşmazlık üzerine alınan ----- ------ kullanılabileceği belirtildiğinden işe devam edilmesisnin önlendiğini ve işin bedelinin ödenmediğini, taraflar arasındaki sözleşmeye ve ------- belirlenen işlerin tam olarak yapıldığı ve ----- ölçümü konusunda -------- dosyası ile tespit yaptırıldığını, tespite göre müvekkilinin işleri yaptığının belirlendiğini, ---- alacağın tahsili için -------sayılı dosyası ile başlatılan takibin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibinde vavamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taraflara arasındaki ----- kapsamında belirlenen zaman planına uygun olarak edimlerini yerine getiremediğini, müvekkilinin projeye aykırı imalatlar ve gecikmelkerden kaynaklanan ------ tespiti için -------- dosyası ile tespit yapıldığını, ayrıca davacı aleyhine ---------- sair alacakların tahsili için takip başlattıklarını, davacı tarafından yaptırılan tespitte atanan bilirkişinin inşaat mühendisi olması itibariyle gerekli bilgi ve deneyime sahip olmadığını, davacı iddialarının gerçek durumu yansıtmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, davacı aleyhine tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ----- tarihli sözleşme akdedildiğini ve sözleşme ile ------- inşaatında projesinde belli olan ----------- konusunda anlaşma yaptıklarını, müvekkili tarafından yapılan işlerin ----tespit edildiğini ve bu hakedişe göre davalı tarafça da kısmi ödemeler yapıldığını, müvekkilinin yaptığı ve hakedişe yansımayan işlerin tespiti için---------- tarihinde inşaat mahallinde keşif yapıldığını ve bilirkişiden rapor alındığını bu tespitte müvekkilinin hakedişten sonra yaptığı işler ve kullandığı malzemelerin de tek tek tespit edildiğini, davalı şirket hakkında müvekkili şirkete hakedişte açıkça tespit edilip imzalanan işlerin bedelini ödememesi nedeniyle---------sayılı icra takibinin yapıldığını, icra takibine davalının yaptığı itiraz üzerine ise itirazın iptali davası açıldığını ve ---------- sayılı dosyasında davanın derdest bulunduğunu, müvekkil şirketin --------- hakedişden sonra yaptığı ve hakedişe dahil edilmeyen---- uygulaması işinin bedelinin --------olduğunu ve bu miktarın müvekkil şirkete ödenmesini ayrıca müvekkil şirket tarafından şantiyeye götürüldüğü halde kullanılmayan ve davalı tarafça da iade de edilmeyen ----------- müvekkiline ödenmesini, sözleşmenin davalı şirket tarafından haksız olarak yarıda bırakılması nedeni ile müvekkil şirketin bu iş tamamlansaydı elde edeceği karından mahrum kalması nedeni ile ileride belirli hale getirilmek üzere, müspet zarar olarak şimdilik ---- ---- ile, müvekkil şirketin hakedişinden sözleşmenin toplam bedeli üzerinden -------- olarak kesilen damga vergisinin yapılan işin geneline oranı ve işin davalı tarafça bıraktırılması nedeni ile müvekkil şirkete reeskont faiziyle ödenmesini ve------------ sayılı dosya ile bu dava dosyasının aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeni ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Mahkememizde görülen, ----------sayılı asıl davada; hakediş alacağı için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talep edilmiş, --------sayılı birleşen davada ise hakedişten sonra yapmış olduğu iş bedeli, davalı tarafça iade edilmeyen ----- işin tamamlanması halinde elde edilecek kardan mahrum kalınan müspet zarar tazminat ve sözleşme toplam bedeli üzerinden kesilen damga vergisinin yapılan işin geneline oranı hesaplanarak davalıdan tahsili talep edilmiştir.
Mahkememizin------------
Asıl dava bakımından, davalının kısmen kabulü ile; davalının--------- dosyasında itirazın kısmen iptali ile takibin -------- asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağa taleple bağlı kalınarak takip tarihinden itibaren yasal faizin yürütülmesine,
Birleşen dava bakımından----- bedeli talebinin kısmen kabulü ile; ----- alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ---- kısmen kabulü ile;----- alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Müspet zarar talebinin ıslah edilmiş hali ile;------ alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ---yönünden talebin kısmen kabulü ile----- alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine…” olarak hükmetmiştir.
Bu dava ile ilgi -----------
Asıl dava yönünden, İtirazın iptal davalarında İİK’nın 67/II maddesi uyarınca borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın likid, yani bilinebilir olması zorunlu olduğu,
Somut olayda itirazın iptali ile ilgili asıl davada davacının ödenmemiş iş bedelini hak edip etmediği, işin sözleşme ve ek proje ile --------uygun olarak yapılıp yapılmadığı ve bedeline hak kazanıp kazanmadığı ile miktarı ile yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporu ile saptandığı ve dava kısmen kabul edilmiş olup, borçlu itirazında tamamen haksız da görülmediğinden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi koşulları oluşmadığı, Bu halde koşullar oluşmayan davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddi yerine kabul edilen kısmın %20’si oranında davalıdan icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması doğru olmadığı,
Birleşen dava yönünden, talep edilen ile ıslahla artırılan kar kaybı alacağı ile ilgili olarak ----- uygulamalara göre kar kaybı hesabında-----------tarihi itibariyle sözleşme ile yapılması kararlaştırılıp olup da yaptırılmayan iş bedelinin bulunup, bundan kalan işin tamamlanması için davacı taşeronun yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların düşülmek suretiyle hesaplanması gerektiği, bilirkişi kurulunca hesaplama bu yönteme uygun yapılmadığı gibi raporun da denetime de elverişli olmadığı,
Bu durumda mahkemece birleşen davada talep edilen kar kaybı alacağı ile ilgili hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan, davacı taşeronun işi tamamlamasının engellendiği, başka bir anlatımla sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle kalan imalat bedeli bulunup bundan engelleme sebebiyle davacının yapmaktan ------------ vs. gibi giderler ile kalan sürede başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar hesaplanıp indirilerek istemekte haklı olduğu kar kaybı alacağı miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişle ek rapor alınıp değerlendirilerek, birleşen davada sonucuna uygun karar verilmesi,
Birleşen davada kar kaybı alacağı ile ilgili davadan önce temerrüt ihtarı bulunmadığından davada talep edilen kısmı için dava tarihinden, ıslahla artırılan miktar yönünden ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz uygulamasına karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmadığı belirtilerek, karar bozulmuştur.
Yoksun kalınan kar hesaplamalarında, kesinti yöntemi kullanılmakta olup, kesinti yönteminde öncelikle, eserin tamamlanmış ve tamamlanmamış kısmının bedelinin tespit edilmesi daha sonra da bu tutardan fesih üzerine yüklenicinin kurtulduğu her türlü tasarruf ile başka işlerden kazandığı veya kazanabileceği miktarların mahsup edilmesi gerekmektedir.
Mahkeme tarafından yaptırılan bilirkişi raporunda,
Taraflar arasındaki ----- tarihli sözleşmeye göre, yüklenicinin üstlendiği kurşun zırhlama imalat işlerinin toplam ------ olduğu, bu haliyle işin tamamının ------- tamamlandığı,
---- tarihli hakediş raporuna göre, eserin ---- kaplama kısmının tamamlandığı, davacının davalıya kestiği ----- tamamlanan kısım üzerinden,---- üzerinden düzenlendiği, bu sebeple tamamlanan kısım olarak ---- dikkate alındığı, bu durumda yapılan --- fiyattan karşılığı -----
Yüklenicinin hakedişten sonra, sözleşme kapsamında yaptığı ve iş çekmeden ------- imalat işlerini de tamamladığı ve mahkeme tarafından bu alacaklarına ilişkin hüküm kurulduğu, yüklenicinin tamamlanan bütün imalat ve faaliyetlerinin mahsubu gerektiğinden, bu imalat işlerinin bedelinin de tamamlanan işlerden sayılması gerektiği, bu imalat işlerine kök raporda malzeme işçilik rayiçleri olarak ------ kabul edildiği ve mahkemece ------imalat bedeli olarak ------- hükmedildiği,
Eserin tamamlanmamış kısmı bakımından, tamamı ------- tamamlanmayan imalat işi kaldığı, işin tamamı için taraflarca tespit edilen ---- öncelikle işin tamamlanmış kısmının bedeli olan----- edildiğinde, tamamlanmayan kısım bedelinin, --- düştüğü, bu tutardan --- alınan ----- düşüldüğünde, eserin tamamlanmamış kısmının değerinin, -------
Yüklenicinin tasarrufları bakımından, mahsup edilecek kalemlerin, eserin tamamlanması için gereken malzemelerin bedeli, gereken iş gücüne binaen ödenmesi-------- genel giderler olduğu,
Dava dosyası içerisinde yer alan her iki değişik iş dosyasından yapılan tespitte tamamlanan---- alanın boyama işlemlerinin de yapılmadığının görüldüğü, bu sebeple boyama işlemleri de tasarruf edilen iş kapsamında düşülmesi gerektiği, yapılmayan kısımdaki kalan işlere ise oransal değer biçildiği, --------yapılmayan boya işleri için ----- değer biçildiği, bu tutar ----- çıkarıldığında oransal hesaplama için bakiye tutarın --------- düştüğü,
Kalan imalat tasarrufları için oransal verilerin dikkate alındığı, serbest piyasa teamülleri ile kamu ihale mevzuatına göre, ---- belirlenen bakiye giderler nazara alındığında, ------ eserin tamamlanmamış kısmını bedeli üzerinden, yüklenicinin ----- elde edebileceği, rapor edilmiştir.
Kesinti yöntemi için önem arz eden, yüklenicinin elde ettiği kazançlar bakımından, yollama yolu ile tatbik edilen hizmet sözleşmelerinde, işçinin edimi emek yoğunluklu olup, tacir niteliğine kavuşmuş, tüzel kişiliği bulunan yüklenicilerde iş kapasitesinin emek yoğun ve eş zamanlılıkla sınırlı değildir, dolayısıyla eser sözleşmesinin feshedildiği ve yüklenicinin aynı zaman diliminde başka sözleşmeler yaptığı her durumda bunun, sözleşmenin feshedilmesinin sağladığı bir imkân olarak nitelendirilmemesi gerekmektedir.
Bu istisnai durumlara örnek olarak, uzun süreli --- ilişkin eser sözleşmeleri gösterilebilir Bunun dışında kalan sözleşmelerde, müteahhidin feshedilen eser sözleşmesi ile aynı zaman dilimi içerisinde yaptığı sözleşmelerden elde ettiği kazançları, onun fesih üzerine boşta kalması nedeniyle elde ettiği gelirler olarak nitelendirmek mümkün değildir. ----------
Davalı da tacir niteliğine kavuşmuş, tüzel kişiliğe haiz bir firma olup, dava konusu olayda uzun süreli istisnai bir ilişki olmadığından, yüklenicinin elde edeceği kazançlar, yoksun kalınan kardan mahsup edilmiştir.
Yine kesinti yöntemi bakımından önem arz eden, yüklenicinin kötü niyetle ihmal ettiği kazançlar bakımından, ispat yükü iş sahibindedir. Müteahhit, teklifleri kabul etmesinin kendisinden beklenemeyeceğini ispat ederek indirim yapılmasına engel olabilir. Bu şekilde ortaya konulan kazançların her halükârda sözleşmede kararlaştırılan bedelden düşülmesi gerekmekle beraber, yüklenicinin doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırı olarak reddettiği işler ile ilgili dosyaya herhangi bir belge sunulmamıştır.
Bütün bu hususlar ile Mahkememizin vermiş olduğu ilk kararın kesinleşen hükümleri ile --------sürülen sebepler nazara alınarak, yaptırılan bilirkişi incelemeleri neticesinde, asıl dava ve karşı dava yönünden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-ASIL DAVA;
1-Davanın Kısmen Kabulü ile; davalının ------- dosyasında itirazının kısmen iptali ile takibin ------ alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağa taleple bağlı kalınarak takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,
2-Alacak likit ve itiraz haksız olmadığından icra inkar tazminatını talebinin reddine ,
3-Davacının kötü niyeti ispatlanamadığından davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine,
4-Alınması gereken 2.923,18 TL karar harcına karşılık peşin alınan 615,65 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.307,53 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
5-Davacı lehine davanın kabul edilen kısmı üzerinden AAÜT uyarınca taktir edilen 6.363,08-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı lehine davanın red edilen kısmı üzerinden AAÜT uyarınca taktir edilen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Bakiye gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
B-BİRLEŞEN DAVA;
1----- bedeli talebinin kısmen kabulü ile; ----- alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2----- talebinin kısmen kabulü ile; ----- alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Müspet zarar talebinin ıslah edilmiş halinin kısmen kabulüne, ---- kısmına dava tarihinden geri kalan ----- kısmına ıslah tarihi olan ----- tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4------yönünden talebin kısmen kabulü ile; ------ alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
5-Alınması gereken 7.668,00-TL karar harcına karşılık peşin alınan 728,80 TL harç ve 15/02/2016 tarihinde alınan 1.350,00 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 5.589,20 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı lehine davanın kabul edilen kısmı üzerinden AAÜT uyarınca taktir edilen 12.018,01 TLnispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı lehine davanın red edilen kısmı üzerinden AAÜT uyarınca taktir edilen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Bakiye gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
C-Yargılama Giderleri;
1-Davacı tarafça asıl dosyada yapılan 639,95 TL ve birleşen dosyada yapılan 2.103,10 TL olmak üzere toplam 2.743,05 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Davacı tarafça yapılan 9.889,95-TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına isabet eden 9.013,53-TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı tarafça yapılan 100,00-TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına isabet eden 8,86-TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, davacı - birleşen dosya davacısı vekili ve davalı - birleşen dosya davalısı vekilinin yüzlerine karşı, kararın tebliğden itibaren 15 gün süre içinde temyizi mümkün olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı25/03/2021