İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/611 Esas 2023/343 Karar

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/611
KARAR NO: 2023/343
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 18/12/2020
KARAR TARİHİ: 05/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ---- küçük ---- annesi olduğu, gebelik takibinin dava dışı ----- tarafından yapıldığı, ----Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 24112/2019-24/12/2020 tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- numara ile davalı ----- Şirketi tarafından ve ----- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 23/08/2020-23/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere----- numara ile -----Sigorta Şirketi tarafından düzenlendiği, sigortalı doktorların gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ----- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiklerini, down sendromunun gebelikte tespitinin mümkün olduğu, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğu, Yargıtay-----. Hukuk Dairesi'nin ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmekte olduğu, sigortalı doktorların davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandıklarını, Yargıtay ----- Hukuk Dairesi'nin bu konudaki ilke kararının; anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönünde olduğu, fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla: müvekkili küçük ----için 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkili ----(anne) için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili ----- (baba) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı ----- vekili cevap dilekçesinde özetle; süresi içerisinde açılmayan davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiği, hekim - hasta arasındaki ilişkiden doğduğu iddia edilen zarar gerekçesiyle, davanın doğrudan sigorta şirketine yöneltilmesinin savunma hakkını kısıtladığı ve hak ihlali teşkil ettiği, davanın sigortalı hekim ----- ihbarını, dava dışı hekim ----- müvekkili şirkete -----nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi ile 24.12.2019 - 24.12.2020 tarihleri arasında sigortalı olduğu, müvekkili şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekeceği, rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim -----başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiği, bu ihtimalde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları gereği poliçe ihbar esaslı olduğundan bir başka sigorta şirketine başvuru yapılması zorunluluğu, dolayısı ile bir başka sigorta şirketinin sorumluluğunun doğabileceği, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığı, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmadığı, zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, davanın sigortalı hekim----- ihbar edilmesini, dosyanın rapor alınmak üzere ----- İhtisas Kurulu'na gönderilmesini, yapılacak yargılamada, illiyet bağı, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı------ vekili cevap dilekçesinde özetle; Poliçe teminatına ve rizikoya ilişkin beyanda bulunma hakları ile hasta kayıtlarının ve ilgili hekimlerin tıbbi sürece ilişkin beyanları celp edildiğinde esasa ilişkin beyanda bulunma hakları saklı kalmak kaydıyla öncelikle usule ilişkin itirazlarının değerlendirilerek davanın usulden reddine karar verilmesini aksi kanaat ile yargılamaya devam olunması halinde esasa ilişkin beyanları incelenerek davanın esastan reddine karar verilmesini, işbu davanın hekim uygulamalarında hata ve ihmal bulunduğu iddiası ile hekimin sigorta poliçesine istinaden doğrudan sigorta şirketine yöneltildiğinden konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için işbu davanın ilgili hastane ve hekimlere ihbarı gerektiği, bu nedenle 6100 sayılı HMK 61. Mad. 2. Fıkrası gereğince dava neticesinden etkilenecek olan, dava konusu ile hukuki menfaat ilişkisi bulunan şimdilik isim ve adresleri belirtilen kişilere davanın ihbarını, süreçte yer alan ---- gerçekleştirmiş olduğu tıbbi faaliyetlerden doğan tazminat talepleri riziko ve teminata ilişkin itiraz hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili şirket bünyesinde düzenlenen Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile teminat altına alındığı, müvekkili şirketin sağlamış olduğu teminat ve dava konusu uyuşmazlığın öncelikle sigortalı/ilgili tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren hekimi ilgilendirdiğinden işbu davanın ilgili hekimlere ihbar edilmesini, dava dilekçesi incelendiğinde davacı tarafın esasa ilişkin olarak yalnızca "sigortalı doktorlar, gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu teşhise yönelik testler konusunda aydınlatmadığını" ileri sürdüğü ancak bu iddiasının ispatına yönelik herhangi bir bilgi, belge sunmadığı, dayandığı vakıayı hiçbir şekilde somutlaştırmadığı, davacı -----gebelik takiplerinin hangi tarihlerde hangi hastanede ve hangi hekim tarafından yapıldığı keza yine doğumun hangi tarihte gerçekleştiğinin dahi dava dilekçesinde yer almadığı, tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan müvekkili Sigorta Şirketinden tıbbi bilgi ve belgeleri temin etmesini beklemenin hayatın olağan akışına uygun düşmediği, dosyanın ------ tevdii ya da üniversitelerde görev yapan özellikle kadın hastalıkları ve doğum, perinatoloji ve adli tıp uzmanı hekimlerin aralarında bulunduğu bilirkişi heyetine tevdii ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasını, davanın yargı yolu yanlışlığı nedeniyle reddini, davanın -------ile tespit edilecek diğer hastane ve hekimlere ihbarını, dosya üzerinden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmasını, olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davadaki uyuşmazlık davacı anne -----davalı sigorta şirketlerinin sigortalıları ---- ile ----- hastası olup olmadığı, hamileliği boyunca tedavisinin bu doktorlar tarafından yapılıp yapılmadığı, dava dışı ihbar olunan hekimlerin küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadıkları, anne karnındaki bebekte down sendromunu teşhise yönelik bir hataları veya anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadıkları, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dava dışı hekimlerin kusurlu davranışları nedeni ile sorumlu olup olmadıkları, hekimlerin sorumluluğunun olması halinde sigortacısı olan davalılardan talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu, davacıların manevi tazminata hak kazanıp kazanmadıkları, kazanmışlar ise her bir davacı için hükmedilmesi gereken manevi tazminat miktarının ne olması gerektiği hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmış tahkikat bu tespit üzerine yapılmıştır.Konuya dair içtihatlara, doktrindeki görüşlere geçmeden önce baştan ifade etmek gerekir ki bu tür davalarda nihai karar verici Yargıtay-----Hukuk dairesinin son dönemlerde birbiri ile çelişkili kararları mevcut olup bu nedenle uygulamada tereddütlere sebebiyet vermiştir. Aşağıda konuya dair emsal Yargıtay ----. HD. Kararları, yakın dönemde konuya dair çıkmış Yargıtay Hukuk genel kurul kararı , emsal ------ Bölge adliye mahkemesi kararlarına atıf yapılacak, hangi kararlara neden itibar edilip hangi kararlara ve karşı oy görüşlerine neden itibar edilmediği gerekçeleri ile izah edilecek, konuya dair yabancı ülkelerdeki duruma ve konuya bakış açısına dair geniş açıklamalar yapılacak,bizim doktrinimizde konuya bakış açısı özetlenecek ve en son somut olay özelinde mahkememizce değerlendirme yapılacak sonuca gidilecektir. Sağlık hizmetleri bireylerin ve toplumların sağlıklarının korunması, sağlık sorunlarının cereyan etmesi hâlinde tedavilerinin yapılması, tam olarak iyileşemeyen bireylerin başkalarına bağımlı olmadan yaşayabilmelerinin sağlanması ve toplumların sağlık düzeylerini yükseltmek için yapılan çalışmaların bütününü ifade etmektedir. Dolayısıyla sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklılık arz eder. Zira sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir (Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve ------. sayılı kararı). Sağlık hizmetinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler, ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına ve meslek etiği kurallarına uygun davranmak zorundadırlar. Bu itibarla hekimlerin mesleklerini güven içinde icra edebilmeleri için hekimlere yönelik olarak mesleki sorumluluk sigortası, 30.01.2010 tarihli ve -----sayılı ---- yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelini Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a eklenen “Ek 12. madde” ile zorunlu hale getirilmiş, zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince idari para cezası verileceği öngörülmüştür. Öte yandan hekimin mesleki sorumluluk sigortası, 26.05.2013 tarihli ve ----- yayımlanan Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve ekindeki Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Klozu ile 28.08.2012 tarihli ve-----yayımlanan Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile sigorta ettiren ve sigortacı arasındaki temel ilişki, sözleşmedeki şartlara tabi olmak kaydı ile sigortalının poliçede konusu belirlenen ve mesleki faaliyeti ifa ederken neden olduğu zarar dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı veya kalacağı tazminata ilişkin hususlar belirlenmiştir.Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “Sigortanın Konusu” başlıklı A.1. maddesinde sigorta sözleşmesinin konusu, kapsamı ve süresi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; sigorta sözleşmesi ile 1219 sayılı Kanunun “Ek 12. madde”si çerçevesinde serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemde veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara ilişkin sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerinin yanında bu taleple bağlantılı yargılama giderleri, faiz ve makul giderleri de poliçede belirlenen limitler dâhilinde teminat altına alınmış; ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30.07.2009 tarihini geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının olmayacağı belirtilmiştir. Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir.Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir. Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir. Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK'nın 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nın 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve ----- yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir." denilmiştir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.Yargıtay ----. HD.------ Sayılı ilamında "....Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir...." belirtmiştir. Yargıtay Hukuk genel kurulunun 22.03.2022 tarihli ----- karar sayılı ilamına kadar esasen Yargıtay ----- Hukuk dairesinin konuya dair kararları bu yönde olup, ----- BAM kararları da bu yöndedir. Nitekim davacı yanca gerek dava dilekçesi ekinde ve gerekse safahatta bu yönde verilmiş bir çok karar dosyaya eklenmiştir. Kusur raporu alınmasına gerek olmadığına dair de bir çok emsal Yargıtay kararı bulunmakta olup davacı yanca bunlar dosyaya eklenmiştir. Kusur raporuna alınmasına gerek olmadığına ilişkin emsal mahiyette bir BAM kararı keza tazminatlara avans faiz işletilmesi gerektiğine dair emsal bir karar aşağıda aynen alıntılanacaktır.
----- BAM ----HD. -----. Sayılı ilamında "....Davalının sigortalısı tarafından davacıdan, ------dışında hastalığın teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Davacı tarafça somut olayda davalının sigortalısı hekimin kusuruna dayanılmamış olup, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedenine dayanılmıştır. Bu nedenle mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaması bir eksiklik olarak görülmemiş olup, mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında uyuşmazlık sigorta sözleşmesinden kaynaklandığından, mahkemece avans faizine hükmedilmesi de yerindedir. Bu nedenle davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. ..." belirtmiştir. ( AYnı yöndeki karar için bkz.----BAM----. HD.-------. Sayılı ilamı ".... Davacı tarafça davanın, hekimin aydınlatılmış onam yükümlülüğüne aykırı davranması sebebine dayandırılması ve gelen hasta dosyasında buna ilişkin belge bulunmaması nedeniyle mahkemece ayrıca bir kusur raporu alınmamış olması sonuca etkili görülmemiştir. .." ) belirtmiştir.
Somut olayda davacı yanca davalıların sigortalısı hekimlerin kusurlu olduğuna dayanılmamış olup aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dayandırıldığından emsal BAM ve Yargıtay kararları gereği kusur incelemesi yaptırılmamıştır.Yargıtay Hukuk genel kurulunun 22.03.2022 tarihli ------karar sayılı kararında "...dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir..." gerekçesi ile davanın reddi gerektiğini belirtmiştir. Bu karar sonraki daire kararlarını da etkilemiş olup bu karara dair ilerideki kısımlarda mahkememizce değerlendirmeler yapılacaktır.
Yargıtay Hukuk Genel kurulunun yukarıda alıntılanan 22.03.2022 tarihli kararından sonra çıkan --- BAM daireleri kararları bulunmakta olup, Yargıtay -----. Hukuk dairesinin önceki kararları gibi yine kabul kararları verildiği görülmüştür. ----- BAM ----- Hukuk dairesinin 15.12.2022 tarih-----Sayılı kararı, ----- BAM---- HD. 17.11.2022 tarihli-----Sayılı kararı, ----. HD. 15.09.2022 tarihli ----Sayılı kararı, --- BAM ----. HD. 18.07.2022 tarihli -----. Sayılı kararı, ----- BAM 12.09.06.2022 tarihli ------ Sayılı kararları da bu yöndedir.Yargıtay Genel kurulunun yukarıda alıntılanan 22.03.2022 tarihli kararından sonra çıkan Yargıtay ---- HD. Kararları incelendiğinde dairenin anlaşıldığı kadarı ile bu konuda üyeleri arasında görüş ayrılığı bulunduğu görülmektedir.Dairenin HGK kararı sonrası ilk çıkan 05.10.2022 tarihli-------. Sayılı kararında "...Somut olayda mahkemece, davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davanın kabulü ile maddi ve manevi tazminatın davalı sigorta şirketinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alınarak sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.
Dairenin sonraki 18.10.2022 tarihli -----Sayılı kararında "...Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastada onam formu alınacak olduğu literatürdede bilinmektedir.
Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır.Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.
Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, son muayene sonrası istenmiş olan tetkiklerin sigortalı doktora sunulup onun tarafından aydınlatılamayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir..." gerekçesi ile karar verdiği görülmüştür.
Dairenin Down sendromlu doğumlar nedeni ile doktorun sigortacısı şirkete karşı açılan davalarda verdiği son kararı 24.11.2022 tarihli----- Sayılı kararı olup bu kararda ".... Mahkemece uyulan bozma ilamına göre, davalı sigorta şirketinin lehine poliçe düzenlediği dava dışı sigortalı hekim tarafından sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi açıdan gerekli ve uygun teşhis, tedavi noktasında hekimin özenle görevini yapma yükümlüğünü yerine getirdiğinin anlaşılamadığı, daha da önemlisi hekimin çocuğun down sendromlu olarak doğması ihtimalini tespit etmeye yarayacak şekilde gerekli bilgilendirme ve uyarıları tam ve eksiksiz yapmadığı, özellikle anne adayının yaşı, hekim tarafından muayene edildiği tarih karşısında davacı annenin karşılaşabileceği fayda ve riskleri konusunda gerekli bilgilendirmeyi davacı anne açısından yapmadığı, bu suretle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü açıklanan hükümlere uygun şekilde yerine getirdiğinin davalı sigorta şirketi tarafından ispatlanamadığı, nitekim hekimin görev yaptığı hastanenin teşhis ve tedaviye ilişkin tuttuğu kayıt ve belgelerin, davalının lehine sigorta yaptığı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü gerçekleştirmesi, en önemlisi gerekli testlerin yapılması yönünde hareket ettiğini göstermekten uzak olduğu, esasen dava dışı hekim ile hastane arasındaki iç ilişkiye dair her türlü eksiklik ve yanlışlığın ise dış ilişki çerçevesinde davacıları hukuken bağlayamayacağı, davacıların maddi ve manevi zarara uğradığı gerekçesiyle..." oy çokluğu ile kabul kararı verdiği görülmüştür.
Davalılarca her ne kadar görevli mahkemelerin idare mahkemeleri olduğu ileri sürülmüş ise de konuya dair bir çok emsal yüksek mahkeme kararı bulunmakta olup adli yargı görevlidir. İtiraza itibar edilmemiştir.Her ne kadar davalılarca zamanaşımı definde bulunulmuş ise de 6102 sayılı TTK'nın 1482. Maddesi " sigortacıya yöneltilecek tazminat istemleri , sigorta konusu olaydan itibaren on yılda zamanaşımına uğrar" hükmüne haiz olup, davacı küçüğün 21.10.2018 tarihinde dünyaya geldiği nazara alındığında davada zamanaşımın dolmadığı görülmekle bu itiraza itibar edilmemiştir.
Mahkememizce davacı küçüğün maluliyet oranı hususunda rapor alınmış, aktüer bilirkişiden rapor alınmış, 07.04.2021 tarihli ön inceleme duruşması ------ nolu ara karar ile emsal yargıtay kararları gereği feri müdahil hekimlerin geniş anlamda aydınlatılmış onam alıp almadığının tespiti, hastanın hangi haftalarda hangi hekim tarafından görüldüğü, yapılan işlem ve tedavilerin tıbbi standartlara uygun olup olmadığı, down sendromunun tespitine yarayan tarama testlerinin yapılıp yapılmadığı, bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, Bu durumda hekimlerin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklayıp onları aydınlatıp aydınlatmadığı hususlarında uzman hekimlerden oluşturulan heyetten rapor alınmıştır. -----Uzmanı, pernonatolji uzmanı ve kadın doğum uzmanı bilirkişilerden oluşturulan heyetten rapor alınmıştır.Bilirkişi heyeti 03.01.2022 tarihli raporunda ".. Davacı 30.05.1988 doğumlu ( gebelik dönminde 32 yaşında) doğumlu ------hakkındaki kayıtlı adli-tıbbi bilgiler ve bulgular birlikte değerlendirildiğine;Bebek ------ gebelik takibi yapan doktorların tıbbi uygulamaları nedeniyle Down Sendromu olmadığı, değerlendirme bölümünde açıklandığı gibi, Down Sendromunun bir kromozom anomalisi sonucu oluştuğu,----- iki ayrı sağlık kuruluşunda gebelik muayenelerini yaptırdığı, Down Sendromu dahil kromozom anomalilerini saptamak, risk değerlendirmesi yapabilmek için gereken testlerin gebelik süresinin ancak belirli dönemlerinde yapılabildiği, muayene olunan ve ilgili dönemlere uyan günlerde tüm hekimlerin tıbben yapılması gereken muayeneleri yapıp ve gerekli tetkikleri istediği,
Davacının ikili tarama testinin sonucu 1/21700 düşük ihtimalli olarak görüldüğü, 31.05.2018 tarihinde yapılan muayenesinde 17 hafta 3 gün ile uyumlu canlı gebeliği devam eden davacının ikili tarama testi düşük riskli geldiği için üçlü ya da dörtlü test istenmediği, --- testi istendiği, 08.06.2018 de yapılan kontrol muayenesinde davacının -----testi değerlendirilmiş mom değeri: 0.91 Nöral tüp defekti riski 42100 de bir ihtimal (düşük ihtimal) olarak değerlendirildiği,Tüm tarama testleri düşük riskli ve ultrasonografi ile yapılan muayenesinde yapısal anomali tespit edilmemesine rağmen davacıya yine de perinatoloji kontrolüne gitmesi ve ayrıntılı ultrasonografi yaptırması önerildiğinin ifade edilmiş olduğu,
----dilekçesinde belirttiği üzere; davacının 04.07.2018 tarihinde ----- tarafından anomali taramasının yapıldığı, fetal bir anomali saptanmadığı ancak bu muayene ile kromozom anomalilerinin dışlanamayacağı ve kesin tanı için bebeğe genetik analiz yapılmasının gerekli olduğunun anlatıldığı ultrasonografi ve anomali taraması raporunun bizzat davacı tarafından------- verilerek birlikte değerlendirildiği,Gebelik kaybı gibi risklere neden olabilecek olan ileri testlerin istenmesi açısından; hastada artmış risk bulunmadığı, bu testlerin istenmemiş olmasının bilimsel standartlardan sapma şeklinde yorumlanamayacağı, bu kapsamda sorulduğu üzere yapılması gereken tüm testlerin yapıldığı, Hekimlerin muayene ve yaptırdıkları testler sonucunda bu kadar düşük risk durumunda aileye invaziv-girişimsel tanı testi / önerilmesinin beklenmeyeceği, Bu nedenle önermediği testin yazılı onamının alınmasının beklenmeyeceği, Sorulduğu üzere dosya içeriğinde; ileri-invaziv ( tıbbi girişim gerektiren ve belli oranda düşük riskini barındıran) girişim gerektiren işlemleri isteyip istemediği hususunda “onam belgesi” mevcut olmadığı, Ancak belge olarak “onamın” ancak yapılacak olan girişimler için alınması gerektiği, hekimlik uygulamasında her “ihtimal” için belge alınmasının mümkün olmayacağı gibi beklenen durumunda bu olmadığı, bu husususlarda hastaların eğitim ve algı düzeyleri de gözetilerek “aydınlatılmasının bilgilendirilmesinin” esas olduğu. Mevcut dosya kapsamında hastaya anne ve çocuk sağlığı açısından riskli ve gerekliliği bulunmayan ileri testlerle ilgili bilgilendirmelerin yapılmadığının tıbbi delillerinin mevcut olmadığı, zira bilgilendirmeler dahilinde yapılan testler ve radyolojik tetkikin ekinde ileri testlerin yapılmaması halinde kromozomal anomalilerin tarama testleri ile kesin olarak dışlanamayacağının belirtildiğinin görüldüğü, Davalı hekimlerin bulunduğu ülke, hastane ortamı ve koşulları çerçevesinde bilimsel standartlara uygun davrandığı, davalıda down sendromu riski düşük olduğundan prenatal genetik tanı testleri önerilmesinin bilimsel standartlar içerisinde bulunmadığı,
Tarama testlerinde genetik anomali riskinin düşük çıkmasına rağmen bazı olgularda genetik anomali olabileceği, Prenatal İleri Genetik Tanı testleri ile Down Sendromu tanısının ise her durumda olmamakla birlikte kuvvetle muhtemel konulabileceği, ancak bu testlerin de “düşük ve enfeksiyon” gibi riskleri bulunduğu, bu nedenle bu tür olgularda tanı testleri endikasyonu bulunmadığı, dolayısıyla davalı her iki hekim için de yapılmamasının tıbbi bir eksiklik olmadığı,Önerilmemesi bilimsel standartlardan sapma olmayan bu tanı yöntemleri için ----- “tedavi red formu gibi” yazılı bir bilgilendirme formu alınmadığı, sadece önerilen tanı ve tedaviler için red formu alındığı,Zira tukarıda belirtildiği gibi yapılan test sonuçlarında, bu testlerin tarama testi olduğu, kesin sonuç vermeyeceği, istenirse ileri tetkik yapılacağının matbu olarak yazıldığı, nitekim somut olayda değerlendirme bölümünde gösterildiği gibi test sonuç belgesinde yeterli yazılı bilgilendirme yapıldığının görüldüğü, bu nedenle anne adayının bu konuda bilgisi olmadığının kabul edilemeyeceği görüş ve kanaatinde olduklarını..." belirtmişlerdir.
Davacı annenin gebelik sırasında 32 yaşında olduğu görülmüştür. Bilirkişi heyeti raporununda her ne kadar hasta başı 5-8 dakika ayırabilen hekimin invazif bir işlem için bilgilendirmeyi yazıya döküp imzalatmasının mümkün olmadığı gibi değerlendirmeler yapılmış ise de gelişen teknoloji ve modern tıbbın gerektirdiği tanı yöntemleri nazara alındığında somut olayda böyle bir gerekçeye dayanmak mümkün değildir. Keza yine raporun 13. Sayfasında ikili test altında yazan yazının aydınlatma metni anlamına geldiği yazılmış ise de bu görüşün de yukarıda alıntılanan emsal yüksek mahkeme kararlarında belirtilen ilkeler kapsamında itibar edilir bir yönü bulunmamaktadır. İkili tarama testi altında bulunan yazı incelenmiş "NOT: Riskin düşük çıkması fetal kromozomal anomalilerin olmadığı anlamına gelmez. Pozitif sonuçlar mutlaka kromozom analizi ile doğrulanmalıdır." yazısı bulunduğu görülmüştür. Yukarıdaki kararlarda açıkça belirtildiği üzere aydınlatmanın davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı ve davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini geçerli delillerle ispatlaması gerekmektedir. İkili tarama testi altında yazan tıbbi terimler içeren bir yazıyı aydınlatılmış onam olarak değerlendirmek mümkün değildir. Özürlü bir çocuk sahibi olmak istemeyen çiftlerin başvurusu üzerine gebelik takibi sürecine katılan hekim, ana ve babanın yasal çerçevede gebeliği sonlandırma hakkına saygı gösterme ve tıbbi standartlara uygun prenantal tanı ile onlara kendileri açısından doğru karar vermeleri için gerekli parametreleri sunmak ile yükümlüdür. Yanlış tanı sonucu gebe kadının sağlıklı olduğunu düşündüğü çocuğu özürlü olarak dünyaya gelmesi halinde ana ve babanın gebeliği sonlandırma hakkı ellerinden alınmış, dolayısı ile aile planlaması hakkı ihlal edilmiş sayılmaktadır. Nitekim başta Alman hukuku olmak üzere Avusturya, İlgiltere, ABD.. Gibi çeşitli hukuk sistemlerinde gebelik takibi ve prenantal tanıdaki kusur nedeni ile istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuğu bakım masrafları dolayısı ile hekime ya da hastaneye karşı açılan tazminat davaları kabul edilmektedir. Fransız hukukunda 2002 yılına kadar söz konusu tazminat davaları kabul edilmekle beraber 04 Mart 2002 tarihinde çıkartılan özel bir kanun ile istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuğun ana ve babasının tazminat talepleri, manevi tazminat ile sınırlandırılmıştır. İsviçre hukukunda ise prenantal tanı veya hekim kusuru nedeni ile istenmeden dünyaya gelen çocuklar nedeni ile açılan tazminat davaları kabul edilmektedir. (-------istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk ve tazminat 2009 basım. )Alman hukukunda yaşanmış bir olaya atıf yapılacak olur ise federal mahkemenin 22.11.1983 tarihli kararına konu teşkil eden olayda 39 yaşındaki iki çocuk annesi gebelik takibi çerçevesinde doğum hekimine yaşı nedeni ile mongol bir çocuk doğurma riski olup olmadığını bu nedenle kendisine ammiyosentez uygulanmasına gerek olup olmadığını sormuş hekim ailede genetik bir hastalık olmaması ve diğer iki çocuğunda sağlıklı olması nedeni ile böyle bir tetkike gerek olmadığını belirtmiştir. Bunun üzerine gebe kadın ammiyosentezden vazgeçmiş ancak beklentilerin aksine down sendromlu bir çocuğu dünyaya getirmiş ve bu nedenle tazminat davası açmıştır. Federal mahkeme bu olayda hekimin down sendromlu çocuk doğurma riskinin az, buna karşılık ammiyosentezin düşüğe yol açması riskinin daha fazla olması karşısında gebe kadının ammiyosentez uygulamasına karşı çıkacağını düşünmüş olmasının kendisini tek başına sorumluluktan kurtarmayacağını ve hekimin doğan zararlardan sorumlu olduğunu belirtmiştir. (Doc. Dr. ----- istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk ve tazminat 2009 bası, sayfa 19. )Fransız hukukunda istenmeyen çocuk nedeni ile sadece manevi tazminat talep edilmesine yol açan kanunu çıkarmaya sevk eden sebepler arasında kamuoyu baskısı yanında özürlü çocuğa kendi doğumu ve yaşama sebebi ile tazminat talebinin bahşedilmesinin öjeniye yol açacak olması, hekimlerin tazminat riskinden kaçınmak için en ufak şüpheli bir olayda anne ve babayı gebelik sonlandırmaya teşvik etme eğilim ve tehlikesinin mevcut olması gibi kaygı ve düşünceler yattığı doktrinde belirtilmektedir.
Avusturya yüksek mahkemesi 2000 yılında verdiği bir kararda anne ve babanın down sendromlu bir kız çocuğunun dünyaya gelmesi nedeni ile açtıkları tazminat davasında hekim kusurunun olmaması nedeni ile davacıların talebini reddetmiştir. Davacılar söz konusu olayda davalı hekimin gebelik takibi esnasında davacı annenin ilerlemiş yaşı nedeni ile bebeğin genetik bozukluk taşıma riskinin yüksekliği konusunda davacıları aydınlatmak zorunda olduğunu, yapılan testlerin bebekteki genetik kusuru tespit için yeterli olmadığını, güvenli bir tanı için ammiyosentez yapılması gerektiğini, ancak olayda kendilerine böyle bir tıbbi müdahalenin tavsiye edilmemiş ve yapılmamış olduğunu iddia etmişlerdir. Ancak dava esnasında hekim davacılara ammiyosentezin bebeğin özürlü olup olmadığına dair güvenli bir sonuç verebileceği hususunu bildirmiş olduğunu, bunun yanında davacıların ammiyosentezin riskleri hakkında uyardığını ispat ettiği gerekçesi ile açılan davayı reddetmiştir. Yüksek mahkemede bu kararı onamıştır. ((Doc. Dr. -----istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk ve tazminat 2009 bası, sayfa 30. )
Yine Avusturya Yüksek Mahkemesine konu olan 11.12.2007 tarihli başka bir kararda gebe kadın gebelik takibini sürdüren hekime ilerlemiş yaşı sebebi ile özürlü bir çocuk sahibi olabileceğinin bilincinde olarak sağlıklı bir çocuk sahibi olmak istediğini belirtmiştir. Down sendromunu hekim birinci trimister tarama tetkikleri esnasında down sendromuna işaret eden cüzi bir risk üzerine ammiyosentez önermiş fakat gebe kadın tarafından bu tıbbi müdahale reddedilmiştir. Gebeliğin 20. Haftasında yapılan 2. Muayenede yapılan ultrasonografide hekim tarafından fetüsteki hidrosefali hastalığı gözden kaçırılmıştır. Fetüsta yüz, boyun, deri, el ve ayak ile iskelet yapısı tetkikleri yapılmamış olmasına rağmen hekim gebe kadın ile başkaca bir muayene günü kararlaştırmamış, gebe kadına her şeyin yolunda olduğuna dair bilgi vermiştir. Oysa ki ultrasonografide fetusun el ve ayak yapısının tetkiki halinde özürlü ayaklar tespit edilebilecek durumdadır. Gebeliğin 38. Haftasında çocuk ağır anomalili olarak dünyaya gelmiştir. Özürlü çocuğun anne ve babası doğum öncesi bu durumu yani çocuğun özürlü olduğu bilselerdi gebeliği sonlandıracak oldukları iddia ederek tazminat davası açmışlardır. Yüksek mahkeme davacıların ammiyosentezi kabul etmemeleri nedeni ile ortak kusurlarının bulunduğunu kabul etmemiş ve çocuğun bakım masraflarının tümünün hekim tarafından tazminine karar vermiştir. (Doc. Dr. ------ istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk ve tazminat 2009 bas, sayfa 33.)
Prenatal tanı riskli gebeliklerde gebe kadın ve fetusa gebelik dönemi içerisinde uygulanan küçük cerrahi müdahaleleri, genetik testleri ve genetik danışmayı içeren ve fetustaki sağlık sorunlarını, genetik bozuklukları tespite yönelik olan bir programdır. Gebelik takibi ve gebelik takibi sürecinde uygulanan rutin prenatal tanı yöntemleri anne ve fetusun sağlığını koruma yanında, annenin özürlü çocuğu doğurma ya da doğurmama konusundaki karar verme özgürlüğünü temin etmektedir. Bunun ile birlikte gebeliğin sonlandırılması prenatal tanının zorunlu bir sonucu değildir. Başka deyişle prenatal tanı yöntemi (örneğin ultrasonografi) aracılığı ile çocukta yapısal kusurlar ve gelişim bozukluklarının tespit edilmesi her zaman gebelik sonlandırılması yolu ile fetusun doğumunun engellenmesi sunucuna yol açmaz. Bu nedenledir ki hekimlerin prenatal tanı vasıtası ile negatif bir bulgunun tespiti halinde bir taraftan annenin özürlü çocuğa sahip olma kaygı ve korkusunu giderme, fakat diğer taraftan tespit edilen anomalinin gebeliğin yasal olarak sonlandırılmasına teşkil edecek derecede ağır olması durumda gebe kadına, gebeliğin sürdürülmesini isteyip istemediği konusunda özgür ve kendi açısından isabetli bir karar verme imkanı sağlaması yükümlülüğü altında olduğu ifade edilmektedir. Bundan başka çocukta bir anomali tespiti halinde anne ve baba gebeliği sonlandırmayı düşünmüyor olsa bile bunların fetusun sağlık durumu ve gelişimi konusunda bilgi edinmede başkaca menfaatleri olabilir; örneğin tetkikler sonucunda elde ettikleri bilgiyi çocuğun tedavisi ya da anneyi özürlü bir çocuğun doğumuna hazırlamak amacı taşıyabilirler, bunun yanında fetusun sağlık durumu ve gelişimi gebe kadının sağlığı açısından da önemli olabilir, bu nedenle hekimin kadını prenatal tanıma ve tanı yöntemleri hakkında aydınlatma, uygulama ve tetkik sonuçları hakkında tıbbi standartlara uygun bilgilendirme yükümlülüğü tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Hekim genel olarak gebelik takibi ya da belirli prenatal tanı yöntemleri uygulanması hususunda kendisine başvurulması üzerine üstlendiği tıbbi edimleri yerine getirirken tıp biliminin standartlarına uygun bir özeni gösterme borcu altına girer. Hekim tıbbi müdahalenin uygulandığı zamanda tıp biliminin ulaştığı kalite standartının altında kalması halinde meydana gelen zarardan sorumludur. Gerekli olan özenin ölçüsü subjektif-ferdi özelliklere göre değil, objektif ölçülere göre belirlenir. Bu çerçevede hekimin dahil olduğu mesleki çevrede gerekli ehliyet, beklenen bilgi ve beceri seviyesi dikkate alınır.Hekimin gebelik takibi veya prenatal tanı programları sürecinde tanı koymada ve / veya anne ve babayı bilgilendirmedeki yükümlülüklerine aykırı davranışı sonucu beklentilerin aksine sağlıklı bir çocuk yerine özürlü bir çocuk dünyaya gelmesi duruma göre hekimin veya hastanenin hukuki sorumluluğuna yol açar. Hatalı prenatal tanı yöntemleri dolayısı ile istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk olaylarında anne ve babanın tazminat taleplerinin temelinde yükümlülüklere aykırı bir prenatal tanı olmasaydı veya doğru yükümlülüklere uygun şekilde bilgilendirilselerdi gebeliğe son verecek olacakları iddiası, dolayısı ile anne ve babanın aile planlaması hakkının ihlal edildiği iddiası yatmaktadır. İstenmeden dünyaya gelen çocuk olaylarında tazmini talep edilecek zarar bizatihi özürlü çocuğun kendisi ya da doğumu değil anne ve babanı gebeliğin sonlandırılması kararının ellerinden alınmış olması sebebi ile ortaya çıkan mal varlığı zararı yani doğumun sebep olduğu ve yasal olarak karşılamak zorunda oldukları (TMK Madde 327/1) özürlü çocuğun bakım masraflarıdır. Burada çocuğun "istenmemiş olma" durumu anne ve baba ile çocuk arasında olumsuz bir ilişkiye işaret etmez; bu durum sadece çocuk sahibi olup olmama veya ne zaman kaç çocuk sahibi olunacağı konusundaki karar verme özgürlüğü anlamına gelen aile planlaması bağlamında planlamaya aykırılık ile alakalı bir husustur. Anne ve baba aile planlaması kararı ile daha sonra doğmuş somut çocuğa karşı değil, soyut bir çocuğa karşı önlem almak istemektedir. Anne ve babanın aile planlamasına ilişkin kararları soyut çocuğa ilişkin olup çocuğun şahsına ilişkin bir değerlendirme içermemektedir. Daha önce de belirtildiği gibi hiçbir şekilde çocuğun bizatihi varlığı zarar değildir. Çocuğun doğumun ve varlığının zarar olarak ele alınması anayasal bir değer yargısı olan insan onuru ve yaşama hakkının dokunulmazlığına aykırılık teşkil eder. Zarar olarak kabulü mümkün olan çocuğun bakım masraflarıdır. Çocuğun istenmediğini, tazminat davasına konu olduğunu öğrenmesi halinde bu durumun onun psikolojik gelişiminin olumsuz etkide bulunacağı itirazları ortaya çıkan zararı tazmin edilebilirliğinin reddi için yeterli bir gerekçe değildir. Her şeyden önce istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk olaylarında anomali genelde çocuğun bu olayları algılamasına engel teşkil edecek şekilde ağırdır. Anne ve babaya bu olay nedeni ile tazminat talep etme hakkının tanınmaması onları daha iyi birer anne ve baba yapmaz. İsviçre federal mahkemesinin bir kararında belirtiği gibi dünya başlangıçta planlanmış olan ve fakat sonradan hiçbir şey uğruna vazgeçilemeyen çocuklarla doludur. Diğer taraftan çocuğun anomalili olması ve özellikle ailenin ekonomik durumunun iyi olmadığı durumlarda hekimin ödediği / sigortacısının ödediği tazminatın anne ve babanın bakım yüküne olan katkısı çocuğun ailede kabulünü destekleyici bir rol oynayacaktır. Bu şekilde zaten psikolojik açıdan yük altında olan anne ve babanın mali yükü hafifletilmiş olacak, anne ve baba çocuğu daha kolay kabullenebilecek, ona karşı olumlu bir tutum geliştirebilecektir. Hekim işin kolayına kaçarak yükümlülüklerine aykırı davrandığında sorumluluktan muaf tutulamaz. Aksinin kabulü gebelik takibi ve prenatal tanı sahasında özensiz davranışlara müsaade etmek anlamına gelir. Hekimin hastasına karşı üstlendiği en önemli iki yükümlülüğü "özenli, yani tıp bilimi ve uygulamasının tanınan ve genel kabul gören kurallarına uygun tıbbi müdahalede bulunma" ve "tıbbi müdahale öncesi hastayı aydınlatma ve rızasını alma" yükümlülüğüdür. Bu yükümlülükler hekimin mesleğini nerede icra ettiği hususundan bağımsız olarak (ister özel hastanede, ister devlet hastanesinde, ister özel muayenehanede) tüm hekimler için geçerli olan mesleki yükümlülüklerdendir.Hekim sorumluluktan kurtulmak için eğitimindeki eksikliklere, tecrübesinin azlığına, yeni gelişim ve yöntemlere hakim olamamasına veya hastanede her hastaya 5-10 dakika ayırabildiği gibi bahanelere dayanamaz. Hekim özel yükümlülüğünün gerekliliklerini yerine getirmek için kendini geliştirmek, eksik bilgi ve tecrübesini tamamlamak, tıp bilimindeki gelişmeleri takip etmek zorundadır. Bu nedenle hekimin kendisini geliştirme yükümlülüğü de mevcuttur. Zaman eksikliği veya mesleki yoğunluk onu kendini geliştirme yükümlülüğünden kurtarmaz.
Hekim kendisine gebelik takibi veya özel olarak prenatal tanı için başvurulması halinde gebelik takibi süresince kadının yaşının ilerlemiş olması, gebe kadının kızamıkçık hastalığı geçirmekte veya geçirmiş olması, ailede genetik hastalıkların olması gibi endikasyonların varlığı halinde fetusta gelişim bozukluğu ya da eksikliği olup olmadığını araştırmak zorundadır. Gebelik takibi ve prenatal tanı çerçevesinde hekimin bu tür endikasyonların varlığına rağmen ammiyosentez gibi özel prenatal tanı yöntemlerini hastasına önermemesi özen borcuna aykırılık teşkil eder. Bu yöntemlere başvurulmaması nedeni ile çocuktaki anomalilerin tespit edilememesi bir tanı kusuru teşkil eder. Hekim bu tür riskli gebeliğe işaret eden bulgulara tesadüf etmesi durumunda (örneğin gebe kadının yaşının ilerlemiş olması) kendisine herhangi bir soru yöneltilmese dahi gebe kadının gebeliğin riskleri, fetustaki anomalileri tespit etmeye yönelik prenatal tanı yöntemleri ve bu tıbbi müdahalenin (örneğin ammiyosentezin düşüğe yol açması riski) riskleri konusunda eksiksiz, doğru ve mümkün olduğu kadar erken bilgilendirmelidir.
Bir kişilik değeri olarak aile planlaması hakkının ihlali sebebi ile tazminat talebi hakkı gebe kadın yanında babaya da aittir. Aile planlaması hak ve özgürlüğü her iki eşe birlikte ait olduğundan ve her iki eşte bu karardan aynı ölçüde etkilendiğinden babanın da bu konudaki karar verme hak ve özgürlüğü ihlal edilmiştir. İstenmeden dünyaya gelen çocuk olaylarında hekim gebe kadını doğru olarak bilgilendirseydi gebe kadın gebeliği sonlandıracak idi ise hekimin gebelik takibi veya prenatal tanıdaki yükümlülük ihlali ile çocuğun doğumu dolayısı ile ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağının varlığı kabul edilmektedir. Nitekim tanı sonucu fetusun hasta ya da özürlü olduğu ortaya çıktığında eşler olayların büyük çoğunluğunda gebeliğin sonlandırılması yönünde karar almaktadırlar. Özürlü doğan çocuğun hekimin gebelik takibi ve prenatal tanıdaki kusuru olmasaydı anne ve babasının gebeliği sonlandıracak olduklarına, dolayısı ile doğmayacak olduğunu ileri sürüp hekimden tazminat isteyip isteyemeyeceği tartışmalı bir konudur. İstenmeyen yaşam -----) olarak adlandırılan bu olaylarda özürlü çocuk hekimden tazminat talep ederken taşıdığı anomali ya da hastalığa hekimin kusurlu bir davranışla sebebiyet verdiğini iddia etmemekte, tazminat talebini taşıdığı anomali sebebi ile kendisine acı veren varlığına ve yaşamına dayandırmaktadır. İstenmeden dünyaya gelen engelli çocuklar bakımından var olan engelin gebelik takibi süresinde hekim tarafından tespit edilmesi halinde ise, genetik koşullar söz konusu olduğunda, herhangi bir tıbbi müdahale söz konusu olmayacaktır. Ancak engelli çocuk sahibi olmaya yönelik taleplerde hekim ile yapılan sözleşmede taraflar tedaviye yönelik değil hastalığın tespitini talep etmektedirler. Dolayısı ile hekimin; gen analizi, ammiyosentez, ikili-üçlü tarama testleri vb. Gelişen tıp uygulamaları ile tanıyı koymaya yönelik yaptığı girişimlerde net yahut tespit edilebilir yaklaşık bir ihtimal belirlemesi halinde sözleşme ili giriştiği ifa yükümlülüğünü yerine getirmiş kabul edilecektir. (----- İstenmeden dünyaya gelen çocuk nedeni ile tazminat hakkı sayfa 107 ve devamı.)Öte yandan istenmeyen çocukların dünyaya gelmesi vakıalarında birçok tarama ve tetkikler, duyarlı gebelik muayene ve testleri gelişmiş iken çocukta var olan engelin tespit edilememesi hekimin mesleki tecrübesizliğinden ileri geldiği kabul edilir----Tıbbi uygulama hataları, ---- Açıklamalı içtihatlı hasta hekim hakları davaları 2008 baskı sayfa 340-345) bu nedenle hekimin tanı koyma yükümlülüğünü yerine getirirken özen ve dikkatle davranması gerekmektedir. Yargıtay bir kararında çocuğun anne karnında yanlış pozisyonda durduğu ancak hekimin durumu tespit edememesinden kaynaklı çocuğun sağ kolunun eksik olduğu, hekimin mevcut tıp biliminin koşullarını kullanmaksızın tanı koymadaki kusuru sebebi ile sebebiyet verdiği zarardan sorumlu tutulması gerektiğini ifade etmiştir. (Yargıtay ----. HD ----- Esas ------ Karar Sayılı ilamı) bu kararda da dikkat edileceği üzere çocuğun tek kolunun olmamasına hekim sebebiyet vermemiştir. Hekimin sorumlu tutulmasına neden olan yükümlülük ihlali tanı koymadaki ihlali olup somut uyuşmazlıktaki olay da benzer mahiyettedir. Hekimin tanı koyma yükümlülüğündeki ifa borcunda yan edim yükümlülüğü olarak hastanın hastalığına ilişkin geçmişinin iyi araştırılması da gelmektedir. Tıp literatüründe anemnez olarak kabul edilen uygulama tedavi hizmetine başlamadan önce tanı koymanın en önemli unsurunu teşkil edecektir. Hekim hastanın anemnizini gereği gibi ifa etmeksizin kusuru ile sebep olduğu zararlardan da sorumludur.
------ tıbbi malpraktise bağlı ölümlerin sağlıkta ölüme yol açan en büyük üçüncü neden olduğu, her yıl en az 250.000 insanın tıbbi malpraktis nedeni ile öldüğü, bu rakamlara göre tıbbı malpkaktise bağlı ölümlerin kalp ve kanser hastalıklarına bağlı ölümlerin arkasından geldiği, solunum yolu hastalıklarından dolayı ölenlerin sayısını geçtiğini ileri süren yayınlar mevcuttur. ----- gibi tıbben gelişmiş olduğu kabul edilen bir ülkede bile 2011 verilerine göre hastaneye yatan her 3 hastadan bir tanesinde tıbbi malpraktis sorunu yaşanmaktadır. ---- tıbbı malpraktis nedenli tazminat ödemelerinin 2014-2019 yıllarının 5 yıllık ortalaması yaklaşık 4.000.000.000 Dolar değerindedir. Bu 5 yıllık dönemde tıbbi malpraktisin ilk dört nedeni değişmemiş, tanı hataları başı çekmiştir. Tıbbi malparktisin ---- genel maliyeti ise yıllık 40 ile 50 Milyar dolar olduğu hesaplanmaktadır. Daha dikkat çekici bir veri olarak bu maliyetin yaklaşık yarısının önlenebilir hatalardan kaynaklandığı tahmin edilmektedir. Ulusal verilerimize bakılacak olursa, rakamlar kesin ve tutarlı değil ise de en düşük sonucu göre bile günde yaklaşık 50 kişinin tıbbi malpraktis nedeni ile öldüğü varsayılmaktadır ki bu rakam dahi oldukça ürkütücüdür ve tıbbi malpraktisin boyutları açısında fikir vermesi konusunda önemlidir. (Dr. Hukukçu ----- defansif tıp unsuru olarak tıbbi malpraktise 3. Baskı sayfa 37)Aydınlatılmış onamın alınmamış olması başlı başına tıbbi malpraktisdir. Cerrahi aydınlatılmış onamlar ile ilgili olarak yapılan bir inceleme sonucunda katılımcı hastaların %54,5 'i cerrahi onamı okuduğunu, %70'i anlamadığını beyan etmiştir. Ayrıca aydınlatılmış onamların %85 oranında hastanın kendisi tarafından imzalandığı, %55,5 oranında hasta imzasının hemşireler tarafından alındığı tespit edilmiştir. Aydınlatılmış onam gibi tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirme gücüne sahip bir belgeyi neden imzaladığını bilmediğini veya bunun bir formaliteden ibaret olduğunu beyan eden hasta oranı %60 olmuştur. Çalışmadaki sosyodemografik değerlendirme kapsamında aydınlatılmış onamın daha çok 31-43 yaş aralığındaki (%36,7 erkek , %56 lise mezunu %43,1 memur ( %32,1) ilde yaşayan (%63,3) daha önce bir kez hastanede yatan (%62,4) ve daha önce ameliyat olmayan (%70,6) hasta grupları tarafından okunduğu belirlenmiştir. Ev hanımı ve emekli grubundaki hastaların aydınlatılmış onamı çoğunluk ile okumadığı tespit edilmiştir.----- "Cerrahi aydınlatılmış onam hakkında hastaların bilgi düzeyinin incelenmesi" sağlık bilimleri ve meslekleri dergisi ----- sayfa 320-326)Yargıtay ----- HD 23.01.2014 tarih --- Esas ------ Karar sayılı ilamında "...cerrahi müdahaleyi yapacak olan Op. Dr.----- Bana ameliyatı ayrıntılı bir şekilde anlattı. Bende bu müdahalenin şeklini ve sonuçlarını ve daha sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonları tamamen anladım. Ben birinci maddede anlatılan ameliyatta ameliyat sırasında evvelden akla gelmeyen durumlarda gerek gördüğü takdirde ilave ve farklı müdahalelerin yapılabileceğini kabul ediyorum. Ben anestezi doktorunun benim için uygun olarak seçtiği anestetik madde ve şeklini onun direktif, mesuliyet ve kontorolü altında tatbik edilmesini uygun buluyor ve kabul ediyorum" ifadelerinin yer aldığı aydınlatılmış onam belgesindeki söz konusu ifadeleri soyut ve genel bulmuş bu onam belgesinin hekimin hastayı olası risk ve komplikasyonlar konusunda somut ve yeterli bir şekilde aydınlatma yetmediğini, bu hususu ispat edemediğini belirtmiştir. Görüldüğü üzere söz konusu onam belgesinde hastanın ortaya çıkabilecek komplikasyonları tamamen anladığını belirtmesi bile yeterli gelmemiştir.Anne karnında down sendromlu bebek hareketleri söz konusu sendromun anlaşılabilmesi için son derece önem arz eden bir konudur. Anne karnında down sendromlu bebek belirtileri genel olarak aşağıdaki şekilde ortaya çıkmaktadır.
-Bebeğin kalbinde normalin dışında ilerleme ve parlama
-Diz ve kalça eklemleri arasında yer alan kemiğin gerektiğinden daha kısa olması
-Elde bulunan serçe parmaklarında ikinci kemiğin bulunmaması
-Üst bacak kemiğinde kısalık görülmesi
-Ense kalınlığının normale göre daha kalın olması
-Üst kol kemiğinde kısalık görülmesi
-Böbreklerde genişleme yaşanması
-Orta flanks kemiğinde hipoplazi görülmesi
-Kulak uzunluğunun yeterli uzunlukta olmaması
-Ayaklarda bulunan başparmaklarda ayrıklık oluşması
-İlliak açı genişliği gibi unsurlar anne karnında down sendromlu bebek hareketleri denildiği zaman akla gelen ilk maddeler arasında yer almaktadır.Yukarıdaki konuya dair geniş açıklamalar yapılmış olup konuya dair Yargıtay ------. Hukuk dairesinin en son tarihli kararı kabul yönündedir. Keza bahsi geçen Yargıtay HGK kararından sonra çıkan ---- Bölge adliye mahkemesi kararları da kabul yönündedir. İstinaf mahkemesinin istikrarlı şekilde önceki gibi kabul kararları verdiği görülmüştür. Bu kararlardan red yönünden olanlar ile kabul kararlarındaki karşı oylara neden uyulmadığı/itibar edilmediği son bölüm olan aşağıdaki bölümde izah edilecektir.Yargıtay -----Hukuk dairesinin 24.11.2022 tarihli ------. Sayılı ilamında karara muhalefet sebeplerinden biri TCK'nın 99 maddesi gereği çocuk düşürtme suçunun tanımlandığı, down sendromunun bu nedenler arasında sayılmadığı, mevzuata göre 10 haftadan sonra tıbbi zorunluluk olmadıkça çocuk aldırmanın suç olduğu, bu nedenle çocuğun aldırılamayacağı yönündedir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir.Karşı oy gerekçelerindeki diğer neden sigorta poliçesinin yalnızca hekimi tıbbi kötü uygulamaları sonucu oluşan zararları teminat altına aldığı, doğum sonrası komplikasyonları kapsamadığı ve çocuğun dava açma hakkı olmadığına ilişkindir. Davacıların gerek bu dosyada ve gerekse bu türden olan dosyalardaki iddiaları doğum öncesi hekimin prenetal tanı koyma yükümlülüğü ihlal etmesi, down sendromu hususunda aydınlatılmamış olmalarına dayanmaktadır. Gebelik takibi süresi içerisindeki bir yükümlülük ihlaline dayanıldığından bu görüşün yerinde olmadığı takdir edilmiştir. Keza çocuğun dava açma hakkı olmadığı yolundaki görüş ise İstenmeyen yaşam ----- olarak adlandırılan bu olaylarda özürlü çocuk hekimden tazminat talep ederken taşıdığı anomali ya da hastalığa hekimin kusurlu bir davranışla sebebiyet verdiğini iddia etmemekte, tazminat talebinin taşıdığı anomali sebebi ile kendisine acı veren varlığına ve yaşamına dayandırdığından yerinde değildir. Bahsi geçen 25.11.2022 tarihli yargıtay kararındaki somut olayda davacı anne 39 yaşında olup hekimin riski gebelik yaşında olmasına rağmen gebeden üçlü tarama testi dahi istemediği görülmüştür.
Esasen bazı Yargıtay kararlarında annenin birden fazla hekime muayene olmasının red gerekçesi yapılması da anlaşılmış değildir. Gebeliği nedeni ile tedirgin olan, belki bir hekimin görmediği bir bulguyu başka bir hekim de görebilir düşüncesinde olan ve birden fazla hekime gebelik takibini yaptıran bir annenin gebelik takibini birden fazla doktora gittiği gerekçesi ile davasının red edilmesi hakkaniyete aykırı bir durumdur. Böyle bir durumda olsa olsa birden fazla hekimin işini gereği gibi yapmamasından bahsedilebilir. Somut olaydaki durum da benzer mahiyettedir. Davacı annenin gebelik takibinin feri müdahil doktorlar tarafından yapıldığı görülmüştür. Feri müdahil ----- vekili dilekçesinde davacı annenin 06.04.2018 de ikinci defa geldiğini, 9 hafta ile uyumlu bebek olduğunu tespit ettiğini, bu gelişinde üç hafta sonrası için ilk zeka tarama testi olan ikili test önerdiğini üçüncü muayenesinin 17.05.2018 de yapıldığını, 15 haftalık bebek gelişimi gözlemlediğini, perinatoloji ( riskli gebelik) muayenesi önerdiğini belirtmiş ise de davacı annenin bu hekim tarafından yaptırılan muayenelerine dair tüm evrakları incelenmiş feri müdahil bu hekimin davacı anneye ikili test önerdiği, üçüncü muayenesinde de riskli gebelik perinatoloji muayenesi önerdiğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığı görülmüştür. Kaldı ki feri müdahilin hem ikili testin normal çıktığını bu nedenle ileri tetkiklere gerek olmadığını savunurken aynı zamanda davacı anneye riskli gebelik yani perinatoloji muayenesi önerdiğini savunması da çelişkili bulunmuştur. 05.04.2018 tarihli muayenesinde davacıya ikili test önerdiğini ileri sürmüş, ilgili dönemdeki tıbbı muayene kayıtları incelendiğinde test istendiğine dair bir kayıt olmadığı görülmüştür. Keza bu hekim tarafından dördüncü muayenede hastaya perinatolojik muayene önerdiğini ileri sürmüş ise de ilgili muayene kayıtlarında buna dair de yazılı bir kayıt olmadığı görülmüştür. Feri müdahil diğer hekim------ ise özel hastanade çalışan bir hekimdir. Bu hekim tarafından 07.05.2018 tarihinde 13 hafta 4 gün ile uyumlu gebelik tespit ettiğini, İkili tarama testlerini incelediğini, down sedromlu olma ihtimali düşük çıktığını, davacıya istemesi halinde perinatoloji muayenesini önerdiğini ileri sürmüştür. 31.05.2018 tarihinde 17 hafta 3 gün ile uyumlu gebelik tespit ettiğini, İkili tarama testi düşük riskli geldiğinden üçlü ve dörtlü tarama testi istemediğini ancak yine de perinatoloji kontrolüne girmesi ve ayrıntılı ultrasonografi önerdiğini ileri sürmüş ise de davacıya perinatoloji muayenesi önerildiğine ve ayrıntılı ultrasonografi önerdiğine dair bir kayıt da olmadığı görülmüştür. Öte yandan bu hekimin de hem ikili testte down sendromu ihtimalinin çok düşük gelmesi nedeni ile üçlü ve dörtlü tarama testlerini önermediğini beyan etmişken devamında davacıya ileri tetkikleri önerdiğini belirtmesi de çelişkili bulunmuştur. Davacı annenin gebelik muayene kayıtları incelendiğinde ikili tarama testi sonrasında yapılan 07.05.2018 tarihli muayenesinde davacının düşük tehtidi kodu ile muayeneye alındığı, davacı annenin 04.05.2018 de kanama şikayeti olduğunu hekime belirttiği, 16.05.2018 tarihli muayenesinde yine düşük tehtidi nedeni ile muayenesinin yapıldığı, 31.05.2018 tarihli muayenesinde yine düşük tehtidi tanısı ile muayenesinin yapıldığı, 08.06.2018 tarihli muayenesinde yine düşük tehtidi tanısı konularak muayenesinin yapıldığı görülmüştür. İkili tarama testi sonrasında yapılan muayenelerinde davacı annenin kanamaları devam etmiş, düşük tanısı ile muayeneleri yaptırılmış ancak ikili tarama testi sonuçlarındaki düşük ihtimal nedeni ile davacıya ileri tetkikler önerilmemiştir. Hekimce her ne kadar perinatolojik muayene ve ayrıntılı ultrasonografi önerildiği beyan edilmiş ise de buna dair somut bir delil ibraz edilmemiştir.Esasen Yargıtay HGK'nun ---- Esas ----- karar sayılı ilamı incelendiğinde somut olaydaki dava konusuna da emsal mahiyette olmadığı görülmektedir. Zira bahsi geçen olayda HGK kararının 34. Paragrafında açıkça yazıldığı üzere hekim hastaya üçlü testi yaptırmış protokol defterinde de amniyosentez ve down sendromu hususunda bilgi verdiği hususunu ispat etmiştir. Davanın red edilme nedeni hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat etmesidir.Yargıtay ----. HD. ------ sayılı kararında ise invazif girişim uygulanması halinde hastadan onam formu alınması gerektiği belirtmiştir. Keza bu tür dosyalarda feri müdahil hekimlerin neredeyse tamamının iddiaları çalıştıkları hastanede ileri tetkik gerektiren bu müdahalenin hastaneleri bünyesinde yapılmadığını, önermediği bir testin onamını da almasının mümkün olmadığı yolundadır. Nitekim mahkememizce oluşturulan hekimlerden alınan raporda da bu yönde tespitler bulunmaktadır. Feri müdahil hekimlerce de bu savunma ileri sürülmüştür. Bu görüşe de itibar edilmesi mümkün değildir. ----- ilimizin ------- isimli 30.000 Nüfuslu bir ilçesini esas aldığımızda karşısına 40 yaşında gebe bir hasta gelen kadın doğum uzmanı hekim bu görüşün kabulü halinde hiçbir zaman sorumlu tutulamayacaktır. Çünkü burada hekim " benim çalıştığım hastanede ileri tetkik gerektiren invazif işlemler yapılmıyordu , kaldı ki bu işlemi de ben yapmayacaktım, bu nedenle hastadan onam da almadım " diyerek sorumluluktan kurtulacaktır. Bunun kabulü mümkün değildir. Down sendromu hakkında bilgi sahibi olan kişi hekimdir. Riskli yaş grubundan bir hastası gelince veya riskli gebelik durumu gözlemlenince ikili ve üçlü tarama testlerindeki düşük risk ihtimaline rağmen bebeğin anomalili olabileceğini bilen kişi hekimdir. Hastadan bunu bilmesi beklenemez. Hekim bu hususta hastayı aydınlatmakla yükümlüdür. Bu nedenle bu görüşe itibar edilmemiştir.Anne karnında down sendromunu teşhise elverişli bebek hareketleri ve fetus özellikleri de yukarıda belirtilmiştir. Başlı başına tarama testleri ile yetinilmesi de mümkün değildir. Tarama testlerindeki düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceği,invazif işlemlerle ilgili bilgilendirildiğine dair somut bir delil sunulmamıştır. İkili test yaptırılmış düşük risk geldiği için üçlü test istenmemiş, sonrasında ultrasonografi ile yapılan diğer muayenelerde de bebeğin down sendromlu olduğu hekimlerce tespit edilememiştir.Ayrıca yukarıda detaylı olarak izah edildiği üzere anemnezin alınmaması dahi sorumluluk ihlalidir. Gebe hastanın ailesinde down sendromu olup olmadığı,eşi ile rasında akrabalık bağı olup olmadığı, tıbbi öyküsü vs. Hasta dosyasında bulunmamaktadır. Yukarıda yabancı ülkelerdeki durumdan da bahsedilmiştir.Dünyanın uygar ülkelerinde Down sendromlu ağır anomalili doğumlar bir yana istenmeyen normal doğumlar nedeni ile dahi ( tıbbi müdahale hatası, tanı hatasından kaynaklı davalarda ) hekimlerin sorumluluğu yoluna gidilmektedir. Hekimin; gen analizi, ammiyosentez, ikili-üçlü tarama testleri vb. Gelişen tıp uygulamaları ile tanıyı koymaya yönelik yaptığı girişimlerde net yahut tespit edilebilir yaklaşık bir ihtimal belirlemesi halinde sözleşme ile giriştiği ifa yükümlülüğünü yerine getirmiş kabul edilecektir.Somut olayda ikili tarama testi altında yazan tıbbı terimlerin bilirkişi heyeti raporunda belirtiği gibi aydınlatılmış onam olarak kabulü mümkün değildir. Tüm bu anlatılan nedenler, emsal yargıtay ve istinaf mahkemeleri kararları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirilmiş davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.Anne baba sadece psikolojik sağlığın ihlalini ileri sürerek değil, aile planlaması hakkının ihlali sebebi ile de manevi tazminat talep edebilir. Aile planlaması hakkı bir kişilik hakkı olup bu hakkın ihlali halinde zarar görenlerin maddi tazminat yanında BK'nun 49. Maddesi gereği manevi tazminat talep edebilmeleri de mümkündür. Özürlü çocuğa sahip olma dolayısıyla yaşam kalitesi ve sevincinde meydana gelen azalma maddi tazminatla telafi edilemediğinden manevi tazminatla karşılanmalıdır. (Doc. -----istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk ve tazminat 2009 bası, sayfa 154 vd. )Keza çocuğun da tazminat talep edebileceği yukarıda detaylı olarak izah edilmiştir. Somut olayda davacıların talep ettikleri manevi tazminat miktarı makul bulunmuş kabulüne karar verilmiştir.
Yargıtay ----. HD. -----Sayılı ilamı ".. Dava, trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir....Dava konusu olayda, davacıların ihtiyari dava arkadaşı olup, ayrı ayrı manevi tazminat isteminde bulunmalarına ve her bir davacı için ayrı ayrı hüküm kurulmasına (kısmen kabul kararı verilmesine) göre davacıların her biri için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir."( Aynı gerekçeler için bkz. Yargıtay -----HD.------ Sayılı ilamı) Yargıtay ----. Hukuk Dairesi ------. sayılı ilamında "....Dava destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir. Davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı, aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunanların usul ekonomisi ilkesi dikkate alınarak birlikte dava açtıkları durumda da esasen birden fazla dava olduğu dikkate alınarak; her bir davacı yönünden lehine hükmedilen tazminat miktarına göre kendisini vekille temsil ettiren davacı lehine; reddedilen her bir dava yönünden de kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmektedir. Mahkemece her bir davacı bakımından maddi ve manevi tazminata ilişkin talepler reddolduğu halde, davalı ----- mirasçıları ve davalı ------vekili lehine davacıların her biri için ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri yerine tek vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil bozma nedeni ise de; bu yanılgıların giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden 6100 sayılı HMK.'nun geçici 3/2. maddesi delaletiyle 1086 sayılı HUMK.'nun 438/7 maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçeleri ile aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunan kimselerin açtıkları davalarda ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri gerektiğini belirtmiştir. Somut olayda davacılar ihtiyari dava arkadaşıdır.Yürürlükteki Avukatlık asgari ücret tarifesinin 10/4. Maddesi gereği manevi tazminat davalarının maddi tazminat veya parayla değerlendirilen başka bir taleple birlikte açılması durumunda manevi tazminat açısından ayrıca vekalet ücretine hükmedileceği belirtilmiştir. Keza bu davada davacılar ihtiyari dava arkadaşı olduklarından lehlerine ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmiştir. Buna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Davanın KABULÜNE,
A-1.520.000 TL maddi tazminatın dava tarihi 18.12.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte (Her bir davalı ayrı ayrı 800.000 TL teminat limiti ile sınırlı olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ------velayeten anne ve babasına ödenmesine,
2-Manevi tazminat yönünden davanın kabulü ile; Her bir davalı 800.000 TL teminat limiti ile sınırlı olmak üzere;
A-40.000 TL manevi tazminatın 18.12.2020 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ----- velayeten anne ve babasına ödenmesine,
B-20.000 TL manevi tazminatın 18.12.2020 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ------ ödenmesine,
C-20.000 TL manevi tazminatın 18.12.2020 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ------ ödenmesine,
2-492 sayılı harçlar kanunu gereği alınması gerekli 109.296.00 TL harçtan, peşin yatırılan 1.741,91 TL harç, 3.723,00 TL ıslah harcı toplamı olan 5.464,91‬ TL'nin düşümü ile geri kalan 103.831,09‬ TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye İRAD KAYDINA, ( Her bir davalının sorumluluğu poliçe limitleri gözetilerek 51.915,54 TL ile sınırlı olmak üzere)
3-Davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı,1.741,91 TL peşin harç, 3.723,00 TL olmak üzere toplam 5.519,31 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacılara verilmesine,( Her bir davalının sorumluluğu poliçe limitleri gözetilerek 2.759,65 TL ile sınırlı olmak üzere)
4-Davacı yanca yapılan 6.500,00 TL bilirkişi ücreti, 595,00 TL tebligat ve posta gideri, 1.035,00 TL adli tıp ücreti olmak üzere toplam 8.130,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacılara verilmesine, ( Her bir davalının sorumluluğu poliçe limitleri gözetilerek 4.065,00 TL ile sınırlı olmak üzere )
5-Davalılar tarafından yapılmış bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Maddi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 169.600,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle küçüğe velayeten davacılara verilmesine, ( Her bir davalının sorumluluğu poliçe limitleri gözetilerek 84.800,00 TL ile sınırlı olmak üzere )
7-Manevi tazminat yönünden;
A- Davacı ------ vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle küçüğe velayeten diğer davacılara verilmesine, ( Her bir davalının sorumluluğu poliçe limitleri gözetilerek 4.600,00 TL ile sınırlı olmak üzere )
B- Davacı ----- vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, ( Her bir davalının sorumluluğu poliçe limitleri gözetilerek 4.600,00 TL ile sınırlı olmak üzere )
C- Davacı----- vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine, ( Her bir davalının sorumluluğu poliçe limitleri gözetilerek 4.600,00 TL ile sınırlı olmak üzere )
8-Tarafların yatırdığı gider/delil avansının artan kısmının taraflara veya ahzu kabza yetkili vekillerine iadesine,
9- 1.360,00 TL Arabulucu ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle hazineye irad kaydına,Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, ------- Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, davacı vekili ve Davalı ----- ve Feri Müdahil ------ vekilinin huzurunda diğer davalı ve feri müdahilin yokluğunda oy çokluğu ile açıkça okunup usulen anlatıldı.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.Davacı vekili, müvekkili ----- hamileliğini takip eden doktorların kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediğini ve bu nedenle diğer müvekkili ------ down sendromlu olarak doğduğunu bundan dolayı müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.Somut olayda davacılarca davalı sigorta şirketlerinin sigortalısı dava dışı hekimlerin kusurlu olduğuna dayanılmamış olup aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği iddiasında bulunmuşlardır.Mahkememizce 07.04.2021 tarihli ön inceleme duruşması ------ nolu ara kararı ile emsal Yargıtay kararları gereği fer'i müdahil hekimlerin geniş anlamda aydınlatılmış onam alıp almadığının tespiti, hastanın hangi haftalarda hangi hekim tarafından görüldüğü, yapılan işlem ve tedavilerin tıbbi standartlara uygun olup olmadığı, down sendromunun tespitine yarayan tarama testlerinin yapılıp yapılmadığı, bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirip getirmediği, hekimlerin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olup olmayacağı, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemlerin neler olduğu, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklayıp onları aydınlatıp aydınlatmadığı hususlarınd----- pernonatolji uzmanı ve kadın doğum uzmanı bilirkişilerden oluşturulan heyetten rapor alınmıştır. Bilirkişi heyetinin 03/01/2022 tarihli raporunda; "Davacı 30.05.1988 doğumlu (gebelik dönminde 32 yaşında) doğumlu ---- hakkındaki kayıtlı adli-tıbbi bilgiler ve bulgular birlikte değerlendirildiğine; bebek -----gebelik takibi yapan doktorların tıbbi uygulamaları nedeniyle Down Sendromu olmadığı, değerlendirme bölümünde açıklandığı gibi, Down Sendromunun bir kromozom anomalisi sonucu oluştuğu, anne ----- iki ayrı sağlık kuruluşunda gebelik muayenelerini yaptırdığı, Down Sendromu dahil kromozom anomalilerini saptamak, risk değerlendirmesi yapabilmek için gereken testlerin gebelik süresinin ancak belirli dönemlerinde yapılabildiği, muayene olunan ve ilgili dönemlere uyan günlerde tüm hekimlerin tıbben yapılması gereken muayeneleri yapıp ve gerekli tetkikleri istediği,Davacının ikili tarama testinin sonucu düşük (1/21700) ihtimalli olarak görüldüğü, 31.05.2018 tarihinde yapılan muayenesinde 17 hafta 3 gün ile uyumlu canlı gebeliği devam eden davacının ikili tarama testi düşük riskli geldiği için üçlü ya da dörtlü test istenmediği, ------ testi istendiği, 08.06.2018 de yapılan kontrol muayenesinde davacının------testi değerlendirilmiş mom değeri: 0.91 Nöral tüp defekti riski düşük ihtimal (1/42100) olarak değerlendirildiği, tüm tarama testleri düşük riskli ve ultrasonografi ile yapılan muayenesinde yapısal anomali tespit edilmemesine rağmen davacıya yine de perinatoloji kontrolüne gitmesi ve ayrıntılı ultrasonografi yaptırması önerildiğinin ifade edilmiş olduğu, Dr. -----dilekçesinde belirttiği üzere; davacının 04.07.2018 tarihinde ---- Kadın Hastalıkları ve Doğum ----- tarafından anomali taramasının yapıldığı, fetal bir anomali saptanmadığı ancak bu muayene ile kromozom anomalilerinin dışlanamayacağı ve kesin tanı için bebeğe genetik analiz yapılmasının gerekli olduğunun anlatıldığı ultrasonografi ve anomali taraması raporunun bizzat davacı tarafından------verilerek birlikte değerlendirildiği, (…) Gebelik kaybı gibi risklere neden olabilecek olan ileri testlerin istenmesi açısından; hastada artmış risk bulunmadığı, bu testlerin istenmemiş olmasının bilimsel standartlardan sapma şeklinde yorumlanamayacağı, bu kapsamda sorulduğu üzere yapılması gereken tüm testlerin yapıldığı, hekimlerin muayene ve yaptırdıkları testler sonucunda bu kadar düşük risk durumunda aileye invaziv-girişimsel tanı testi önerilmesinin beklenmeyeceği, Bu nedenle önermediği testin yazılı onamının alınmasının beklenmeyeceği Davalı hekimlerin bulunduğu ülke, hastane ortamı ve koşulları çerçevesinde bilimsel standartlara uygun davrandığı, davalıda down sendromu riski düşük olduğundan prenatal genetik tanı testleri önerilmesinin bilimsel standartlar içerisinde bulunmadığı” değerlendirmesinde bulunulmuştur.Sonuç olarak, dosyaya konu olayda, bilirkişi heyetinin 03/01/2022 tarihli raporunda da belirtildiği üzere, hekimlerin herhangi bir kötü uygulaması olmamakla beraber, yapılan ikili tarama testinin düşük riskli geldiği, riskin düşük olması durumunda prenatal genetik tanı testleri önerilmesinin standartlar içerisinde olmadığı, ileri seviye testlerin düşük ve enfeksiyon gibi riskleri barındırdığı, riskin düşük çıktığı somut olayda anne sağlığına veya bebeğin hayatına olumsuz etki etme ihtimali bulunan ileri seviye testin önerilmesinin standartlara aykırılık teşkil edeceği, riskin düşük çıkmasına rağmen ilgili hekimler tarafından aydınlatılmış onamın alınmasının gerekmediği, bu aşamada söz konusu hekiminlerin aydınlatılmış onam sorumluluğu altında bulunmadığı anlaşılmakla Sayın Heyetin çoğunluk görüşüne iştirak etmemekteyim.

Full & Egal Universal Law Academy