T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/889
KARAR NO: 2023/105
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/12/2018
KARAR TARİHİ: 08/02/2023
BİRLEŞEN ------ESAS - DOSYASINDA;
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/05/2019
KARAR TARİHİ: 08/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
MAHKEMEMİZ ASIL DOSYASINDA;
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile davalı ----- arasında ---- imzalandığı, davalı ----- maliyet tabloları, işin teknik detaylarına ilişkin bir teklifin iletildiği ve davalının bu teklifi kabul etmesi üzerine Sözleşme ve Teknik Şartnamenin imzalandığı, sözleşmenin -------Maddesinde; davalıya ait taşınmaz üzerindeki kaba inşaat işlerinin, hafriyat ve ------- işleri hariç olacak şekilde yapılması ve inşa edilen fabrika binasının teslim edilmesi şeklinde belirlendiği, taraflar arasındaki e-mail yazışmalarından; davalı tarafın, davacının daha önce yapmış olduğu------kullanılan yöntemi kıyasen kabul etmiş olduğu, müvekkilinin sözleşmeye uygun olarak inşaat işlerini tamamladığı, inşaatın davalı tarafından teslim alındığı, depo olarak kullanılmaya başlanıldığı, ------ tarihinde tüm ataşmanlar ile birlikte hakkediş raporunun davalı firma yetkilisi ------imza karşılığı teslim edildiği ancak bu tarihten sonra çeşitli eksiklikler olduğu bahanesi ile ödenmediği, eksikliklerin tespit edildiğine dair resmi bir tutanağın belge ve fotoğraflarının sunulmadığı, kesin hakedişin yapılmayıp, son ödemenin yapılmamasının yanı sıra davalının sözleşme uyarınca kendisine teslim edilen teminat mektubunu da nakde çevirerek sözleşmeye aykırı davrandığı, müvekkili ile davalı arasındaki uyuşmazlığın en önemli sebebinin; metraj hesaplama yöntemi olduğu, sözleşme eki teknik şartnamede tüm hakkediş hesaplama yöntemlerinin açıkça yazıldığı, buna göre hakkediş hesaplama yönteminin yatay yüzeylerde kuş bakışı planda betonarme alan hesabı ------- yapılması gerekirken üstelik yapılan diğer hakkedişlerde minha yapılmaksızın yapılan hesaplamalara itiraz edilmemişken davalının sözleşmeye aykırı olarak minha yapılmasını talep ettiği, kesin hakedişin --------düşümü yapılarak onaylanmak istemesinin kabul edilebilir olmadığı, davalının asansör temellerinin inşasını mükerrer iş olarak kabul ederek hakedişe dahil etmemesinin kabul edilemeyeceği, inşaatta merdiven ve bahçe duvarı imalatlarının da hakkediş ataşmanları ile uyumlu olarak yapıldığı, davalının perde ve tabla betonlarının hakkediş hesabına dahil edilemeyeceği iddiasında olduğunu, yapılan tüm imalatların şartnameye projelere uygun olduğu, imal edilen merdiven ve bahçe duvarlarına ilişkin olarak hesaplama yapılmasını talep ettiklerini,------- temel ölçülerinin statik projesine ve ataşmana uygun olarak -----olduğu, sözleşmede teminat mektubu yüklenicinin bilgisi olmadan kesinlikle tahsil edilemez şeklinde kararlaştırılmış olduğu halde, davalının teminat mektubunu müvekkiline bilgi vermeden nakde çevirmiş olduğunu, müvekkiline ödenmesi gereken son hakkediş bedelinin ödenmesi ve nakde çevrilen teminat mektubunun iadesi amacı ile müvekkili aleyhine,---------sayılı dosyası ile başlatılmış olan icra takibine davalı tarafından yapılmış olan itirazın iptaline, haksız ve kötü niyetli itirazın sebebi ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
CEVAP:Davalı ---- vekili cevap dilekçesinde özetle; ----- dava ile bir ilgisi bulunmadığı, hak edişlerin onaylanması gibi bir durumun bulunmadığı, mail yazışmalarından bu durumun görülebileceği, ------- tarihinde tüm ataşmanlar ile birlikte hakkediş raporunun davalı firma yetkilisi---- imza karşılığı teslim edilmiş olduğuna dair bir belgeye deliller arasında rastlanmadığı, inşaat işinin tamamlandığı ve müvekkili şirket tarafından teslim alındığı beyanının gerçek dışı olduğu, davacıya gönderilen --- tarihli mailler ile ikinci ve ----- teslimi talep edilmişse de davacı yanın sorumluluklarını yerine getirmemiş olması üzerine ---- tarihli mail ile; "sözleşme gereği bilgilendirmedir, sözleşmemizin ----- maddesini gündeme alıyorum ve teminat mektubunuzu nakde çevirmek için işlemlere başlıyorum denilmiş" olduğunu, hesaplama yöntemlerine sürekli itiraz edilerek, davacının yaptığı hataların düzeltilmesinin istenmiş olduğu, 13.09.2017 tarihli mail ile; asansör temelinin aynı yerini üç kere ölçmesi ve ayrıca temel hesabında dördünce kez hesaplanmasına itiraz edilmiş olduğunu, bahsedilen temel betonundaki 1137 m2 ‘lik boşluk alanlarda sadece taraflarınca doldurulan toprağın üstüne ----- döküldüğü ve onun ödemesinin de davacıya sözleşme gereği birim m3/TL işçilik hak ediş ödemesinin yapıldığı, sözleşme gereği dikey yüzeylerde genişliği 1 metreyi geçen kolonlarda betona değen yüzeyler ve perdelerin tek yüzeyinin hesaplanması gerektiği, bahçe ile ilgili kesin hakkediş hesabında, davacının gönderdiği ataşmanların hatalı olduğu, gönderilen çizimler ile yapılan uygulamaların uyuşmamakta olduğundan bunun kabul edilmesinin mümkün olmadığının davacıya cevabi ihtarname ile bildirildiği, merdiven hesap yönteminin de hatalı olup, davacının göndermiş olduğu ataşmanlarda merdivenlerin hem perde hem de tabla beton olarak hakedişe katılmış olmasının kabul edilemez olduğunu, haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddini, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN ------- SAYILI DOSYASINDA;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili arasında ---- tarihinde --------6516 ada, 27 parselde bulunan taşınmazın kaba inşaatın yapılması için sözleşme imzalandığı, davalının yapılan sözleşmeye ve iş programına uygun hareket etmediği, işi ayıplı ve eksik yaptığını bu nedenle maliyetlerde artış olması nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığı, yapının kiraya verilemediği, davalının işi yaparken------- ait yol ve tretuvarlara zarar verdiğini ve bu zararları ödemediğini, davalıya yapılan şantiye şefi ücretlerinin hak edişlerden düşülmediği, şantiyede kullandıkları su ve elektrik bedellerini ödemedikleri, hakedişlerde fazla ödeme çıkardığı, başka işlerde kullandığı beton bedelini de müvekkilinden tahsil ettiğini ve geri ödemediği, inşaatta kullanması gereken demirden daha az demir kullanarak inşaatı riske attığını, dış cephe kaplama, ------------ gecikmesinden dolayı müvekkilinin zarara uğradığı, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalının ------- ait kesin ve süresiz 140.000 TL teminat mektubunun nakte çevrilmesi ve bunun mahsubu ile şimdilik tolam 988.631,55 TL'nin ihtarname tarihi olan 11/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari işlere uygulanacak avans faizi ile birlikte tahsiline ve mahkeme dosyası ile aynı konuda olan-------sayılı dosyası ile davanın birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı -----vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın usulden reddi gerektiği, davalı ------ sözleşme konusu işin tesliminde sözleşmeye aykırı olarak gecikme olduğunu iddia ettiğini ancak müvekkilinin sözleşme uyarınca yerine getirmesi gereken yükümlülüklerini yerine getirdiği, ----- gecikme iddialarını kesinlikle kabul etmemekle birlikte, meteoroloji raporları uyarınca 230 günlük çalışılamaz hava koşullarının dikkate alınması gerektiği, gecikme iddialarını kabul etmediklerini, hiç bir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için zarara uğradığı kabul edilse dahi, bu zararın alelade bir tablo ile ispat edilemeyeceği, iddiadan öteye geçemeyen bu mesnetsiz beyan uyarınca müvekkilinin tazminata mahkum edilmesinin hukuken bir karşılığı olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre; inşaat sırasında kullanılacak elektrik ve su teminini ----, kullanım bedellerinin ödemesini ise --------- tarafından yapılacağını, ----- delillendiremediği dayanaksız iddiası ile ince inşaattan da kaynaklı olduğunu tahmin ettikleri maliyetleri müvekkiline yönelttiklerini, karşı tarafın ----- Numaralı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalının takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, davalı-birleşen dava davacısının davasının reddini, yargılama giderlerinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava taraflar arasında ---- tarihinde yapılan inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklı olarak işin bedeli ve nakde çevrilen teminat mektubundan kaynaklanan alacak talebi için başlatılan icra takbine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup birleşen dava ise taraflar arasında 14.11.2016 tarihinde yapılan inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklı olarak davacının davalıya borcu olup olmadığı, borçluysa ne kadar borçlu olduğu, davalının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmemesi iddiası sebebiyle davacının davalıdan tazminat talep hakkının olup olmadığı, zararının olup olmadığı, var ise alacak bedelinin ne kadar olduğuna ilişkindir. Özü itibarı ile her iki dava da eser sözleşmesinden kaynaklı bir uyuşmazlıktır.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya alanında uzman bilirkişi heyetinde tevdii edilmiştir. Mahkememizce safahatta alınan----- tarihli raporlar denetime uygun olmadığından bu raporlara itibar edilmeyerek mahallinde uzman bilirkişiler eşliğinde keşif icra edilmiş ve sonrasında uzman bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmıştır.
Taraflar arasında 14.11.2016 tarihli ana müteahidin ------ olduğu alt yüklenicinin ise asıl dosya davacı -------- olduğu inşaat yapım sözleşmesi aktedilmiştir. Sözleşmenin ilgili ve önemli maddeleri aşağıda aynen alıntılanacak, bilirkişi raporunun ve teknik şartnamenin ilgili kısımları alıntılanacak, emsal yüksek mahkeme kararlarına atıf yapılacak ve sonuca gidilecektir.
Madde ------- Sözleşmenin Konusunun; Mülkiyeti İŞVEREN 'e ait olan tapunun, ----,------ 6516 ada, 27 nolu parselde kain taşınmazı üzerinde --------- işlerinin, onaylanmış mimari ve teknik proje ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak ------, işçilik müteahhit karı dahil, hafriyat ve drenaj dolgu ileri hariç olmak üzere, keşif özeti listesinde bulunan birim fiyat esası ile planlı hakkediş usulüyle, fabrika binası inşa edilerek İŞVEREN “e kabul tutanağı ile teslim edilmesi ve mukabilen iş bu inşaat yapım işine ilişkin olarak sözleşme bedellerinin ödenmesi işi olduğu, Madde ----- Sözleşmenin Süresinin; Sözleşmenin imzalanmasını müteakip, 15 iş günü içerisinde verilecek olan yazılı iş programı çerçevesinde belirlenecek takvim günü olup, hava şartları da düşünülerek 10 ayı geçmeyecek bir iş programı yapacağı, Madde ----- Yüklenicinin Sorumlulukları; ----- Çalışmalar sırasında Yüklenici tarafından bozulan yol, park sahası, tretuvar (hafriyattan dolayı bozulma İşverenin sorumluluğundadır) ve benzeri yer ve tesisler bedelsiz olarak YÜKLENİCİ tarafından eski haline getirileceği,Madde --- Hakedişlerin; Sözleşme bedeli ekte fiyatlandırılmış iş kalemlerine göre tespit edilmiş olup, inşaat çeliği ve betonunun ödemesinin İŞVEREN tarafından, YÜKLENİCİ üzerinden yapılacağı,Madde ---- Ödemelerin; Geçici Hakedişlerin onayını takiben hakkediş tutarı onay tarihinde 10 günü geçmemek kavdıyla % 50 pesin, % 50 30 gün vadeli firma çeki ile ödeneceği,
Madde ------Geçici Kabulün; YÜKLENİCİ 'nin, işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığını ve geçici kabule hazır olduğunu yazılı olarak İŞVEREN 'e bildireceği, ilk muayene sonunda, işlerin sözleşme ve ekler uygun olarak tamamlandığı ve kabul işlemine mani bir durumun bulunmadığı tespit edildiği takdirde, İŞVEREN tarafından bir “Gecici Kabul Heveti” teskil edeceği,
Madde ------ Teminat Mektubunun; 12 ay sonraki kati kabulden sonra YÜKLENİCİ 'ye teslim edileceği, İşin kesin kabule uygun olmaması sebebiyle uğranılacak tüm zarar ziyan ve cezai şartların bu teminat mektubu ile de tahsil edilebileceği, TEMİNAT MEKTUBUNUN YÜKLENİCİ BİLGİSİ OLMADAN KESİNLİKLE TAHSİL EDİLEMEYECEĞİ hususlarının kabul ve taahhüt edilmiş olduğu görülmektedir.
TEKNİK ŞARTNAME:
Sözleşme eki Teknik Şartname incelendiğinde;
Madde 1. İşin Tanımının; -------, 6516 ada, 27 nolu parselde kain taşınmazı üzerinde, betonarme sistemde imar yönetmeliklerine, ---- ve onaylı projelerine uygun bodrum kata iniş rampası, dış saha yükleme alanları, ------ adet bodrum, zemin ve ------- adet normal kattan oluşan binanın yapım işi olduğu,
Madde -------- Imalatla ilgili Esasların; Malzemeler YÜKLENİCİ 'nin mevcutta yapmış olduğu------görsel ve teknik kalitesinde olacak şekilde temin edilmiş olacağı, Tüm imalat ve malzemelerin 2 yıl garantisi bulunduğu, (...)Hakediş Hesap Yönteminin; Uygulama yapılan yüzey alanının, birim fiyat ile çarpılmasıyla bulunacağı,
2.2. Düz Ölçü Kalıp İşlerinin (Bina + Perde Duvarları + İstinat Duvarları) birim m2 olup, birim fiyatın tüm sarflarıyla birlikte malzeme fiyatı (Kalıp malzemesi ve iskele) ve işçiliği kapsayacağı,Hakediş Hesap Yönteminin; Yatay yüzeylerde (temel ve tabliyelerde) kuş bakışı planda betonarme alanın hesaplanacağı, dikey yüzeylerde genişliği 1 m. 'yi geçen kolonlarda beton değen yüzeyler ve perdeleri tek yüzünün alanının hesaplanacağı, Uygulama yapılan yüzey alanının Birim Fiyat ile çarpımıyla bulunacağı, Yatay ve Düşey taşımaların fiyata dahil olduğu,Perdelerin tek yüzey en ve boy çarpılarak m2 hesabı ile hakedişe dahil edileceği, çizelgedeki fiyatlar binanın perde fiyatları olup, çevre istinat düver fiyatının projesine göre tekrar İŞVEREN ile konuşularak oluşturulacağı, Demir ve beton işçiliği için, kullanılan miktarlarının keşifteki birim fiyatlar ile çarpımıyla bulunacağı hususlarının kabul ve taahhüt edilmiş olduğu görülmektedir.------ tarihli raporun ----- Sayfasında birim fiyat tablosu yazılmış olup teklif tablosu da yine raporda alıntılanmıştır. Tekrara düşmemek ve yer kaplamaması amacı ile yeniden alıntılanmayacaktır. ----vekili tarafından, ----- sayılı dosyasına sunulmuş olan 20.05.2019 tarihli dava dilekçesi ekinde yer alan iş programı incelendiğinde;Davacı/birleşen dosya davalısı ---- işin teslim tarihinin ------ olarak belirlenmiş olduğu görülmektedir.
----- değişik iş sayılı dosyasında Tespit raporunda tespiti yapılmış olan eksik ve ayıpların, teras şapları hariç (sözleşme şap işini kapsamamaktadır) bedelin hesaplanması noktasında, İnşaat Mühendisi Sayın----- tarafından, hiçbir hesaplama yapılmadan, ne şekilde kabul edildiği bilinemeyen afaki bedel bilirkişi heyeti tarafından dikkate alınmamış, mahkememizce de bilirkişi heyetinin bu değerlendirmesi yerinde bulunmuştur.
Mahkememizce mahallinde keşif icra edilmiştir. Keşif günü itibariyle inşaatın tamamlanmış, binanın kullanılmaya başlanılmış olduğu görülmüştür. Keşif esnasında resimlerden de görüldüğü üzere Ayıplı olarak nitelenebilecek işçilik hataları kaynaklı ayıplar bulunduğu görülmüştür. Beton kalıbının özenli yapılmamasından dolayı, kat döşeme tavanlarında, perde duvar birleşim yerlerinde kalıp izleri bulunduğu, beton yüzeylerde bir kısım boşluklar bulunduğu görülmüştür.Kolonlarda pas payı problemleri olduğu, kolon ve perdelerde kademeli dökülen betonda renk farklılıkları, birleşim yerlerinde beton şerbeti aktığı görülmüştür.Perde duvar ve kolonlardaki tayrot deliklerinin olduğu gibi bırakılmış oldukları görülmüştür. Kolonların yüzeylerinde, kalıp kusuruna bağlı olarak, kolon yüzeylerinde donmuş vaziyette çimento akım kalıntıları bulunduğu görülmüştür.Kolon ve döşeme betonlarında yetersiz vibrasyona bağlı olarak küçük boşluklar bulunduğu görülmüştür. Merdivenlerde merdiven basamakları bazı yerlerde duvar ile birleştirilmemiş, arada boşluk bırakılmış olduğu, bu kısımlara sonradan---- ilave edilmek sureti ile boşluklara çözüm getirilmiş olduğu, basamak beton yüzeyinde kırılmalar bulunduğu, düz bir görünüm bulunmadığı görülmüş olup, kalıp işçilik hatasından kaynaklı olduğu anlaşılmaktadır.
Brüt beton ile inşa edilen yapılarda, sonradan sıva yapılamayacağından, kalıp işçiliğinin ------ve beton döküm işçiliğinin ----- hatasız olması gerekmektedir. Ancak dava konusu taşınmazda kaba inşaat işlerinin ağırlıklı olarak “Açık Ayıplı” yapılmış oldukları tespit edilmiştir.
Taraflar arasındaki en öneli ihtilaf asıl dosyada hak ediş hesap yönetmine ilişkindir. Davacı yan asıl dosyada davalının daha evvel uygulamadığı bir yöntemi uygulamak istediğini, düz ölçüde minha düşülüp düşülemeyeceğine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanmış olan 14.11.2016 tarihli sözleşme eki olan Teknik Şartnamede; “Hakediş Hesap Yönteminin; Uygulama yapılan yüzey olanının, birim fiyat ile çarpılmasıyla bulunacağı,
2.2. Düz Ölçü Kalıp İşlerinin (Bina + Perde Duvarları + İstinat Duvarları) birim m2 olup, birim fiyatın tüm sarflarıyla birlikte malzeme fiyatı (Kalıp malzemesi ve iskele) ve işçiliği kapsayacağı,Hakediş Hesap Yönteminin; Yatay yüzeylerde (temel ve tabliyelerde) kuş bakışı planda betonarme alanın hesaplanacağı, dikey yüzeylerde genişliği 1 m. 'yi geçen kolonlarda beton değen yüzeyler ve perdeleri tek yüzünün alanının hesaplanacağı, Uygulama yapılan yüzey alanının Birim Fiyat ile çarpımıyla bulunacağı, Yatay ve Düşey taşımaların fiyata dahil olduğu” hususlarının kararlaştırılmış olduğu görülmektedir.
Teknik Şartnamede boşlukların düşülüp düşülmeyeceği belirtilmemiş olmakla birlikte, piyasada ------ olarak adlandırılan ölçümde; kalıp planına kuş bakışı bakılarak dış sınırlar içinde kalan alanın hesaplanarak, bu alandan boşluklar minha düşülür. Her ne kadar davacı yüklenici ------firması ısrarla; ------ dese de, piyasa koşullarında bu iddianın yeri yoktur. Ancak aksi yönde bir anlaşmaya varılmış olması halinde özel bir şartla minha düşülemez. Ancak sözleşmedeki ilgili maddeye yukarıda yer verilmiş olup, minha düşülmeyeceğine dair özel bir hüküm içermediği görülmektedir. Düz ölçüye kirişler ve 1 m. 'nin altındaki kolonlar dâhildir. Temeldeki boşlukların ------- toprakla doldurulmuş olduğu anlaşıldığından, 1.137,00 m2 “lik alanın minha edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.Safahatta alınan tüm raporlarda hesap yöntemine dair davacı iddiası teknik bilirkişilerce doğru bulunmamıştır. 24.09.2020 tarihli raporda da ( 6. Sayfa) davacının bu iddiası incelenmiş temeldeki boşlukların iş veren ---- tarafından toprakla doldurulmuş olduğu anlaşıldığından yüklenici------ temeldeki boşluklarda imalat yapmaması dolayısı ile 1.137,00 m2 lik alanın minha edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Asıl dosya davacının bu yöndeki itirazları yerinde olmayıp bu itirazlara itibar edilmemiştir. Her iki tarafın ticari defter ve belgelerinin yapılan incelemesi sonucunda asıl dosya davacısının davalıdan 77.737,09 TL alacaklı olduğu sonucuna varılmıştır.
--- Tarihli bilirkişi heyet raporunda netice itibarı ile "... Davacının ---- yılına ait yevmiye kebir defterlerine ait e-beratların yasal süresi içinde alındığı, envanter defteri noter açılış tasdikinin ibraz edilmediği, bu noktada davacı ticari defterlerinin delil kabiliyeti ile ilgili nihai değerlendirmenin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, Davalının ------ yılına ait yevmiye kebir defterlerine ait e-beratlar ile envanter defterine ait noter açılış tasdikinin yasal süresi içerisinde alındığının görüldüğü,
Asıl dava bakımından;
----takip tarihi itibariyle davacı nezdinde davalının 77.737,09 TL borçlu olarak göründüğü, aynı tarih itibariyle davalı nezdinde davacının 119.194,96 TL alacaklı olarak göründüğü, davacının tek taraflı olarak -------- vasıtasıyla davalının borcunu 41.457,87 TL olarak azalttığı (şantiye şefi maaşı nedeniyle), bu noktada davacı talebine bağlı kalınarak takip tarihi itibariyle davalıdan istenebilir tutarın 77.737,09 TL olacağı,
Birleşen Dava bakımından;
Birleşen davadaki davacının ayıp nedeniyle zararlarını talep edebileceği, bu bedelin teknik incelemede 132.972 TL+KDV olarak hesaplanmış olduğu, aynı zamanda betonun başka yerde kullanmış olması nedeniyle 3.336,00 TL alacaklı olduğu, vinç bedeli nedeniyle 2.623,14 TL alacaklı olduğunu Birleşen davada davacının, eser teslim edilene kadar davalı yükleniciyi temerrüde düşürmemiş olduğu, bu nedenle gecikme tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığı (malzeme fiyat farkı ve kira kaybı); Birleşen davadaki diğer taleplerinin ispata muhtaç olduğu ve talep edilmesinin mümkün olmadığı..." yolunda görüş belirtmişlerdir. Bu rapordaki eksik ve ayıplı işlerle ilgili hesaplamaların keza ------ mahkeme kararlarına aykırı olması nedeni ile 26.01.2022 tarihli celsede bilirkişi heyetine yol gösterir şekilde emsal içtihatlara atıf yapılarak hesaplamaların buna göre yapılması talep edilmiştir.
Bilirkişi heyetinin bu görevlendirme ara kararına uygun olarak hazırlamış oldukları 12/09/2022 Tarihli bilirkişi heyet raporunda netice itibarı ile ; " Davacının-------yılına ait yevmiye kebir defterlerine ait e-beratların yasal süresi içinde alındığı, envanter defteri noter açılış tasdikinin ibraz edilmediği, bu noktada davacı ticari defterlerinin delil kabiliyeti ile ilgili nihai değerlendirmenin Mahkemenin takdirinde olduğu, Davalının ----- yılına ait yevmiye kebir defterlerine ait e-beratlar ile envanter defterine ait noter açılış tasdikinin yasal süresi içerisinde alındığının görüldüğü,
Asıl dava bakımından;
---- takip tarihi itibariyle davacı nezdinde davalının (nakde çevrilen teminat mektubu da eklendiğinde) 77.737,09 TL borçlu olarak göründüğü, aynı tarih itibariyle davalı nezdinde davacının 119.194,96 TL alacaklı olarak göründüğü, davacının tek taraflı olarak virman fişleri vasıtasıyla davalının borcunu 41.457,87 TL olarak azalttığı (şantiye şefi maaşı nedeniyle), bu noktada davacı talebine bağlı kalınarak takip tarihi itibariyle davalıdan istenebilir tutarın 77.737,09 TL olacağı, Teminat mektubunun nakde çevrilmiş olduğu hususunun uyuşmazlık konusu olmadığı, davacının kendi defterlerine göre nakde çevrilen teminat mektubu da eklendiğinde 77.737,09 TL alacaklı göründüğü, Teknik değerlendirmeye göre işin tamamlanma oranının ise % 95 mertebesinde olduğu,
Birleşen Dava bakımından;
Birleşen davadaki davacının ayıp nedeniyle zararlarını talep edebileceği, bu bedelin teknik incelemede; 29.11.2017 tarihi itibariyle eksik işler yönünden 38.350,00 TL ayıplı imalatlar yönünden 118.556,96 TL, Betonun başka yerde kullanmış olması nedeniyle 3.336,00 TL alacaklı olduğu, vinç bedeli nedeniyle 2.623,14 TL alacaklı olduğunu, birleşen davada davacının, eser teslim edilene kadar davalı yükleniciyi temerrüde düşürmemiş olduğu, bu nedenle gecikme tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığı (malzeme fiyat farkı ve kira kaybı); birleşen davadaki diğer taleplerinin ispata muhtaç olduğu ve talep edilmesinin mümkün olmadığı..." Yolunda görüş bildirdikleri görülmüştür.
Birleşen dosya davacısı davasında gecikme sebebi ile demir ve beton alımında uradıkları zararların , geç teslimden kaynaklı kira kaybı zararının tazmini talep etmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ----- Maddeleri geçici ve kesin kabule dair hükümler getirmiş olup tarafların bu maddelerde belirtilen usullere uymadıkları anlaşılmıştır.
Yine Sözleşmenin ---- Maddesinin yüklencinin temerrüdünü düzenlediği ancak özel bir düzenleme bulunmadığı bu nedenle genel hükümlere göre sonuca gidileceği anlaşılmıştır.
6098 sayılı TBK'nın 117. Maddesi " Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır. " hükmüne haizdir.
Aynı kanunun 118. Maddesi " Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. " hükmüne haizdir.
Yine TBK'nın 125. Maddesi "Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir." hükmüne haizdir.
6102 sayılı TTK'nın 18/3. Maddesi " Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. " hükmüne hazidir.
29.09.2021 tarihli raporun 15. Sayfasında belirtildiği üzere eser teslim edilene kadar iş sahibi tarafından yükleniciye gönderilmiş bir temerrüt ihtarı yoktur ve yüklenici işin görülmesi sırasında temerrüde düşürülmediğinden işsahibinin temerrüde dayalı olarak gecikme tazminatı------ talep etmesinin mümkün olmadığı sonucuna varmak gerekir.TBK m. 118 uyarınca temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatı ifaya birlikte talep edilebileceği gibi geç ifadan sonra da talep edilebilir. Gecikmiş ifayı kabul eden alacaklı çekince ileri gecikme tazminatını sonradan dava ve talep edilebilir. Gecikme tazminatı olarak tazmin edilecek zarar olumlu zarardır. Yani alacaklının, borçlu temerrüdü olmasaydı borcun ifa edilmesi halinde malvarlığının alacağı durumla gecikmeli ifa sonucu malvarlığının içinde bulunduğu durumu tazmini gereken zararı belirler. Ancak önemle altını çizelim ki gecikme tazminatının talep edilmesi, borçlunun temerrüde düşürülmüş olmasına bağlıdır ve borçlunun temerrüde düşürülmediği hallerde gecikme tazminatı talep edilmesi mümkün değildir.Yerleşik yargıtay kararları gereği kira kaybı gecikme tazminatı mahiyetinde olup istenebilmesi için borçlunun temerrüde düşürülmesi şarttır. ------ TBK 125 gereği borçlu temerrüde düşerse alacaklı borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek borcun ifa edilmemesinden kaynaklı zararını isteyebilir. Bu da müspet zarardır. Fiyat farkı da müspet zarar isteminin konusudur. ------Yüklenici temerrüde düşürülmediğinden birleşen davacının birleşen dosya davalısından malzeme fiyat farkı, kira kaybı gibi zararları talep edemeyeceği anlaşılmış bu taleplerin reddine karar verilmiştir.
---- tarihli raporun------ sayfalarında eksik ve ayıplı işleri için belirlenen hesap yöntemi----- aykırı olduğundan bilirkişi heyetinden yüksek mahkeme kararlarına uygun hesaplama yapılması istenmiştir.
Eser sözleşmelerinde teslim yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Teslim yapılması da hukuki bir işlem olmayıp maddi vakıadır.Teslimin yapıldığı ve bedele hak kazanıldığını da yüklenici ispat etmek zorundadır. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin açtığı iş bedelinin tahsili davasında eserin ayıplı ve eksik olduğu savunması mahsup itirazı mahiyetinde olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir.
Eksik iş sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan ----- işleri ifade eder.-------ilamında da belirtildiği üzere Eksik işlerin bedeli teslim tarihine bu işlerin ikmal edilebileceği sürenin ilavesi ile bulunan tarihteki rayiç bedel ile talep edilebilecektir. Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilebilmesi için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt konulmasına ------- gerek yoktur. İş sahibi zamanaşımı süresi içinde eksik işlerin giderim bedelini talep edebilir. -----İş sahibinin eksik işler bedelini dava yada icra takibi yolu ile yükleniciden talep etmesi mümkün olduğu gibi ayrı bir dava açılmasına gerek olmaksızın yüklenicinin açtığı bedel davasında mahsup itirazı şeklinde de ileri sürülebilir. -------
Eser sözleşmelerinde ayıp sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca göre eserde olması gereken bazı niteliklerin bulunmaması yada olmaması gereken bazı niteliklerin bulunması yada olmaması gereken bazı bozukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. -----
----- gereği ayıp halinde indirilmesi gereken bedelin teslim tarihinden itibaren makul süre içindeki mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekmektedir. ----
Keza Ayıpların giderim bedeli mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiğinden ve mahalli piyasa fiyatlarına --- dahil olduğundan mahalli piyasa fiyatlarına -- eklenmemelidir.-
Bilirkişi heyetinden bu ilkeler kapsamında Ek rapor istenmiştir. Bilirkişi heyetinin 12.09.2022 tarihli ek raporunda belirtildiği üzere iş programına göre işin teslim tarihi ------. Bu tarih, yerin yüklenici ---- teslimi halinde geçerlidir. Zira işin yapımı için kabul ve taahhüt edilen süre 10 aydır. Ancak ilk heyet tarafından ve yüklenici tarafından, zemin ıslahının gecikmesi sebebi ile yerin yüklenici ---- geç teslim edildiği belirtilmiştir. Ancak ilk beton atma tarihi 12.12.2016 olarak alındığında, işin, öngörülenden 13 gün kadar geç başladığı söylenebilir. İlaveten; işveren ------ tarafından hazırlanmış olan ----- GEÇ TESLİMİNDEN KAYNAKLANAN BETON /DEMİR ZARARLARI” başlıklı tablo incelendiğinde; Temel betonu taahhüt tarihinin 16.12.2016 olarak revize edildiği görülmektedir. Aynı tabloda, ------ olduğu, imalat tarihinin ise ----olarak belirtilmiş olduğu görülmektedir. Sözleşme ekinde yer alan iş programının esas alınması gerekmekte olup, davacı - birleşen dosya davalısı olan yüklenicinin, son betonun ----- tarihinde atılmış olduğu, bu tarihli ---- göndermiş olduğu mailden de anlaşılmaktadır. Ancak yüklenici -----, bu tarihte yaptıkları işin, sözleşme dışı ------ çevre istinat duvarları olduğunu beyan etmiştir. Bu imalatların sözleşme dışı olduğu ve ---- tarafından yapılmış olduğuna dair ihtilaf bulunmamaktadır. Bu sebeple,----- tarihinin sözleşme kapsamındaki işin bitim tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. İşin resmi tesliminin / geçici kabulün yapılmamış olduğu görülmektedir. Bununla birlikte ayıplı da olsa sözleşme kapsamındaki işin --- tarihinde bitirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple, başlangıçtaki 13 günlük gecikme eklense bile işin ---- teslim edilmesi gerekirken, ----- geç teslim edilmiş olduğu görülmektedir.Keza yine bu raporun 6. Sayfasında belitildiği üzere eksik iş ve ayıplı işlerin 2 ayda tamamlanabileceği kanaatine varılmıştır. İş bu ek raporun 8. Sayfasında eksik işlerin giderilebileceği 29.11.2017 tarihi itibarı ile bedeli 38.350 TL olarak tespite dilmiştir. Yine bu eksik iş ve ayıplı işlerin giderilebileceği tarih olarak belirlenen 29.11.2017 tarihi itibarı ile mevcut tavan ve duvarlardaki beton akıntılarının ve bozuk yerlerin tamir edilip düzeltilmesi ve boya uygulama işlemlerinin yapımı için belirlenen bedelin 118.556,96 TL olarak tespit dilmiştir.Ayıpların giderim bedeli mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlendiğinden ve mahalli piyasa rayiçlerine ------- dahil olduğundan ------- eklenmekisizin ayıp giderim bedeli belirlenmiştir. Her ne kadar betonun başka yerde kullanılmış olması nedeni ile birleşen davacının talep edebileceği alacak 3.336,00 TL olarak tespit edilmiş ise de birleşen davacının buna dair talebi 3.175,38 TL olduğundan taleple bağlı kalınmıştır. Nitekim asıl dosya davacı/birleşen davalının 15.12.2017 tarihli 3.336,00 TL bedelli bu faturaya bir itirazı olmamıştır. Her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarındaki farklılık şantiye şefine yapılan ödemeden kaynaklanmaktadır. Davacının söz konusu kaydı benimsediği görülmüştür. Ticari defterler kesin deliller olup aksi ancak kesin delille ispatı edilebilir.
Birleşen davacının davalının şantiyede kullandığı vinç için dökülen beton bedeli yönünden yapılan incelemede 2.623,14 TL bedelli betonun Sakala tarafından yapılacak vinç için kurulması gerektiğinden bu bedelin birleşen davalıdan talep edilebileceği sonucuna varılmıştır.
29.09.2021 tarihli raporun --- sayfasında belirtildiği üzere bahçe duvarının hatalı yapılmasından dolayı davacı yükleniciye kusur izafe edilemeyeceği sonucuna varılmış keza ---- işi yaparken ------- ait yola zarar verdiği iddiası kapsamında bilirkişi heyetinin görüşleri doğru bulunduğundan birleşen davacının iddialarına itibar edilmemiştir.
----- davalı yanca eserin ayıplı olduğu savunulmuş olup, ayıbın niteliği, ayıba bağlı hakların düşüp düşmediği, ayıp nedeniyle bedelden indirim yapılması gerekip gerekmediği bilirkişi raporu ile açıklığa kavuştuğundan, bu haliyle alacak likit olma özelliğini kaybettiğinden koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı istemini ise reddetmekten ibarettir. Mahkemece, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. " belirtmiştir. Somut olayda davacı ve davalının birbirlerinden alacaklı olup olmadıkları, alacaklı iseler miktarı hususları teknik inceleme sonucun ortaya çıkmıştır. Alacak likit olmadığından asıl dosyadaki icra inkar tazminatı talebi red edilmiştir.
Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. ------- Karar sayılı ilâmında da "...Alacaklı tarafından gönderilen ihtarnamenin borçluyu temerrüde düşürücü etkisinin olduğunun kabul edilebilmesi için, ihtarnamenin belirli bir süre içerisinde bir borcun ödenmesi ihtarını içermesinin zorunlu olduğu; bir bedel içermeyen ya da içeriğinden bedel belirlenemeyen ihtarnamelerin borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte kabul edilemeyeceği" belirtilmiştir.-----belirtmiştir. Her ne kadar birleşen dosya davacısı 11.10.2018 tarihinden itibaren temerrüt faizi talep etmiş ise de yukarıda alıntılanan gerekçeler somut olay açısından da cari olup, içeriğinde bir bedel içermeyen ihtarname nedeni ile birleşen dosya davalının temerrüdü ancak dava tarihinde oluşmuştur. Bu nedenle birleşen dosya davacı alacaklarına birleşen dosya dava tarihinden faiz işletilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve yukarıda yapılan tüm açıklamalar kapsamında denetime el verişli bulunan 12.09.2022 tarihli bilirkişi Ek raporu doğrultusunda asıl davanın kısmen kabulüne, alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiş, birleşen davanın da yukarıdaki gerekçelerle kısmen kabulüne karar verilmiş buna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;.
1-Mahkememizin ---- Sayılı dosyası yönünden;
A-Davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile; Davalının ------ Sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, Takibin 77.737,09 TL asıl alacak üzerinden devamına,
B-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
Fazlaya dair istemlerin reddine,
C-Alınması gerekli 5.310,22 TL nispi harcın, dava açılırken yatırılan 5.555,49 TL'den mahsubu ile fazladan alınan 245,27 TL harcın davacıya iadesine,
D-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvuru harcı ve alınması gerekli 5.310,22 TL peşin harç olmak üzere toplam 5.346,12 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
E-Davacı tarafından yapılan 11.160,50 TL bilirkişi ücreti, 653,50 TL tebligat ve müzekkere masrafı olarak toplam 11.814,00 TL yargılama giderinden kabul ve reddedilen orana göre hesaplanan 2.823,11 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
F-Davacı taraf yargılamada kendisini vekil marifetiyle temsil ettirmiş olmakla kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan AAÜT gereği 12.437,93 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ÖDENMESİNE,
G-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden hesaplanan 37.660,23 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
H-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,
2-Birleşen----- Karar sayılı dosyası yönünden;
A-Davanın kısmen kabul ve kısmen reddine ;
B-Betonun başka yerde kullanılmış olması nedeni ile 3.175,38 TL , vinç bedeli nedeni ile 2.623,14 TL , eksik işler nedeni ile 38.350,00 TL , ayıplı imalatlar nedeni ile 118.556,96 TL olmak üzere toplam 162.705,48 TL alacağın birleşen dava tarihi 20.05.2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Fazlaya dair istemlerin reddine,
C-Alınması gerekli 11.114,41 TL nispi harcın, dava açılırken yatırılan 16.883,36 TL'den mahsubu ile fazladan alınan 5.768,95 TL harcın davacıya iadesine,
D-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvuru harcı ve alınması gerekli 11.114,41 TL peşin harç olmak üzere toplam 11.158,81 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
E-Davacı tarafından yapılan 4.589,50 TL bilirkişi ücreti ve yargılama giderinden kabul ve reddedilen orana göre hesaplanan 755,32 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
F-Davacı taraf yargılamada kendisini vekil marifetiyle temsil ettirmiş olmakla kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan AAÜT gereği 25.405,82 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ÖDENMESİNE,
G-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden hesaplanan 108.851,87 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
H-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,
I- ------ bütçesinden karşılanan 1.320,00TL arabuluculuk ücretinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 217,24 TL sinin davalıdan, 1.102,76 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye İRAT KAYDINA,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, -------- Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, taraf vekillerinin yüzüne karşı, verilen karar oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/02/2023