T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/910 Esas
KARAR NO: 2020/823
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/12/2018
KARAR TARİHİ: 25/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin ve davalı şirketin -----piyasa katılımcıları olduklarını, müvekkil şirket ile davalı şirket arasında ------- Sözleşmesi imzalandığını: bu tip sözleşmelerin amacının tarafların müşterek olarak sabitledikleri fiyat ile piyasa fiyatı riskinin paylaşılması olduğunu, taraflarca kabul edilen ------ tarihli bir adet protokol ile referans fiyatların belirlendiğini: sözleşmenin 7. maddesinde "piyasa takas fiyatının protokoldeki fiyattan farklı olması halinde fiyat farklarının karşılıklı olarak birbirlerine fatura düzenlenmesi" kararlaştırmasının bulunduğunu, taraflar arasındaki ticaret sorunsuz devam ederken davalı şirket tarafından müvekkil şirketin----- adresine gönderilen --- tarihli yazı ile sözleşme ve protokollerin feshedildiğinin bildirildiğini; müvekkil şirketin, davalının -------yevmiye no'lu ihtarname ile verdiği cevapta "feshin kabul edilmediğinin, sözleşme ve protokollerdeki yükümlülüklerin ortadan kalkmadığının ihtar edildiğini", davalı şirketin ------ tarihinde gönderdiği yazıda "fesih bildiriminin karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurduğunu, sözleşmedeki fesih şartları içinde olmasa dahi, sözleşmenin tarafının sonuçlarına katlanmak suretiyle her zaman feshedilebileceği, feshedilen ---adet protokole ilişkin hesaplanan---- tarihinden itibaren ----ödeneceğinin" ifade edildiğini ancak, fesih tazminatlarının bugüne kadar ödenmediğini, müvekkil tarafından davalı şirkete gönderilen ----- günlük risk paylaşım" faturasının ----- yevmiye no'lu ihtarname ile iade edildiğini, söz konusu ihtarnamede "protokollerin----- tarihinde feshedilmiş olduğu ve sadece --- günlük risk paylaşım bedelinin ve ---protokole ilişkin fesih tazminatlarının fatura edilebileceğinin" bildirildiğini, bunun üzerine müvekkil şirket tarafından davalıya gönderilen ------- no'lu ihtarnamede "...feshin geçersiz ve haksız olduğunun, müvekkil şirketin alacağı olan ---- ihtarnamenin tebliğden itibaren --- gün içinde ödenmesinin" ihtar edildiğini, verilen sürede ödeme yapılmaması üzerine, tahsili için ----------- takip başlatıldığını; davalının haksız olarak itiraz ettiğinden bahisle, iptaliyle %20'den az olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının müvekkil şirketten bir alacağı bulunmadığını,-------- alım/satımına ilişkin olmayıp, yalnızca taraflar arasındaki nakdi uzlaşmaya dayalı bir anlaşma olduğunu; asıl olarak aktif risk paylaşımı ilişkisinin taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğindeki protokoller ile başladığını, her bir protokolün birbirinden bağımsız olması nedeniyle ayrı ayrı alacak ve borç ilişkisi oluşturduğunu; 3 adet protokolün bir bütün olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını; sözleşmenin 12.1 maddesi gereği protokollerin her birinin ayrı ayrı feshe tabi olduğu kararlaştırması bulunduğunu; davacı tarafından icra takibi kanalıyla talep ettiği ve davaya konu edilen; ---- tutarlı faturanın --- tarihli protokol kapsamında ----haksız şekilde talep edilen risk paylaşım bedeli toplamına ilişkin olduğunu; -----no'lu faturanın ---- tarihli protokol kapsamında davacı tarafından hatalı olarak fatura-landırılan fesih tazminatı bedeli olduğunu; bu iki adet protokolün---- tarihinde feshedildiğini, davacının sadece---günlük risk paylaşım bedeli talep edebileceğini, bu durumun --- tarihli ihtarname ile davacıya bildirildiğini,-------- protokol kapsamında talep edilen ---- tutarlı fesih tazminatı bedelinin ise haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu; işbu protokolün halen yürürlükte bulunmasına karşın davacı tarafın ----tarihinde göndermiş olduğu ihtarname ile protokolü feshettiğini, davacı tarafça talep edilen iki adet fatura konusu ----- tarihli protokoller kapsamında fesih tazminat bedellerinin hukuki ve somut bir dayanağı bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:s
Dava itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı-------- Sayılı dosyasından davalı aleyhinde ---- tarihinde icra takibine girişmiş, davalının ---- tarihli itirazı ile takip durmuş, davacı eldeki bu davayı --- tarihinde açmıştır. Davacı icra takibinde--- asıl alacak,--- işlemiş faiz olmak üzere ---- talep etmiştir.
Taraflar arasında --- tarihli risk paylaşım sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmeye bağlı olarak da ---- tarihli olmak üzere ----- protokol imzalanmıştır. Protokol sürelerinin ----- takvim yılı süresini kapsadığı anlaşılmıştır.
Davalı yanca davacının -------- tarihinde gönderilen yazı ile özetle son zamanlarda ekonomide yaşanan ani ve derin dalgalanmalar, kur artışları ve bunların elektirik piyasasına yansımaları, açıklanan ve öngörülemeyen durumlar gerekçe gösterilerek ----------davalı yanca tek taraflı olarak feshedilmiştir. Davacı yan sözleşmenin 13.1. Maddesi gereği tarafların sözleşmeyi yazılı bildirimle feshi halinde sözleşmenin fesih tarihi itibarı ile aktedilmiş olan protokollerin tümüyle yerine getirilinceye kadar tarafları bağlamaya devam ettiğini, bu nedenle davalı yanca yapılan feshin geçersiz ve haksız olduğunu, sözleşmedeki yükümlülükleri ortadan kaldırmadığını,--------- tarihli ihtar yazılarına rağmen davalının sözleşmeyi ihlale devam ettiğini bu nedenle kendilerinin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek --- protokolün haklı feshinden kaynaklı fesih tazminatı ve ------ tarihli protokollerden kaynaklı risk paylaşım bedeli olan ----- tahsilini talep etmiştir.
Taraflar arasında bir çok konuda ihtilaf bulunmaktadır. Sözleşme ve protokollerin birbirinden bağımsız olarak feshedilip feshedilemeyeceği, davalının gerçekleştirdiği fesihten sonra davalının bu tarihten sonra tahakkuk eden risk paylaşım bedelinden sorumlu olup olmayacağı, davacının ---- tarihli protokolü feshetmesinden kaynaklı olarak davalıdan fesih tazminatı talep edip edemeyeceği, ----- tarihli protokolleri davalının mı yoksa davacının mı feshettiği gibi hususlar bunlardan bazılarıdır.
Sözleşme, belirli bir borç ilişkisini meydana getirmek üzere, iki veya daha fazla kişinin karşılıklı ve birbirlerine uygun irade açıklamalarıyla kurulan bir hukuksal işlemdir.
Sözleşmenin başlıca çeşitleri aşağıdaki şekildedir:
1- Borçlar hukuku sözleşmeleri
a) Bir yana borç yükleyen sözleşmeler
b) İki yana borç yükleyen (karşılıklı) sözleşmeler
aa) Tam karşılıklı sözleşmeler
bb) Eksik karşılıklı sözleşmeler
2- Medeni hukuk sözleşmeleri
818 sayılı BK’nın 1’inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 1.) maddesine göre, sözleşmenin kurulması için karşılıklı ve birbirine uygun iradenin açığa vurulması gerekir. İrade açıklaması, bir kişinin bir hakkı ya da hukuksal ilişkiyi kurma, değiştirme ya da ortadan kaldırma iradesini dış dünyaya yansıtması, açıklaması ya da bildirmesi ve bu yolla bunu yürürlüğe koymasıdır ------------ İradenin açığa vurulması, açık ya da örtülü olabilir.
Tüm bu anlatılan kuralların yanında sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK’nın 19/1’inci (TBK m. 26) maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasanın 48/1’inci maddesi ile de "Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu" apaçık vurgulanmıştır.
Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir ------Bu özgürlük, geniş bir kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapılabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi (karşılıklı anlaşma ile) ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır -------- Ancak, içerik ya da tip belirleme özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde geçerli olup öteki sözleşmelerde söz konusu değildir ----
------------Genel olarak kişiler, özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda, diledikleri kişiler ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanununda öngörülen sözleşme özgürlüğü --- ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği ----- prensibi ile Anayasa (m.48) tarafından teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev’i şahsına münhasır (kendine özgü) sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlâk ve âdaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler. Dolayısıyla bu özgürlük, sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsar.
Bu genel açıklamalara göre ----- sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü kuralı, sözleşmeyi kurma ve değiştirme özgürlüğü kadar sözleşme ile bağlı kalmama özgürlüğünü de içerir.
Sözleşme özgürlüğü kuralının istisnasını “sözleşme yapma mecburiyeti “veya” sözleşme yapma yükümlülüğü” oluşturur. Piyasa ekonomisinin hâkim olduğu hukuk sistemlerinde, sözleşme özgürlüğünden doğabilecek bazı sakıncalı durumlara ve özellikle de ekonomik gücün kötüye kullanılmasına engel olmak amacıyla sözleşme yapma mecburiyeti kabul edilmiştir.----- güçlerin haksız kazançlarını veya bu güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bir dereceye kadar bu dengesizlik ve haksızlığı düzeltmek için işletme ve kuruluşlara tekel mahiyetindeki madde ve hizmetleri talep eden fertlerle sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.
Sözleşme yapma mecburiyeti, bazı kişi, kuruluş ve kurumların hukuk düzeninde hak sahibi sayılan kişilerin talebi üzerine bunlarla belirli bir sözleşmeyi yapma yükümlülüğünü ifade eder. Sözleşme yapma mecburiyetinin mevcut olduğu hallerde, sözleşmeyi yapmaktan kaçınma, hukuka aykırı bir davranış oluşturur. Böyle bir kaçınmaya karşı iki türlü yaptırım uygulanabilir. İstenilen sözleşmeyi yapmaktan kaçınan kişi, kuruluş ve kuruma karşı ya aynen ifa davası açılarak sözleşmenin yapılması sağlanır. Ya da onun aleyhine tazminat davası açılarak uğranılan zararın tazmini istenebilir.
Özel hukuk ilişkilerini düzenleyen kanunlarda sözleşme özgürlüğü kural, sözleşme yapma mecburiyeti istisnai niteliktedir. Sözleşme yapma mecburiyeti, ancak kanunla öngörülebilir.
Örneğin zorunlu geçit ve zorunlu kaynak haklarında belirli şartların bulunması halinde taşınmaz maliki, komşusuyla bir irtifak sözleşmesi yapmak zorundadır. Malik sözleşmeyi yapmazsa, açılacak dava üzerine hâkimin vereceği karar ile sözleşmenin kurulması sağlanabilir.
Diğer bir örnek olarak;2918 Sayılı Yasanın 101.maddesi uyarınca Trafik Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yapılması yasal bir zorunluluk olarak getirilmiş ve bu kural uyarınca sigorta ettiren ile sigortacı arasında sigorta sözleşmesi yapılmak suretiyle yasal zorunluluğun yerine getirilmesi sağlanmıştır.
Avukatlık Kanunu’nun 42 nci maddesi, bir avukatın ölmesi veya iş yapamaz duruma gelmesi gibi hallerde onun elindeki işleri yürütmek üzere, baro başkanına bir avukatı görevlendirmek yetkisi vermektedir. Bu halde görevlendirilen avukat, iş sahibi ile vekalet sözleşmesi yapmaktan-mazeretsiz olarak-kaçınamaz.Fiili tekel durumunda bulunan özel kişilerden bir eczacı, hekim, fırıncı veya lokantacının sahip oldukları mallarla, arz edecekleri hizmet yönünden, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bir sözleşme yapma zorunluluğu bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak bu gibi kişilerin haklı bir sebebe dayanmadan sözleşme yapmaktan kaçınmaları, hukuka ve bilhassa ahlâka, dürüstlük kuralına ya da hakkın kötüye kullanılmaması kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde sözleşme yapmak yükümlülüğü söz konusu olur --------------Sözleşme özgürlüğü kuralı, sözleşme ile bağlı kalmama, yani sözleşmeyi sona erdirme özgürlüğünü de içerir. Varolan bir sözleşmeyi sona erdirmenin yollarından birisi de, sözleşmeden dönmenin yanı sıra sözleşmenin feshidir. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin tek taraflı tasfiyesine yönelik olarak sona erdirilmesini amaçlayan fesih hakkını da içermektedir.
Fesih, sürekli bir borç ilişkisini ileriye etkili bir şekilde sona erdiren, bozucu yenilik doğuran bir hak olarak kabul edilmektedir. Feshi ihbar (feshin ihbarı, bildirilmesi ) ise, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gereken bir irade beyanıyla kullanılır; şarta bağlanamaz, kullanıldıktan sonra da geri alınamaz. Fesih, hüküm ve sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına ulaştığı anda geleceğe etkili olarak meydana getirir.
Fesih, olağan (süreli) ve olağanüstü fesih olmak üzere ikiye ayrılır. Olağan fesihte sözleşme ilişkisi, fesih beyanının muhataba ulaşmasının üzerinden belirli bir süre geçtikten sonra ortadan kalkar. Bu nedenle, olağan feshe, “süreli fesih” de denilmektedir.
Olağanüstü fesihte ise, sürekli sözleşme ilişkisi fesih beyanının muhataba ulaşmasıyla derhal sona erer. Olağanüstü feshe, “süresiz fesih” adı da verilmektedir.
Fesih, sözleşmeden dönmeden farklı olarak, geçmişe etkili hüküm doğurmaz. Fesih ister olağan, ister olağanüstü olsun, daima, geçmişe değil, ileriye etkili sonuçlar doğurur -----
Yukarıda yapılan açıklamalar göstermektedir ki, sözleşme özgürlüğü, irade özerkliğinin bir sonucu olup, kural olarak sözleşmenin kurulmasına hizmet ettiği kadar, sözleşme ile bağlı kalmamayı da, yani tek taraflı irade beyanıyla (haklı veya haksız surette) sözleşmenin sona erdirilmesini de kapsar.
Ne var ki, bu özgürlük sınırsız değildir. Sözleşmede taraflardan birinin borcunu oluşturan edim, tekel niteliğinde ise, bu edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlu taraf, haklı (sözleşmeden veya kanundan kaynaklanan) bir neden olmadan sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedemez.
Yine, taraflar arasındaki sözleşmeye konu edim yönüyle, fesih hakkının kullanılmış olması nedeniyle çekişme bulunması halinde, özellikle niteliği gereği sözleşmede edimin aynen ifasına ilişkin karşı tarafa bir talep hakkı verilmişse, ifanın mümkün olduğu hallerde, kural olarak alacaklı kendi yükümlülüğünü yerine getirmiş veya getirmeye hazır olduğunu beyan edip, borçludan bu edimin aynen ifasını isteyebilir. Borçlu, aynen ifadan kaçınırsa, alacaklı taraf, mahkemeye başvurarak edimin ifasına yönelik bir dava açabilir. Buna “ifa davası” da denilmektedir. Bunun yanında, aynen ifayı talep hakkının kanundan kaynaklanması halinde de, aynı durum geçerlidir.
Öyleyse, sözleşmede taraflardan birinin borcunu oluşturan edimin tekel niteliğinde olması hali varsa ya da kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan aynen ifayı talep hakkı söz konusu ise, sözleşme feshedilemez. Zira, ortada bir sözleşme yapma ve sözleşme ile bağlı kalma zorunluluğu vardır.
Yukarıda belirtildiği üzere, sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde -----, iltihaki sözleşmenin devamını engelleyen yasal veya fiili bir engelin bulunmaması gerekir ----------- Aynı durum, sözleşmede veya kanunda aynen ifayı talep hakkının tanındığı haller için de geçerlidir. Dolayısıyla, yasal veya fiili bir engelin bulunmaması halinde, belirtilen bu hallerde, sözleşmenin feshi yoluna gidilemez.
Buna göre, tekel niteliği gereği sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu veya aynen ifayı talep yetkisinin tanındığı hallerde (sözleşmede veya kanunda), tek taraflı olarak herhangi bir neden olmaksızın sözleşmenin feshi yoluna gidildiğinde karşı taraf, yasal veya fiili bir engelin bulunmaması şartıyla sözleşmenin konusu gereği aynen ifanın mümkün olduğu hallerde, feshin geçersizliğini ileri sürerek, bir ifa davası açabileceği gibi, bundan vazgeçerek bir zarara uğramış ise, tazminat da isteyebilir.Görüldüğü üzere, kural olarak kişinin sözleşmenin feshi yoluna gitme konusunda irade özerkliği sonucu takdir hakkı bulunmakla birlikte, feshin haksız olması halinde, karşı tarafın bundan doğan zararlarından sorumluluğunun da bulunacağı tabiidir.
Sözleşmenin tek taraflı olarak herhangi bir neden olmaksızın feshedilip feshedilemeyeceği hususu ------- yapılan görüşmede etraflıca ele alınıp tartışılmış, azınlıkta kalan görüş sahipleri;“Feshin, bozucu yenilik doğuran bir hak olduğunu, ancak bu hakkın gelişigüzel kullanılamayacağını, bir tarafın sözleşmeyi haklı bir neden olmadan feshine yönelik işleminin Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 2.maddesinin denetimine tabi tutulması gerektiğini, haksız feshin yapılmasına TMK'nun 2.maddesi kapsamında bulunan “çelişkili davranış yasağı”nın sınırlama getirdiğini, taraflardan birinin haklı bir sebep olmaksızın olağanüstü-süresiz-fesih hakkını kullanmasının tek başına sözleşmeyi sona erdirmeyeceğini -----------her sözleşmede aynen ifa mümkün değilse de, somut uyuşmazlığa konu sözleşmede aynen ifanın ---- mümkün olduğunu, dolayısıyla aynen ifayı teminen karşı tarafın ifa davası açabileceğini -------------ayrıca karşılıklı taahhütleri kapsayan akitlerde iki tarafın rızasıyla akitten rücu edilebileceği açık ise de, tek taraflı fesih yetkisinin Borçlar Kanunu'nun 106 ve sonraki maddelerindeki koşulların gerçekleşmesine bağlı olduğunu ---------- aksi takdirde koşulları oluşmadan tek taraflı feshin hukuki sonuçlarını doğurmayacağını ----------- aynen ifanın her sözleşmede mümkün olmayabileceğini ----- ancak aynen ifanın mümkün olduğu hallerde -------- ifanın sağlanması için karşı tarafın bir ifa davası açabileceğini, mahkemenin ifa davasında sözleşmede aynen ifanın mümkün olup olmadığının tespiti sırasında İcra-İflas Kanunu'nun 24 ve 30.madde hükümlerini de gözetmesi gerektiğini, Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğunu” ileri sürmüşlerse de, çoğunlukça bu gerekçe ve görüşler benimsenmemiştir.
Bu azınlık görüşü karşısında çoğunlukça; “İş Hukukunda mahkemece işe iade kararı sonrasında işverenin, işçiyi işe başlatabileceği gibi, işe başlatmaması halinde kanunda öngörülen tazminatı ödemekle yükümlü tutulduğu, işçiyi koruyucu hükümler taşıyan ve kamu düzenine ilişkin hükümler içeren bir kanunda bile işçinin hizmet akdinin haksız feshi halinde, işverene yeniden işçiyi işe başlatmama hakkını verdiği, öte yandan, Borçlar Kanunu(BK)'nun 34/I ve m.396/I hükümlerine göre temsil yetkisinin geri alınması ve vekaletin feshi ----- BK. 369.madde hükmüne göre eser sözleşmesinin tazminat karşılığında feshi, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununun 8.maddesine göre kapıdan satışlarda tüketiciye geri alma haklarının tanındığı, nihayet Türk Ticaret Kanunu'nun 134.maddesine göre haklı bir sebep olmaksızın acentelik sözleşmesini fesheden tarafın, başlanmış işlerin tamamlanmaması yüzünden diğer tarafın uğradığı zararı tazminle yükümlü tutulduğu, somut uyuşmazlıkta BK'nun 106.maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı, zira anılan hükmün uygulanabilmesi için sözleşmenin her iki taraf için de ayakta ve geçerli bulunması gerektiği, oysa somut uyuşmazlıkta fesih iradesinin muhatabına ulaştığı andan itibaren sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak ortadan kalktığı, bu nedenle anılan hükmün taraflar arasında uygulanamayacağı” gerekçeleri ileri sürülüp, irade özerkliğinin bir sonucu olarak haklı bir neden olmadan da tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir irade beyanıyla kullanılabilen fesih hakkına engel olunamayacağı benimsenmiştir. " şeklinde içtihatta bulunmuştur. Anayasanın 48. Maddesi " Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir." hükmünü getirmiştir.Türk hukukunda sözleşme serbestliği ilkesi egemendir. Bu özgürlük sözleşmenin kurulmasına hizmet ettiği kadar, sözleşme ile bağlı kalmamayı da, yani tek taraflı irade beyanıyla (haklı veya haksız surette) sözleşmenin sona erdirilmesini de kapsar.Bilindiği üzere fesih bozucu yenilik doğuran bir haktır. Açıklanması ile hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. İleriye etkilidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir. Taraflar arasındaki sözleşmede hüküm olmayan hallerde Borçlar kanunun genel hükümlerine başvurulacaktır.
Somut olayda davalı yan davacının ---- adresine gönderdiği ----------- tarihli ---- protokolü feshettiğini belirtmiştir. Davacı yan protokollerin sözleşmeden ayrı olarak feshedilemeyeceğini ileri sürmektedir.
Taraflar arasında düzenlenen risk paylaşım sözleşmesinin 11.8. Maddesi " iş bu sözleşme bölümleri ve ekleri, protokoller de dahil olmak üzere iş bu sözleşmeye bir bölümü eklenmiş tüm belgeler taraflar arasındaki anlaşmanın bütününü oluşturur" düzenlenmesi mevcuttur. Protokoller bu sözleşmenin birer parçası olarak sözleşmede yer alan genel düzenlemelere tabi olmakla birlikte protokollerin her biri birbirinden bağımsız bir ticari ilişkiyi düzenledikleri için bir birbirlerinden ve sözleşmeden bağımsız olarak feshedilmeleri mümkündür. Nitekim aynı döneme ilişkin tek bir protokol yapmak yerine farklı koşullarda birden fazla protokol yaparak tarafların amacının riski dağıtmak olduğu görülmektedir.Çerçeve sözleşme niteliği taşıyan bu sözleşme ile tarafların fiziksel olarak bir elektrik teslimatı olmaksızın kendi aralarında gerçekleştirdikleri ticari faaliyete dair ana hatları düzenleyip mutabık kaldıkları görülmüştür.Protokollerde aralarında gerçekleştirecekleri ticari faaliyette alıcı-satıcının kim olacağı, faaliyetin süresi ve dönemi, faaliyete konu birim miktar için belirlenen fiyat gibi unsurların protokollerde düzenlendiği anlaşılmıştır. Başlangıçta kimin alacaklı kimin borçlu olduğunun bilinmediği, dönem sonunda açıklanan piyasa takas fiyatına göre alacaklı ve borçlunun belirlendiği bir sui generis sözleşme türü olduğu anlaşılmıştır.Protokollerin sözleşmeden bağımsız olarak feshedilebileceği sözleşmenin bir çok maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin 12 ,13 ve 14. Maddeleri incelendiğinde "sözleşme ve /veya protokollerin feshi halinde " ibarelerinden bu durumun açıkça anlaşılmaktadır. Davalının protokolleri haksız nedenlerle feshettiği zaten kendi kabulündedir. Nitekim ------ tarihli protokolleri haksız feshettiği için davacıya fesih tazminatı ödemeyi kendisi teklif etmiştir. Ayrıca tek taraflı fesih tarihine kadar bu protokollerden kaynaklı risk paylaşım bedelinin fatura edilmesi durumunda ödeyeceğini de taahhüt etmiştir.
Davacı taraf davalının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedemeyeceğini,davalının ileri sürdüğü fesih nedenlerinin sözleşmede tarif edilmediğini bu nedenle davalının feshinin yok hükmünde olduğunu ileri sürmüştür.
Sözleşmenin "Sözleşmenin feshi " başlıklı 13.1 Maddesinin son fıkrasında yer alan "Sözleşmenin ve /veya protokollerin diğer maddelerde belirtilen haller saklı kalmak koşuluyla;Taraflardan herhangi birinin yukarıdaki hükümler dışında bir sebeple sözleşmeyi ve /veya protokolleri tazminatsız feshetme hakkı bulunmamaktadır." hükmü dikkate alındığında tarafların tazminat ödemek sureti ile her zaman protokolleri veya sözleşmeyi feshetme imkanları olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıdaki içtihatta da belirtildiği üzere taraflardan birinin borcunu oluşturan edimin tekel niteliğinde olmadığı ve bir tarafa kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan aynen ifayı talep hakkı verilmediği nazara alındığında davacının fesih iradesine itibar edilmelidir. Davacının haksız feshin sonuçlarına katlanmak sureti ile protokolleri her zaman feshedebileceği sonucuna varılmıştır.
Sözleşmenin 13.1. Maddesi önelli feshi düzenlemiş olup buna göre 1 ay önceden yazılı ihbarda bulunulduğu taktirde tarafların birbirine fesih tazminatı veya başka bir tazminat ödemeyeceği, bu halde sözleşmenin fesih tarihi itibarı ile aktedilmiş protokollerin tümüyle yerine getirilmesine kadar tarafları bağlamaya devam edeceği belirtmiştir. Davalının feshi önelli fesih değil derhal ve haksız fesihtir. Dolayısı ile bu hükme göre hesaplama ve değerlendirme yapılması mümkün değildir. Bu nedenle ek raporda yapılan hesaplama ve hukuki nitelendirme hatalıdır.
Taraflar arasında bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara, hesap yöntemine dair bir itiraz, çekişme bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sözleşmenin yorumlanmasına ilişkin hukuki bir ihtilaf haline gelmiştir. Bu nedenle ek rapor tanziminden sonra yeniden başka bir heyetten rapor alınması yolundaki talepler red edilmiştir. Bilirkişi heyetinin kök rapordaki değerlendirmeleri ------- genel olarak hukuka uygundur.
Davalı yanca ---- tarihinde davacının ---- adresine gönderilen ileti ile feshedilmiştir. ---- sistemine ilişkin usul ve esaslar hakkında yönetmeliğin 12. Maddesi gereği ---- tarihi itibari ile iletinin ulaştığı kabul edilmelidir. Davalı yanca bu tarihte yapılan fesih derhal ve haksız fesih mahiyetinde olduğundan bu iki protokole dair fesih tazminatı ve ---- günlük risk paylaşım bedeline dair alacaklardan davalı yan sorumludur. Bu durumda davacının ---günlük risk paylaşım bedeli alacağı ------ olmak üzere ---- alacaklı olduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyeti kök raporunda ------ tarihli protokolü davacının feshettiğini, diğer ----protokolü davalının feshetmesinin davacıya haklı fesih imkanı vermediğini belirtmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 12.2. Maddesi sözleşmenin ve /veya protokolün bir tarafça ihlali durumunda ve bu durumun ihtarı takip eden 3 iş günü içerisinde düzeltilmemesi halinde ihlalde bulunmayan tarafın sözleşme ve/veya protokolleri tazminatsız feshedebileceğini ayrıca ihlalde bulunan tarafın diğer tarafa sözleşmenin 14. Maddesi uyarınca hesaplanacak fesih tazminatı ödeyeceğini belirtmiştir. Sözleşmenin 14. Maddesi de fesih tazminatının nasıl hesaplanacağını düzenlemiştir. Sözleşmenin 11.8. Maddesi " iş bu sözleşme bölümleri ve ekleri, Protokoller de dahil olmak üzere iş bu sözleşmeye bir bölümü ile ilgili eklenmiş tüm belgeler taraflar arasındaki anlaşmanın bütününü oluşturur." hükmü bulunmaktadır. Protokollerin sözleşmeden ve birbirinden ayrı olarak feshedilme imkanının verilmiş olması sözleşmenin bir bütün olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim tarafların aynı takvim yılı için tek bir protokol yerine birden fazla ve değişik hükümler içeren protokol düzenlemelerinin de başkaca izahı yoktur. Davalının 2 protokolü haksız ve geçersiz sebeplerle feshettiği sabittir.Sadece kar eder durumda olduğu protokol feshedilmemiştir. Davalının sözleşmenin bir bütününü oluşturan 2 protokolü haksız ve geçersiz nedenlerle feshetmiş olması sözleşme bütünlüğü içerisinde davacıya haklı fesih imkanı vermektedir. Mevcut durumda davacının zarar eder durumda olduğu tek bir protokole katlanması beklenmemelidir.Davalının haksız eylemi davacıya haklı fesih imkanı vermektedir. Ayrıca bilirkişi heyeti her ne kadar ek raporun 6. Sayfasında davacının kendi feshi nedeni ile ---- tarihli protokol kapsamında ----kendi kayıtlarına aldığı ve aleyhinde delil teşkil ettiğini belirterek sanki bu rakamın 3. Protokolün feshinden kaynaklı fesih tazminatı olduğu gibi bir yorum yapmış ise de bu bedelin 3. Protokol nedeni ile davalı yanca düzenlenen risk paylaşım bedeli olduğu açıktır. Tüm bu anlatılan nedenlerden ötürü davacının davalıdan --- tarihli protokollerin haksız ve geçersiz nedenlerden ötürü feshinden kaynaklı fesih tazminatı, yine bu iki protokolden kaynaklı --- tarihine kadarki ----günlük risk paylaşım bedelinden kaynaklı alacaklı olduğu, ----. Protokolün de yine davacı tarafından haklı nedenlerle feshedildiği ve bundan ötürü de davalıdan fesih tazminatı almaya hak kazandığı sonucuna varılmış, davacının alacağından ---- tarihli protokolden kaynaklı --- davalı alacağı mahsup edilmiş davacının talep edebileceği asıl alacak miktarının -- olduğu sonucuna varılmıştır. --------Kök raporda belirtildiği üzere davalıya verilen atıfet mehilinin ---- tarihinde dolduğu icra takibine ---- tarihinde başlandığı yani faiz talebinin şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Davalı yan ----- tarihli protokolleri haksız ve geçersiz nedenlerle feshettiğini zaten kabul etmiştir. Ödeme teklif etmiştir. Ayrıca yine kendi fesih tarihine kadar olan risk paylaşım bedelinin de faturalandırılması durumunda ödeneceğini belirtmiştir. Yani kısacası alacağın 3. Protokolün davacı yanca gerçekleştirilen feshe dair tazminat miktarı haricindeki kısmı likit durumdadır. Davalının haksızlığına karar verildiğinden alacağın likit olan kısmı ----- üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmiştir.( davalı alacağı mahsup edilmiştir.) 3. Protokolün davacı yanca feshi, davacının feshinin haklı olup olmadığı gibi hususlar yargılamayı gerektirmiştir. Bu nedenle bu kısım icra inkar tazminatı hesabından dışlanmıştır. Tüm dosya kapsamı, yukarıda yapılan tüm açıklamalar kapsamında davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
Davalının --------- Sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile; Takibin ------ asıl alacak üzerinden devamına,
Alacağın ---- kısmı likit olduğundan ve davalı itirazında haksız olduğundan alacağın %20'si oranında 125.357,46 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,
2-Alınması gerekli 77.035,05 TL nispi harçtan dava açılırken yatırılan 26.326,61 TL harcın mahsubu ile bakiye 50.708,44 TL nispi harcın davalıdan tahsili ile hazineye İRAT KAYDINA,
3-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvuru harcı ve 26.326,61 TL nispi harç olmak üzere toplam 26.362,51 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 3.750,00 TL bilirkişi ücreti, 158,90 TL tebligat ve müzekkere masrafı olarak toplam 3.908,90 TL yargılama giderinden kabul ve reddedilen orana göre hesaplanan 2.019,59 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı taraf yargılamada kendisini vekil marifetiyle temsil ettirmiş olmakla kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan AAÜT gereği 72.270,46 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ÖDENMESİNE,
6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden hesaplanan 69.724,13 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
7-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, --------- Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, taraf vekillerinin yüzüne karşı, oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/11/2020