T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2022/773
KARAR NO:2022/609
DAVA:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:02/02/2022
KARAR TARİHİ:13/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin;--- tarihli "---" nedeni ile alacaklı olduğu --- sının davalılardan; (---- tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile " avans faizi" ile birlikte müşterek ve müteselsilen tahsilini; --- sözleşme bedelinin" bir kısmının ödenmesini teminen düzenlenen--- tarihli, “--- Vaadi Sözleşmesi" ile müvekkili şirkete taahhüt edilen "----" yer alan bağımsız bölümün taahhüt süresinin aşılmış olması sebebi ile ödenmesi gereken --- sının fazlaya ilişkin hak ve alacaklarımız ile uğranılan zarar ve özellikle munzam zararların talep ve dava hakları ile sözleşmenin feshi ve feshi nedeni ile ikame edilecek sair yasal dava hakları ve işbu davadaki ıslah hakları saklı kalmak kaydı ile davalılardan ; ( --- sıfatı ile alınan teminat senetlerinin iadesini, aksi halde "bedelsiz " olduğu tartışmasız olan tanzim ve vade tarihi açık --- tutarlı, tanzim ve vade tarihi açık ---tutarlı ve tanzim ve vade tarihi açık ---tutarlı teminat senetlerinden dolayı müvekkili şirketin ve ---veya grup şirketlerine ve/veya 3 şahıslara karşı borçlu bulunmadığının tespiti ile seneklerin iptalini,; müvekkili şirketin--- alacaklı olduğu bedellerin davalılardan ---şirketlerince tahsil ihtimalinin ortadan kaldırılması için kötüniyetle davranıldığının tartışmasız hale geldiği, müvekkilinin her türlü ihtimalde sözleşmeden kaynaklanan tüm alacaklarını " bedel alacağını" tahsil edebilmesi için TMK 893 I, b. 3 uyarınca--- tarihli sözleşmelerin nitelik ve nicelik itibarı ile birbiri ile bağıntılı olduğu, her türlü halde müvekkillerinin tüm edimlerini gerçekleştirmiş olmasına rağmen sözleşme bedellerini süresinde ve karşılığı olan bedel tutarında tahsil edemedikleri ve sözleşme bedeli olarak belirlenen--- nolu taşınmazın taahhüt edilen tarihte teslim ve devrin gerçekleşmemesi nedeni ile uğranılan zararın munzam zararlarda dahil olacak şekilde belirlenerek her türlü fazlaya ilişkin talep ve dava hakları ıslah hakları saklı kalmak kaydı ile işbu belirsiz alacak davalarının kabulünü, belirlenecek alacaklarının" avans faizi" ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini, belirsiz alacak taleplerinin sözleşme bedellerine ilişkin alacaktan kaynaklanması ve her türlü ihtimalde TMK 893 I, b. 3 uyarınca alt yüklenici iş sahibinin taşınmazı üzerinde bir eser yapımı olması sebebi ile kanuni ipotek haklarının taşınmaz üzerinde tesciline ilişkin taleplerinin kabulünü, yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVA VE CEVAP:Davalı vekilinin karşı dava ve cevap dilekçesinde özetle;--- (bundan böyle kısaca “Sözleşme”) çerçevesinde birim fiyat esası ve hakediş usulüne tabi işte, müvekkilince üzerine düşen edimlerin eksiksiz olarak ve büyük ölçüde avans ödemeleriyle önceden yerine getirilmiş olduğu halde davacı tarafından süre bakımından gecikmeli, nicelik yönünden eksik ve nitelik yönünden öngörülen vasıfların altında ve ayıplı imalatlar ile üçüncü kişilere ikmal ve imal ettirilmek zorunda kalınan eksiklikler bulunan imalatlarına ilişkin son hakedişinin bizatihi davacı tarafından yapılmadığı, müvekkiline hakediş raporu sunulmadığı, müvekkili tarafından iyiniyet çerçevesinde yapılan hakediş tespiti çalışmasına eksik ve ayıplı imalatlar, cezalar ve prim borçları nedeniyle davacı tarafından iştirak edilmediği, sözleşme uyarınca ödemesi gereken --- primlerinin eksik tahakkuk ettirildiği ve bir kısmının ödenmediği ve nihayet davacının müvekkilinden alacağı değil borcu bulunduğu ortada iken, üzerine düşenleri yerine getirmekten imtina eden davacının gerçek tutarın çok üzerinde gerçeğe uygun kısmı bakımından ise henüz muaccel olmamış ve doğmamış alacağın tahsilini, henüz iptal koşulları oluşmamış senetlerin iadesi veya iptali istemini, sözleşme konusu ile doğrudan ilgisi bulunmayan ve hakediş ödeme yöntemi olarak kararlaştırılmış olabilecek “barter” daireye ilişkin haksız ve yersiz talepleri ihtiva eden huzurdaki davanın açıldığını; dava dilekçesinden anlaşılabildiği kadarıyla dilekçelerinde açıkladıkları diğer nedenlerle haksız davanın reddini teminen cevap verme ve davacının işin teslimindeki gecikmesi ve ayıplı imalatları nedeniyle fazlaya dair hakları saklı tutarak sözleşme uyarınca tahakkuk etmiş cezai tazminatlardan şimdilik --- tarihleri arasındaki--- günlük gecikmeye tekabül eden---kısmının davacıdan alınarak müvekkiline ödetilmesi talepli karşı dava ikame etme zorunluklarının doğduğunu; davacı ile diğer davalı---arasında doğrudan veya dolaylı bir akdi ilişki bulunmadığı, davacı hakediş raporu düzenlememiş ve sunmamış olup halihazırda müvekkilinden alacağı değil müvekkiline borcu bulunduğu,davacının sözleşme konusu işleri zamanında tamamlamadığı gibi eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle müvekkilini zarara uğrattığı, sözleşmeye aykırı olarak ---- beyannamelerini eksik verdiği ödemesi gereken primleri eksik ödemek suretiyle sözleşmeye aykırı davrandığı, davacının senet iadesi veya menfi tespit talebinde hukuki menfaati bulunmadığı, davacının ---- daire ile ilgili iddia ve taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olup kendi borcunu ifa etmekten teslim beklemesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu; karşı davalarının ise, sözleşme konusu işleri --- tarihine kadar tamamlaması gereken karşı davalının, esasen hiç tamamlamamış ve eksik bırakmış olduğu imalatlar bir yana bırakıldığında ve işin tamamlandığını kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşme konusu işleri en erken işin diğer davalı idareye geçici teslim tarihi olan --- tarihinde kısmen tamamladığı varsayılabileceğini, bu itibarla müvekkilinin fazlaya dair hakları, eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin zarar-ziyan ve talepleri ile üçüncü taraflara ödenen ve/veya müşterilerce rücu edilmiş veya ileride rücu edilebilecek olan tazminat ve alacaklara ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, karşı davalının--- günlük gecikmesi nedeniyle sözleşmenin 26. maddesi uyarınca gecikilen takvim günü başına --- olmak üzere toplam en az---cezai tazminat alacağı tahakkuk ettiği ve halen ödenmediğini, müvekkili tarafından işin çeşitli safhalarında süresinde bitirilmeyen işler nedeniyle ceza kesileceği ve kesilen cezaların sözleşme’nin 27.maddesi uyarınca zorunlu olmamakla birlikte, iyi niyet ve işin tamamlanması gayesiyle karşı davalıya yazılı ve sözlü olarak ihtar edildiği, buna ilişkin tutanaklar tutulduğu, delilleri arasında bir kısmına yer verilen ihtar ve tutanaklar yanında, iş sahibine teslim edilmiş evrak asılları içerisinde de gecikme ihtarları ve cezai tazminat kesintilerine ilişkin delillerinin mevcut olup bu evrakın ayrıca ibraz olunacağı, her ne kadar sözleşmenin 27. maddesi uyarınca cezai tazminatların doğrudan hakedişlerden veya teminatlardan kesilmesi kararlaştırılmış ise de karşı davalının huzurdaki asıl davayı açmasından anlaşılacağı üzere son (kesin) hakediş tanzimine yanaşmayacağı ve teminatlarının da varlığı iddia edilen senetten ibaret olduğu göz önüne alındığında, bu kez tahakkuk etmiş cezaların karşı dava yoluyla talep edilmesi zorunluluğunun doğduğunu, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla; haksız ve hukuka aykırı davanın reddini, karşı davalarının kabulü ile----tarihleri arasında vaki gecikme nedeniyle şimdilik --- cezai tazminatın tahakkuk tarihlerinden itibaren işlemiş ticari faiziyle birlikte davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacılara ödetilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı/ karşı davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davacı vekili mahkememizin --- Esas sayılı dosyasında ---alacağın avans faizi ile tüm davalılardan tahsilini,---olarak verilecek taşınmazın teslim süresinin geçmesinden kaynaklı --- cezai şart alacağının davalılardan---harici diğer davalılardan avans faizi ile tahsilini, teminat seneterinden dolayı davalılara ( ---) borçlu olmadığının tespiti ve senetlerin iptalini, taşınmazlara kanuni ipotek hakkı tescilini ve munzam zararlarının tahsilini talep etmiş, davalılardan---de yapmış sayılabileceğini, sözleşmenin 26.Maddesi gereği davacının--- gün geciktiğini, ---cezai tazminat alacakları bulunduğunu, şimdilik --- arası ilk--- günlük gecikmeye tekabül eden ---cezai şartın davacıdan tahsilini talep etmiştir.--yayımlanarak, yürürlüğüne giren 7155 Sayılı Kanunun 20. maddesi ile 6102 Sayılı TTK. 'nın ( 5. ) maddesine eklenen 5/A maddesi gereğince ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak düzenlenmiş olması ve 7155 Sayılı Kanunun ( 23. ) maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A ( 2 ) maddesi ile "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hlinde herhangi bir işlem yapılmakszın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir'' hükmü getirilmiştir.6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/(2). maddesine göre, ''Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır'' hükmü yer almaktadır. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115. maddesi gereğince; Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.Karşı dava ayrı ve bağımsız bir davadır. Bu nedenle de ayrı bir harca tabidir. Dava şartları asıl dava ve karşı dava için ayrı ayrı incelenir. Karşı dava bağımsız bir dava olduğundan hüküm fıkrasında asıl dava ve karşı dava için verilen kararlar ayrı ayrı gösterilir ve ayrı ayrı harç ve vekalet ücretine hükmedilir. Karşı dava asıl dava ile birlikte incelenirse de asıl davadan bağımsız olduğundan bunun sonucu olarak dava şartları asıl ve karşı dava için ayrı ayrı incelenir. Asıl davanın veya karşı davanın dava şartlarından birinin mevcut olmaması nedeni ile reddedilmesi diğer davayı etkilemez. Bu sebeple TTK m.5/A hükmünde getirilen zorunlu arabuluculuk da dava şartı olduğundan bu hüküm kapsamında açılacak bir karşı dava bakımından da dava şartı-- hükümlerinin karşı dava açılmadan önce yerine getirilmesi zorunludur.----Dosya kapsamına göre, asıl davanın görülmesi sırasında davalı tarafça karşı dava olarak eldeki alacak davası açılmıştır. Karşı davanın taraflarının her ikisi de ticaret şirketi ve tacir olup, aralarındaki dava da ticari dava niteliğindedir---tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesi gereğince dava açılmadan önce ---başvurulmuş olması dava şartı olup, karşı dava açılmadan önce --- başvurulmayacağına dair bir hukuki düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle, karşı davanın TTK'nın 5/A maddesindeki arabuluculuk müessesesinin istisnası olduğu söylenemez. Karşı davacının da karşı davasını açmadan önce anılan kanun hükümleri gereğince zorunlu arabuluculuğa başvurarak, 6325 sayılı HUAK'ın 18/a maddesi gereğince --- son tutanağını dava dilekçesi ile birlikte mahkemeye sunması; son tutanağın sunulmaması halinde bir haftalık kesin süre içerisinde --- son tutanağını sunması için davacı tarafa tebligat yapılması gerekmektedir. Ancak somut olayda, karşı davacı vekilince---tarihli duruşmada ".Karşı dava yönünden dava açılmadan önce --- başvurmadık, son tutanağı sunmak üzere süre talebimiz yoktur" denilmek suretiyle, karşı dava öncesinde zorunlu --- başvurulmadığı belirtilmiştir. Bu durumda, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/a maddesi gereğince arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğinden, mahkemece bu yönde verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmuştur. " belirtmiştir.---Karşı davanın 7115 sayılı yasanın 20. maddesi ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Bahse konu maddeye göre, TTK’nin 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. " belirtmiştir. ---- tamamlanabilir dava şartı mahiyetinde değildir. Uygulamada görevsiz mahkemede dava açılması durumunda yargılama aşamasında dava şartının tamamlanması durumunda yargılamaya devam edilmesi gerektiğine dair bazı kararlar varsa da aksi yönde kararlar da vardır. Esasen davanın konusunu ilgilendirmemekte olup dava görevsiz bir mahkemeden mahkememize tevdi edilmemiş doğrudan mahkememizde açılmıştır. ( Görevsiz mahkemede dava açılması durumunda yargılama aşamasında tamamlanması durumunda davaya bakılmaya devam edilmesi gerektiğine dair kararlar için bkz. --- Görevsiz mahkemede de açılsa davanın ticari niteliğinin görevsiz mahkemede dava açılması ile ortadan kalkmayacağı ve ---dava şartını ortadan kaldırmayacağına dair kararlar için ---Somut olayda yapılan incelemede karşı davanın--- tarihinde açıldığı, bu dava için --- başvuru tarihinin ---son tutanağın tanzim tarihinin ise ---olduğu, dava açılış tarihinde bulunması gereken dava şartının bulunmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda ifade edildiği üzere --- dava şartı tamamlanabilir dava şartı mahiyetinde değildir. Görevsiz mahkemede dava açılması sorunu haricinde bu hususta uygulamada da tereddüt yoktur. Karşı dava bağımsız bir dava olup bu hususta da gerekli izahat yapılmıştır. Tüm dosya kapsamından karşı dava bakımından 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114 (2) ve 115. maddeleri gereğince, alacağa yönelik ticari dava niteliğindeki karşı dava yönünden karşı dava tarihine göre dava açılmadan önce zorunlu arabulucuya başvurulmadan işbu davanın açılmış olduğu anlaşıldığından, karşı davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
G.D :
1-Karşı Davanın dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE,
2-Alınması gerekli --- harcın peşin alınan-- mahsubu ile bakiye --- harcın karşı davacılara iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde BIRAKILMASINA,
4- Karşı davalı taraf vekille temsil edildiğinden yürürlükte olan Avukatlık asgari ücret tarifesi hükümleri ( m.7/2) nazara alınarak--- maktu vekalet ücretinin karşı davacılardan tahsili ile karşı davalıya ödenmesine,Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren --- haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, --Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, tarafların yokluğunda dosya üzerinden oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.