T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/543
KARAR NO: 2022/563
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/11/2020
KARAR TARİHİ: 28/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ------ mevcut olduğu, davalı ----- limitli müşterek borçlu ve müteselsil kefalet senetleri sebebi ile borcun müteselsil kefili olduğu, ---- ticari ilişkiden dolayı cari hesap borcunun ---- ulaştığı, yapılan görüşmelerde bir netice alınamaması üzerine, borçlu ve müteselsil kefillere ----- yevmiye sayılı ihtarnamesi ve ekinde cari hesap ekstresi gönderilerek sözleşmenin ilgili maddeleri gereğince çok büyük teminat eksikliği bulunduğu, ihtarnamenin tebliğinden itibaren ------- tamamlanması veya bu şart yerine getirilmez ise yine aynı süre içerisinde borcun ödenmesinin talep olunduğu, ihtarnamenin muhatap davalıya---- tarihinde tebliğ olunduğu, teminat eksiğinin tamamlanmadığı gibi borcun da ödenmediğini, davalı borçlunun ---------- başvurusunda bulunduğu,--- hakkındaki geçici mühlet kararının ---- ret edildiği ----- sayılı dosyasından icra takibine başlanıldığını, ödeme emrinin tebliğ edildiğini, borçlu vekilince süresi içerisinde müvekkilin alacaklıya hiçbir borcu yoktur şeklinde itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, bu itiraz üzerine dava şartı olarak --- başvurulduğunu, arabulucu nezdinde bir anlaşma sağlanamadığını, ----- tanzim olunduğunu, dava şartının tamamlandığını,------ gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir" hükmünün amir olduğunu, asıl borçlu---- ticari defter ve kayıtlarında sabit olduğunu, davalı borçlunun işbu borcun ----müteselsil kefil olduğunu, bu miktar ile borçtan sorumlu olduğunu, davalı borçlunun mesuliyetini bilmesine rağmen kötüniyet ile takibe ve borca itiraz ettiğini, hukuk uyuşmazlıklarında dava şartı olan arabuluculuk aşamasının da tamamlanmış bulunduğundan itirazın iptali zımnında huzurdaki davanın ikame edilmesi zaruretinin hasıl olduğunu, ------ takibe vaki itirazın iptalini, takibin devamını, kötüniyet ile takibe itiraz edilmiş olduğundan dolayı %20 inkar tazminatı, harç ve masraflar ile ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından açılmış olan davayı kabul etmediklerini, müvekkilinin ikametgahının ----olduğundan dosyanın görevli ve yetkili olan---- gönderilmek üzere yetkisizlik kararı verilmesini talep ettikleri, şayet mahkeme aksi kanaatte ise müvekkilinin aynı zamanda yetkilisi olduğu----- borçlarına kefil oldukları, bu nedenle öncelikle asıl borçlu hakkında gerekli icrai işlemler yapılması ve bakiye bir borç kaldığında müvekkiline bildirilmesi gerektiğini; iflas etmiş olan asıl borçlu hakkında açılmış olan iflas davasının beklenmesini, müvekkilinin kefalet bedelinin --- sonradan---- yükseltildiği, davacı tarafından her iki belgenin toplam bedeli olan----talep edilmesinin yanlış olduğu, kefalet senedindeki yazıların müvekkiline ait olmadığı, bu nedenle bu kefalet belgesinin geçerli olmadığını; müvekkilinin -----alınmadığını, bu nedenlerle kefalet senetlerinin geçerli olmadığını, davacı tarafın öncelikle dava dışı olan ----- olan alacağını ispat etmesi ve bu alacağını tahsil edememesi gerektiği, davacı tarafından fazla para ve faiz hesabı yapıldığı, alacağın likit olarak belli olmadığından davacı kurumun % 20 icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığı, davacı tarafından icra dosyası ile istenilen faiz miktarı ve faiz oranının da doğru olmadığını; müvekkiline kefalet nedeni ile ayrıca bir ihtarname gönderilmediği için müvekkilinden takipten önce faiz istenilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, davacı tarafından açılan yersiz ve haksız davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık müteselsil kefalet senetleri ve ihtarnameye dayalı -------takip dosyasına yapılan itirazın yerinde olup olmadığı, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarına ilişkindir.
Davalı yanca he ne kadar yetki itirazında bulunulmuş ise de Alacaklının yerleşim yerinin mahkememiz yetki sınırları dahilinde olduğu ,borcun para borcu olması nedeniyle para borçlarının ifa yerinin alacaklının yerleşim yeri olması nedeniyle HMK 10 ile TBK 89.maddeleri uyarınca davalının icra dairesinin yetkisine itirazının yerinde olmadığı anlaşılmış itirazın reddine karar verilmiştir.
Davalı yanca her ne kadar müteselsil kefalet senetlerinin yazıların davalıya ait olmadığı ----- bulunmadığı iddia edilmiş ise de müteselsil kefalet senetlerinin düzenlenme tarihinin eski ----- uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerliliği için yazılı olmasının ve kefilin sorumlu olduğu miktarın belirtilmesinin yeterli olduğu,el yazısı şekil şartının ----- getirildiği, davalının imzaya açık itirazının olmadığı, iş bu zorunlu hususların kefalet senetlerinde bulunduğu anlaşılmıştır. Keza eş rızası da yeni ------ getirilmiş bir zorunluluktur. Kaldı ki davalının dava dışı asıl borçlu şirketin yetkilisi ve ortağı olduğu anlaşılmakla itirazın zaten yerinde de olmadığı görülmüştür.
Davacı şirket ile dava dışı ------- aktedilmiş olup bu sözleşme ile taraflar arasında akdi ilişki ve buna dayalı cari hesap ilişkisi kurulmuştur.
Davalı her ne kadar kefalet bedelinin---- edilemeyeceğini beyan etmiş ise de dosyada mübrez kefalet senetleri incelendiğinde davalının-----kefalet senedi düzenlediği , savunmasının yerinde olmadığı görülmüştür.
Dosyada mübrez ---- karar sayılı ilamı incelenmiş davalı hakkında verilen ---- mühletin kaldırılmasına ve davacının konkordato talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. Davalı asıl borçlu şirketin iflas ettiğini bu nedenle kendisinden alacağın talep edilemeyeceğini, iflas sürecinin beklenmesi gerektiğini iddia etmiştir.
EBK'nun 487. Maddesi " Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur." hükmüne haizdir. Davalının müteselsil kefil olduğu anlaşılmakla bu itirazının da yersiz olduğu anlaşılmıştır.
------Sayılı ilamında ----- hakkında konkordato talebinde bulunulmuş ve mahkemece geçici mühlet kararı verilmiş olması, ihtiyati haciz kararı verilmesine engel oluşturmamaktadır.------ maddesinde düzenlenmiş olup ilgili borçlu o düzenlemeden yararlanarak, ihtiyati haczin uygulanmasına karşı koyabilir. Yasal düzenleme, ihtiyati haciz kararının verilmesini değil uygulanmasını durdurmaktadır. Kefiller için ise böyle bir imkan da tanınmamıştır.--------
Davaya konu borcun asıl sorumlusu --------- verilmiş olması kefalet senetlerinin düzenlediği tarihte yürürlükte olan---- alındığında kefile başvuru yapılmasına engel bir husus değildir. Tahsilde tekerrür olmamak üzere davacı yan kefilden alacağını talep etmekte özgürdür. Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya talimat mahkemesine gönderilmiş, dava dışı kefaletin verildiği tek satıcılık sözleşmesinin tarafı ----- itibaren tüm ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi için mahal mahkemesine talimat yazılmış ancak dava dışı şirketin ticari defter ve belgelerinin dava dışı şirketçe ve iflas idaresince ibraz edilemeyeceğinin beyan edildiği, Dava dışı-------- yazdırdığının belirtiliği görülmüştür.
Mahkememizce davacı yanın ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, ---- Tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin ticari defter ve belgelerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, takip tarihi itibarı ile davacının dava dışı şirketten --- alacaklı göründüğü, davacının incelenen ticari defterlerine nazaran, asıl borçludan olan alacak miktarının, davalınını kefalet limitinin/sorumluluğunun üzerinde olması nedeniyle davalının----- sınırlı sorumlu olduğu, davalı kefilin kendi temerrütünün sonuçlarından sorumlu olmasına göre, ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe eklenen atıfet mehli sonrası ile takip tarihi arasındaki birikmiş faiz tutarının ------ olduğu görüş ve kanaatinde olduğunu belirtmiştir.
Davalı şirket defterlerinin ibraz edilmemiş olduğu, hal böyle olunca 6100 sayılı HMK'nın 222. Maddesi gereği davacı tarafça dosyaya sunulan usulünce düzenlenmiş ticari defter ve kayıtların davacı alacağını doğrular mahiyette davacı lehine delil olacağı anlaşılmıştır. Davacının usul ve yasaya uygun tutulmuş ticari defter ve kayıtlarına göre takip tarihi itibarı ile dava dışı şirketten ---- alacaklı olduğu, davalının kefalet limiti/sorumluluğunun ---sınırlı olduğu, bu nedenle davacının takipte isteyebileceği asıl alacağın----olduğu, kefilin kendi temerrüdünün hukuksal sonuçlarından mesul olmasına göre temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarının da ----nlaşılmıştır. Keza aynı borç nedeni ile diğer şahsi kefil-------dosyada da davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür.
--------- alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir.------ Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek ---- durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata ------ tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır.-------- Somut olayda Alacak likit ve davalı itirazında haksızdır. Kefalet limiti belli olup davacının dava dışı şirketten alacaklı olduğu hususu da usul ve yasaya uygun tutulmuş ticari defterlerden açıkça görülmektedir.Davalının davacıya yapması gereken ödeme davalı yanca belirlenebilir durumdadır.Tüm dosya kapsamı, denetime uygun bulunan------tarihli bilirkişi raporu birlikte değerlendirilmiş davanın kısmen kabulüne, ve davalının likit asıl alacağa vaki haksız itirazı nedeni ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Davanın Kısmen kabulü ile;
A-Davalının---- vaki itirazının kısmen iptali ile; Takibin ----- üzerinden devamına,
B-Likit asıl alacağa vaki haksız itiraz nedeni ile asıl alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki 680.000 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-492 sayılı harçlar kanunu gereği alınması gerekli 295.940,91 TL nispi harçtan dava açılırken davacı yanca peşin yatırılan 52.659,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 243.281,75 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3- Davacı yanca yatırılan 54,40 TL başvuru harcı, 52.659.16 TL nispi harç olmak üzere toplam 52.713,56 TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yapılan 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 232,50 TL tebligat ve müzekkere masrafı olarak toplam 3.232,50 TL yargılama giderinden kabul ve reddedilen orana göre hesaplanan 3.211,90 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı yanca yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına ,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 274.646,44 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,
8-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,
9-Adalet bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabulucu ücretinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.311,59 TL sinin davalıdan, kalan 8,41 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle,--------- Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/09/2022