T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/20 Esas
KARAR NO: 2021/454
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/01/2021
KARAR TARİHİ: 10/06/2021
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, davalı (borçlu) yanla ---------yapmak için anlaştığı, söz konusu proje anlaşması gereği, sözleşmenin imzası ile birlikte sözleşmenin 4. maddesinde yer alan hizmet bedelinden sadece iş avansı olan ----- tarihinde yatırıldığı, İşin nerdeyse tamamını yapan müvekkiline hak ettiği ödemelerin yapılmadığı, kendisinin ödeme isteme talebine karşılık sözlü olarak---- etmeyeceklerinin, davalı şirketçe bildirildiği, bunun üzerine dava konusuyla ilgili ----- esas sayılı dosya ile icra takibine başlandığı, ancak ödeme emri tebliğ edilmiş olan davalının süresi içinde icra takibine haksız ve yersiz olarak itirazda bulunarak takibi durduğu, işbu itirazın iptali için, yasa gereği---- başvurulduğu ve anlaşamama tutanağının taraflar arasında tutulduğu,--------gün gecikmeli olarak müvekkiline ödendiği, davalı tarafın --- tarihinde --- -------------yayınladığı üzere değiştiği, bu nedenle icra takibindeki ve icra takibine konu sözleşmedeki ünvanı ile şuanki ünvanının birbirini tutmadığı belirtilerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, taleplerinin kabulü ile davalının (borçlunun) yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, mahkeme masrafları, arabuluculuk ücretleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesi talep etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde-------- imzalamışsa da, davalı gösterilen şirketin ------kaydı silinmiş olduğundan şu an böyle bir şirketin bulunmadığı, zira ilk sözleşme akabinde----- karşılık gelen faturayı 14.12.2020 tarihinde, davalının gösterilen şirkete değil, dava dışı------ karşı dava açıldığından HMK 119/1.-B fıkrası gereği davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği, taraflar arasında akdedilmiş 10.01.2020 tarihli sözleşme olduğu, ancak sözleşme konusunun, davacı tarafın ileri sürdüğü ------- -----çizimine dair olduğu, eser sözleşmesi ile yüklenicinin, herhangi bir şekilde kullanılmaya elverişli olan bir eseri değil, taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki somut kullanım amacına elverişli bir eseri teslim etmeyi taahüt ettiği, davacının----- yapamadığını, yapmış olduğu bir ------ belirlenen ve istenen niteliklerde yapmadığı için ----- tekrar bir araya gelerek ------- yeniden yapılması konusunda anlaştıkları, davacının ------- oluşturarak kendi mail adresinden davalıya, 12.05.2020 tarihinde kendi belirlediği yeni iş --------------------" davacının yeni iş planlaması yaptığı, ancak kendi belirlediği yeni iş planlamasında yer alan hiçbir çizimi gerçekleştirmediği ve teslim etmediği, davalının, davacının üzerine aldığı taahhütleri istenilen şekilde yerine getirmemesi nedeniyle almış olduğu işi kaybederek büyük zarara uğradığı, davacının kendi belirlediği yeni ---- sonra işe hiç başlamadığı halde davalıdan ödeme istemeye başladığı, davalıya zaten avans ödemesi yapıldığı, davacının kendi edimini yerine getirmeksizin davalıdan sürekli ödeme isteyerek kötü niyetli olduğu, davacının kendi edimini yerine getirmeden davalıdan ifa bekleyerek hukuka aykırı taleplerde bulunduğu, davalının gösterilen şirketin varlığını yitirdiğini bilmesine rağmen taraf göstererek HMK 119/1.b fıkrasına aykırı hareket ettiği, davacının alacağı olmadığını bilmesine rağmen icra takibi yaparak kötü niyetli davrandığı belirtilerek, izah edilen ve resen görülecek nedenlerle; HMK 119.maddede aranan zorunlu unsurları taşımadığı için usulden reddine, aksi düşünülüyor ise, dilekçeleri içeriğinde izah ettikleri esasa ilişkin nedenlerde esastan reddine, takip miktarının %20'sinden az olmayacak miktarda kötü niyet tazminatına hükmedilmesine dair karar verilmesi talep etmiştir.
Mahkememizce dosya bilirkişiye tevdii edilerek rapor alınmıştır. 19/04/2021 tarihli bilirkişi raporu özetle, Toplam proje bedeli 10.01.2020 tarihli sözleşme kapsamında 75.000,00.-TL + %18 KDV olup, tamamlanmış olan işler için toplam sözleşme bedelinin %45'i oranında bir hesabın -------- görüş ve kanaati oluşmuştur. Yapılan hesaplama aşağıdaki gibidir; 75.000,00.-TL x (%45-işin tamamlanan yüzdesi) =--------(toplam 19.825,00.-TL) bedelin faturalandırılabileceği hesap ve takdir edilmiştir.
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE:
Dava, sözleşmeye dayalı genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. İcra dosyası fiziken celp edilmiş, borçlunun ödeme emrine süresi içerisinde itiraz ederek takibi durdurduğu tespit edilmiştir.
Davanın özünü, davacı ---- yüklenici davalıya karşı eser sözleşmesinden kaynaklanan; bakiye iş bedeli ve fazla iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali davası olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 10/01/2020 tarihli yazılı eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu, davalının üstlendiği -------- ile davacı----- hususunda tartışma bulunmamaktadır. Davacı ---- yüklenicidir. Davacı sözleşme gereği olan işin %80'ini yapıp teslim ettiğini, kendisine 20.000,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye sözleşme kapsamındaki işlerden dolayı 20.000,00 TL alacaklı olduğunu, davalı da savunmasında davacının üzerine aldığı taahhütleri istenilen şekilde yerine getirememesi nedeniyle almış olduğu işi kaybederek büyük zarara uğradığını, bu nedenle davanın reddini istemiştir.
Davacı iddiaları ile davalı savunmalarının karşılanması amacıyla 11/03/2021 tarihli (1) nolu celsede dosyanın---- alanında nitelikli hesaplama uzmanına tevdi edilerek; "10.01.2020 tarihli sözleşmeden kaynaklı alacaklı bulunup bulunmadığı, taraflar arasındaki maillerden yapılan işte eksik ifa veya ayıplı ifa olup olmadığının tespit edilip edilmeyeceği, ayıplı ifa veya eksik ifa varsa bu hususun davacıya mail yoluyla bildirilip bildirilmediği, taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davacının tam ve eksiksiz olarak üzerine düşen edimi yerine getirip getirmediği, davalının ----- kullanabilir şekilde teslim alıp almadığı, ilgili --- kullanmadığı" hususunda rapor istenilmiş olup, 19/04/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; ----davacının, davalı iş sahibi tarafından sözleşmede öngörülen ödemelerin zamanında yerine getirilmemiş olması sebebiyle işe devamdan kaçınabileceği, bu yüzden doğan zarara iş sahibinin katlanması, ------ zararına sebebiyet veren kusurlu davranışının sorumluluğunu üstlenmesi gerektiği, ... Olaya ilişkin değerlendirmeler sonucunda; davalı iş sahibi firmanın sözleşme bedellerinin ifada geciktiği, bu konudaki taleplere rağmen edimini ifa etmediği, sözleşmenin ifasında kusurlu olduğu----, tamlanmış olan işler için toplam sözleşme bedelinin %45'i oranında -------- olduğu görüş ve kanaatine varıldığı görülmüştür.
Benzer konuya ilişkin---- sayılı ilamında fiziki oran ---- ile alakalı olarak; "Tüm bu hususlar dikkate alındığında mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişi heyetinden ek rapor alınmak suretiyle, davaya konu------ belirlenmesi, bunun için ------- işlerde uygulanan fiziki oran yönteminin uygulanması gerekmekte olup, bu yönteme göre de, eksik ve kusurlu işler de dikkate alınarak (eksik işlemin yapılmadığı, kusurlu işlerin yapıldığı hali ile değeri), gerçekleştirilen işin öncelikle toplam---- belirlenmesi, bulunan bu oranın kararlaştırılan götürü ---------- işinden hak ettiği bedelin belirlenmesi, ----- bulunacak toplam iş bedelinden davalı-k.davacının yapmış olduğu 25.980,00 TL ödeme düşüldükten sonra asıl ve karşı davada sonucuna uygun karar vermekten ibaret olup ...----- gerekmekte olduğu, bu doğrultuda hazırlanan bilirkişi heyet raporunda da gerçekleştirilen işin öncelikle toplam işe fiziki oranının yüzde olarak belirlendiği, bulunan bu oranın kararlaştırılan götürü iş bedeli olan ------ ----- ettiği bedelin belirlendiği, toplam iş bedelinden davalının yapmış olduğu 20.000,00 TL ödeme düşüldükten sonra ortaya çıkan 19.825,00 TL'nin üzerinden karar vermek gerekmiş ve açıklanan tüm bu nedenlerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Alacağın likit olması konusunu----kararında; ''Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.” şeklinde açıklamıştır. Bir alacağın likit olup olmadığı hususu değerlendirilirken her uyuşmazlık kendi koşullarında değerlendirilecek, alacağın miktarının belli ve sabit ya da borçlu tarafından bilinebilir olduğu durumlarda söz konusu alacağın likit olduğu kabul edilecektir. Somut olayımızda davacının dava dilekçesinde yapılan işin toplam işe oranının %80 olduğunu izah etmesine rağmen heyet bilirkişi tarafından %45 oranında tamamlandığının tespit edildiği bu haliyle alacağın davalı tarafından belirlenebilir veya bilinebilir olduğunun kabülü mümkün olmadığından yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.
Davacının takipten önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispatlaması karşısında faiz alacağına yönelik talebinin bilirkişinin incelemesi ve tespitleri doğrultusunda kabul yönünde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafından------dosyasına yapmış olduğu itirazın 19.825,00 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine,
3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 1.366,20 TL harçtan, dava açılırken peşin olarak alınan 341,55 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.024,65 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvuru harcı, 341,55 TL peşin harç toplamı 400,85 TL ile 2.049,00 TL ( bilirkişi ücreti, tebligat gideri, müzekkere gideri) olmak üzere toplam 2.449,85 TL yargılama giderinden davanın kabul 0,99 ve red 0,01 oranına göre hesaplanan 2.425,3515 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından dava dosyasına yatırılan bir gider avansı bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6----- oranına göre davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7------- red oranına göre davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Taraflarca dava dosyasına yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
9-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan -----uyarınca davanın kabul edilen miktarı üzerinden 4.080,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
10-Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan ---- davanın reddedilen miktarı üzerinden hesaplanan 175,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, Gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.