T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/230 Esas
KARAR NO: 2021/446
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/07/2020
KARAR TARİHİ: 09/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekilinin dava dilekçesi Özetle; Müvekki-----arasında akdedilen---- tutarındaki kredi sözleşmesine istinaden krediler kullandırıldığını, İş bu davanın karşı tarafı olan ---- ise genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, Kredi sözleşme tarihi itibarıyla--- firma ortağı ve temsilcisi olduğunu, --- müvekkili bankadan kullanacağı tüm --- ile teminat altına alındığından ve asıl borçlu hakkında geçici mühlet kararı olması sebebiyle, asıl borçlu için genel haciz yoluyla takıp işlemleri başlatılamadığını, borçluların krediye ilişkin yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle,--- borcun yasal ferileri ile birlikte ödenmesi talep edilmiş, ihtarname borçlulara tebliğ edilmesine rağmen ödeme yapılmadığını, ihtarnamenin tebliğine rağmen kendisine verilen sure içerisinde borçlarını ödemeyerek temerrüde düşen borçlu hakkında, --- üzerinden ilamsız icra takibi açılarak, davalı-borçlulara ödeme emri tebliğ edildiğini, davalı tarafından----- sunulan dilekçeleri ile icra takibine, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin itiraz edilerek takibin durdurulması talep edildiğini, yukarıda anlatılan nedenlerle , fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla, davalı borçluların -- icra takibine yaptığı usul ve yasa aykırı haksız itirazlarının iptaline ve davalının inkar olunan alacağın %20 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalılardan tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi Özetle; Müvekkili davalı--- ---- arasındaki kredi sözleşmesinde asıl borçlu şirket lehine şahsi varlıklarını ipotek veren 3. kişi konumunda olduğunu,----. Sayılı dosyası ile verilen kesin mühlet kararı olduğundan, asıl borçlu olan---genel haciz yoluyla takip başlatamadığını, müvekkili davalı borçlu şirket lehine ipotek temin ederek asıl borçlu şirket lehine müşterek müteselsilen borçlu olmuş olup bu nedenle müvekkili ipotek veren 3. Kişi konumda olması nedeniyle müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak söz konusu kredi sözleşmesine imza attığını, burada Asıl borçlu olan ---konumunda olan Müvekkil ile aralarında zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğunu,bu nedenle başlatılan icra takibi sonuna kadar haklarında birlikte takip yapılması gerektiğinden asıl borçlu Şirket hakkında verilen ----- şahsi malvarlığını asıl borçlu şirket lehine ipotek vermesi nedeniyle müşterek müteselsilen kredi sözleşmesine imza atan müvekkili Şahıs yönünden de sonuç doğurması gerektiğini, icra takibi sadece ----- kişi konumunda ve bu nedenle kredi sözleşmesine müşterek müteselsilen imza alan Müvekkili hakkında devam ettirilmesinin dürüstlük kuralına aykırlık teşkil ettiğini, nitekim konu ile ilgili -- 149/b maddesi gereğince asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında--- arkadaşlığı bulunması ve icra takibi sonuna kadar haklarında birlikte takip yapılması gerektiğinden asıl borçlu hakkında verilen iflas erteleme kararı, ipotek veren üçüncü kişi yönünden de sonuç doğurur " şeklinde olup davacı tarafın müvekkiline karşı icra takibi yapmış olması ilgili kararın ulaşılması istenilen amacına ve kararın özüne aykırılık teşkil ettiğini, somut olay da yukarıdaki Yargıtay kararı kıyasen uygulandığında, borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi --- olduğuna göre borçlu ile kefil arasında -- gerektiğini, yukarıda arz edilen nedenlerle, haksız davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı tarafa yüklenilmesme karar verilmcsini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava genel nakdi ve gayrınakdi kredi sözleşmesinden kaynaklı başlatılan icra takibine vaki davalının itirazının iptali istemine ilişkindir.
Davalı taraf davalının yerleşim ------ olmasından ----- itirazında bulunmuştur. Genel kredi sözleşmesi tacirler arasında düzenlenmiş ticari nitelikte bir sözleşme olduğundan HMK'nun 17. maddesi uyarınca bu sözleşmedeki yetki şartı geçerlidir. Kefaletin fer'iliği ilkesi ve 6102 sayılı TTK'nın 7. maddesindeki ticari ----- uyarınca genel kredi sözleşmesindeki yetki şartı sözleşmenin müteselsil kefili olan davalıyı da bağlar.----- ilamları) Kredi sözleşmesinde bulunan yetki şartının kefili de bağladığı anlaşılmış, davalı ------ bulunduğu yerde takip ve dava açabileceği anlaşılmakla yetki ilk itirazı ön inceleme duruşmasında red edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmesel ilişki incelenmiş davacı banka ile dava dışı ------- sözleşmesinin imzalandığı,davalının bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı anlaşılmıştır.Davalının kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte kredi asıl borçlusu şirket yetkilisi olduğu ----- kayıtlarından anlaşılmıştır. TBK'nın 584. Maddesi gereği davalı şirket yetkilisi olduğundan eş rızasına gerek yoktur. Yapılan incelemede----- şartlarının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Söz konusu kredinin zamanında ödenmemesi nedeni ile davacı yanca ------ kat edilmiş, kat ihtarnamesinin davalıya ve kredi borçlusu şirkete ---- tebliğ edildiği, verilen sürenin ---- sonunun girmesi neticesinde ----- temerrüde düştüğü anlaşılmıştır.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya uzman bilirkişiye verilmiştir. Bilirkişi raporunda temerrüt tarihini sehven ----- tarihi olarak --- hesaplamalar hatalı olmuştur. Ne varki hesap yöntemi ve içeriği ---- mahkeme kararlarına uygundur. ----- olduğundan gereksiz zaman kaybı olmaması açısından hesaplama resen mahkememizce yapılmıştır.
------bankaların ----- bildirdikleri ancak müşterilerine uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizinin tespitinde esas alınmayacağı kabul edilmekte olup sözleşmede ayrıca bir temerrüt faiz oranı da belirlenmemiştir.O hâlde, davacı bankanın kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılarak hesabın kapatıldığı tarih itibariyle davalının kullandığı ticari krediye uygulanan akdi faiz belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar bulunan alacağa akdi faiz işletilip, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar sözleşmenin 45. maddesindeki anlaşma uyarınca akdi faizin %50 fazlası temerrüt faizi olarak uygulanıp takip tarihi itibariyle alacak tespit edilmeli ve takipten sonra da belirlenen temerrüt faizinin asıl alacağa uygulanmasını sağlayacak şekilde takibin devamına imkân sağlanması gerekmektedir." şeklindeki ilamı ile temerrüt faizinin belirlenmesindeki izlenmesi gereken yolu belirtmiştir.
------ ---- içtihadı ve diğer ----gereğince davacı bankanın alacağına uygulanacak temerrüt faiz oranının davacı ----- uygulanan faiz dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir. İspat yükü kendisinde olan davacı bankaya gönderilen muhtıra ile talep edilmesine ve bildirmediği takdirde dosyanın mevcut halindeki bilgi ve belgelere göre karar verileceği belirtilmesine rağmen temerrüt tarihi itibarıyle fiilen uygulanan en yüksek ticari faiz oranını (kredi verdiği firmaların ismi gizlenmek suretiyle) belgelendirmediğinden sözleşme hükümlerindeki temerrüt faizinin hesaplanmasının mümkün olmadığı .." belirtmiştir.
----------- Sayılı ilamında "... dava konusu genel kredi sözleşmesine dayalı kredi borcunun hesaplanmasında, bankanın hesap kat tarihine kadar ve kat tarihinden temerrüde kadarki sürede anaparaya akdi faiz işletip, bulunan toplamın asıl alacağı oluşturacağı ve temerrütten itibaren de bu asıl alacağı oluşturan toplam tutara temerrüt faizi işletilebileceğinin dikkate alınması.."----- "... hesabın kat edildiği tarih itibariyle alacağın ulaştığı miktar belirlenerek temerrüt tarihine kadar akdi faiz hesaplanıp bulunan----- edilerek temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak bulunmalı ve bu alacağa temerrüt tarihinden takip tarihine kadar olan dönem için temerrüt faizi ve bunun gider vergisi uygulanarak bankanın asıl borçludan isteyebileceği miktar saptanmalı " gerekçeleri ile asıl alacağın ne şekilde hesaplanması gerektiğini belirtmiştir.
Davacı bankaca muacceliyet tarihinde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı olarak hesap ekstresi sunmuş sunulan hesap ekstresinde faiz oranının %22 olduğu ve %50 fazlası olarak %33 hesaplanmaktadır. Davacı bankanın takip talebinde de bu orandan faiz talep ettiği görülmüştür. Davacının takibindeki talebi ----------- arasındaki sözleşme hükümlerine uygundur.
Davalı yan dava dışı kredi borçlusu şirket hakkında konkordato davası olduğunu, geçici mühlet kararı verildiğini bu nedenle kefil olan davalıya karşı takip yapılamayacağını iddia etmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 581. maddesine göre, kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.
TBK'nın 586/1. maddesinde, borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması hallerinde alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefaleti bulunan kefili takip edebileceği düzenlenmiştir. TBK'nın 586/2. maddesinde, ise alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamayacağı, ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da ------- mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabileceği düzenlenmiştir.
----------- Karar sayılı ilamında ".....TBK. 585. Maddesine göre, adi kefalette borçluya konkordato mehili verilmesi halinde doğrudan doğruya kefile başvurulabileceği gibi davacıların takip talebi ekindeki dayanak belgelere göre müteselsil kefil oldukları, müteselsil kefalette takip alacaklısının borçlu veya kefile ayrı ayrı takip başlatmasında yasaya aykırılık bulunmadığından, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." belirtmiştir.
------. Sayılı ilamında "....Asıl kredi borçlusu hakkında konkordato talebinde bulunulmuş ve mahkemece geçici mühlet kararı verilmiş olması, ihtiyati haciz kararı verilmesine engel oluşturmamaktadır. Geçici veya kesin konkordato mühleti verilmesinin sonuçları İİK'nın 294. maddesinde düzenlenmiş olup ilgili borçlu o düzenlemeden yararlanarak, ihtiyati haczin uygulanmasına karşı koyabilir. Yasal düzenleme, ihtiyati haciz kararının verilmesini değil uygulanmasını durdurmaktadır. Kefiller için ise böyle bir imkan da tanınmamıştır. Yani mühletin etkileri----- talep eden hakkında sonuç doğurmakla onun lehine kefalet , aval ve rehin vereni etkilemez. " belirtmiştir. (Aynı gerekçeler için bkz. ------------. Sayılı ilamı)
Asıl borç rehinle temin edilmiş olsa bile kefiller hakkında ihtiyati haciz kararı verilebilir.Ancak, ------"İhtiyati haciz isteyen alacaklı, sözleşmede kefil olarak imzası bulunan karşı taraf/borçlu yönünden ihtiyati haciz isteminde bulunduğu, mahkemece ‘alacağın taşıt rehin sözleşmesiyle temin edilmiş olduğu’ gerekçesiyle ‘istemin reddine’ karar verildiği, dosya içerisinde bulunan, anılan sözleşmeden rehnin, dava dışı asıl borçlunun borcuna ilişkin olduğu, kefilin------- değerlendirme ile ‘istemin reddine’ karar verilmesinin doğru olmadığını" belirtmiştir. ----- Asıl kredi borçlusunun borcu için ipotek verildiği görülmüştür. Nitekim davalı yan da cevap dilekçesinde davalının kredi borçlusu şirket lehine şahsi mal varlıklarını ipotek verdiğini belirtmiştir. Yapılan incelemede---- senetleri incelenmiş, ipoteğin asıl borçlunun borcu için verildiği kefilin kefaletinden kaynaklı borçlarını kapsamadığı görülmüştür. Kefile karşı takibe girişilmesinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.
Yukarıda ifade edildiği üzere temerrüt tarihi bilirkişi tarafından sehven hatalı yazıldığından hesaplamada maddi hatalar yapılmıştır. ---------- muhtemelen başka bir dosyadan kopyalanmıştır. Maddi hata mahiyetindedir. Hesaplama resen yapılacaktır.
hesaplama:
Ana para kat tarihi Tem.trh. gün faiz orn. Faiz tutarı bsmv
-------------
..................................................................................
3.114.093,83 TL 14.765,48 TL 738,24 TL
Temerrüt tarihi olan 11.11.2019 tarihi itibarı ile Asıl alacak -------
Temerrüt tarihi itibarı ile toplam alacak ------ süreye %33 faiz uygulandığında temerrüt faizi ----- olup ------
Davacının takipte talep edebileceği alacaklar ; icra takibinde talep edilen ;
------ +........................
3.415.780,00 TL 3.415.472,21 TL dir.
Taleple bağlılık kuralları gereği davacının talep edebileceği asıl alacak 3.129.597,55 TL, 253.545,41 TL işlemiş temerrüt faizi, ---- 20,10 TL masraf olmak üzere toplam 3.395.840,33 TL dir.
Davalı vekili rapora karşı cevap dilekçesinde belirttiği nedenlerden ötürü itiraz etmiş olup -------- Gibi hususlarda gerekli açıklamalar yukarıda yapılmıştır. Davacı vekili ise rapora itiraz dilekçesinde taksitli krediler için taksit ödeme tarihinde edimin ifa edilmemesi nedeni ile gecikme faizi hesaplanmadığını--- ödenmemesi durumunda bu tarihten başlamak kaydı ile faiz hesaplaması yapılması gerektiğini bu nedenle raporun hatalı olduğunu iddia ederek ek rapor talep etmiştir. İtiraz hukuku mahiyette olup aynı zamanda aşağıda açıklanacak nedenlerden ötürü yersizdir. Bu nedenle ek rapor alınmamıştır.
-------------- yandan borçlar yassının 101/2. Maddesi uyarınca borcun yerine getirileceği gün yanlarca birlikte belirlenmişse bu günün sonunda borçlunun ------ düşeceği kuşkusuzdur. Yanlar arasında ------- nedeni ile imzalanan ------ sözleşmesinin 16. Maddesinde;müşterinin sözleşmeden doğmuş borçlarından herhangi birisini gününde ödemediği taktirde tüm borçlarının ihtara gerek olmaksızın kedniliğinden muaccel olacağına ve anında ---- sayılacağına,3.7 maddesiyle de müşterinin yaptığı harcama bedeli yada çektiği ----- birlikte oluşan borçların ayrı bir ihtara gerek kalmaksızın en geç işlemin gerçekleştiği haftayı izleyen haftanın ---- kendiliğinden muaccel olacağının kararlaştırıldığı, bu durumda borçlunun direnime düşmesi için ihtar çekilmesi zorunluluğunun bulunmadığını, sözleşmeyle belirtilen ------ bildirilmesi ile ---gerektiğini,--- oluşan ---------------- karşın alacaklı bu durumu bildirme yerine borçluya ihtarname çekerek yeni bir ----- belirleme yöntemini seçmişse artık borçlu yararına oluşan bu istenç doğrultusunda değerlendirme yapılması gerektiğini, bu aşamadan sonra alacaklının ihtarname koşullarına göre belirlenen ---- dışında sözleşmeye dayalı daha önceki direnim gününün esas alınmasını isteyemeyeceğini..." belirtmiştir.
------- belirli vadeleri içeren taksitlerden oluşsa dahi, davacı bankanın hesabı kat ettiğine ilişkin ihtarnamesinde borcun ödenmesi için belirli bir --- tanıması karşısında, temerrüt faizinin bu sürenin dolmasından sonraki dönem için hesaplanması gerekirken, ---- tarihinden itibaren temerrüt faizi hesaplaması yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmadığı gibi, Borçlar Kanunu’nun 104/son maddesi hükmüne aykırı biçimde temerrüt faizine faiz işletecek şekilde karar oluşturulması da doğru görülmemiştir. " belirtmiştir.
Davacı alacaklı vekilinin taksitlerin ödenmeme tarihlerinden itibaren faiz işletilmesi talebi yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü yerinde değildir. Davacı ----------hesabı kat edilerek temerrrüt olgusunda yeni----- belirlenmiştir. Davacının bu itirazı da hukuki mahiyet arz ettiğinden yeniden rapor alınmamıştır. Tüm dosya kapsamı,---------- ile denetime uygun bilirkişi raporu, yukarıda yapılan hesaplama, ---- mahkeme kararları birlikte değerlendirilmiş tüm bu nedenlerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, asıl alacak likit olduğundan davalı asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanan %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmiş davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile Davanın Kısmen kabulü ile ;
a-Davalının-------yaptığı itirazın kısmen iptali ile; Takibin ----- üzerinden devamına,
b-Likit asıl alacağa vaki haksız itiraz nedeni ile asıl alacak 3.129.597,55 TL üzerinden hesaplanan %20 oranındaki 625.919,51 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2- Alınması gerekli 54,40 TL başvuru harcı, 231.969,85 TL nispi harç olmak üzere toplam 232.024,25 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı yanca yapılan 79,50 TL posta gideri ve 1.250 TL bilirkişi ücretinden ibaret toplam 1.329,50 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre hesaplanan 1.321,85 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davalı yanca yargılama gideri yapılmadığından karar verilmesine yer olmadığına,
5-Tarafların yatırdığı gider/delil avansının artan kısmının taraflara veya ahzu kabza yetkili vekillerine iadesine,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden yürürlükte olan --- hükümleri gereği 122.583,40 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7- Davalı vekille temsil edildiğinden red edilen kısım üzerinden hesaplanan 4.080 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8- ------ bütçesinden karşılanan ----- kabul ve red oranında göre hesaplanan 1.312,41 TL sinin davalıdan, bakiye 07,59 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda verilen karar oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı.