T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2020/80 Esas
KARAR NO: 2021/357
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/03/2020
KARAR TARİHİ: 20/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Banka--- Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili ----- dava değeri üzerinden verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın ----arasında olduğunu, müvekkilin yürüttüğü ----- imzalandığını, işbu sözleşmeyi davalı ------ kefil sıfatıyla imzalayarak müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu, davalı şirketlerin ve kefilin ---------sözleşmesinden kaynaklanan ödemelerini kanuni süreler içinde ödemediğini, müvekkil banka tarafından --------keşide edilerek davalı şirket, davalı kefil ve dava dışı kefile gönderildiğini, ihtarnameye rağmen ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davalılar aleyhinde ----- yasal işlemler başlatıldığını, davalılar tarafından işbu icra takibine itiraz edildiğini, davalı tarafın çağrılmasına rağmen ---- görüşmelerine katılmadığını belirterek, itirazın iptaline, %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra-inkar ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafların üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Usulüne uygun tebligatta rağmen davalı tarafların herhangi bir cevap dilekçesini dosyamıza sunmadıkları görüldü.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava,----- Esas sayılı ilamsız takip dosyasına yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
-------Esas sayılı takip dosyasının dosyamız arasına celp edildiği görüldü.
08/12/2020 tarihli ara karar ile dosyanın bir mali müşavir bilirkişisine tevdi edilerek bilirkişi raporu alınması yönünde ara karar kurulmuş ve 19/02/2021 tarihli bilirkişi raporu mahkememize teslim edilmiştir.
Bilirkişi raporunda özetle;
"Dava dosyası ve icra dosyası ile davacı bankadan--- yoluyla alınan --- incelemelerde;
*Davacı bankanın, tahsis ettiği ---
*Söz konusu davacı banka---- müteselsil kefil sıfatıyla, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ödemekle yükümlü oldukları," şeklinde tespitte bulunduğu görülmüştür.
Davanın itirazın iptali davası olması ve itirazın iptali davalarının takip talebi ile sıkı sıkıya ilişkisi göz önüne alındığında ilk incelenmesi gereken husus itirazın iptali davasında davalı olarak gösterilen taraflar ile takip dosyasında yer alan tarafların aynı olup olmadığıdır.Takip dosyası incelendiğinde -----, ortaklığın -----kişiliği bulunmadığından ---- husumet ehliyeti bulunmadığı gibi ortaklardan sadece birinin dava açma hak ve yetkisi ya da birine karşı dava açılması da mümkün bulunmamaktadır. Bir başka anlatımla, adi ortaklık şeklinde yürütülen iş ve işlemlerden dolayı oluşacak olan uyuşmazlıklar sonunda açılacak olan davada, ortaklığı oluşturan tüm kişilerin davada taraf olarak gösterilmesi zorunludur. Nitekim adi ortaklığında davadaki taraf ehliyetine ilişkin açıklamalar ilamsız takip için de geçerlidir.İlamsız takipte ---- borçlu olarak gösterildiğinden ve adi ortaklığın --- kişiliği bulunmadığından adi ortaklığın takipte husumeti bulunmamaktadır.Her ne kadar itirazın iptali davsında herbir ortak ayrı ayrı davalı olarak gösterilmişse de takip talebinde her bir ortak ayrı ayrı gösterilmediğinden iş bu husumete ilişkin eksiklik dava ile tamamlanacak eksiklik değildir.Nitekim takipte adi ortaklık borçlu olarak gösterilmekle ,itirazın iptali davasında her bir ortak ayrı ayrı davalı gösterilerek iş bu eksiklik dvacı tarafından giderilmiş istenmiş ancak---- bulunmayan adi ortaklığın takip talebinde broçlu olarak gösterilmesi ve davada da takip talebinde yer almayan borçluların davalı olarak gösterilmiş olması nedeniyle iş bu davalılar yönünden davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Diğer davalı ----- yönünden ise;iş bu davalının ------- banka --- kredi sözleşmesi ------ kefil olduğu,kefalet beyanını el yazısı ile belirtmiş olduğu,---- olduğu görülmekle müteselsil kefaletin şartlarının yerine gelmiş olduğu görülmüştür.
Dava dosyasına sunulan hesap kat ihtarının tebliğ şerhleri incelendiğinde müteselsil kefile çıkartılan tebligatın iade döndüğü görülmekle,İİK 68/b maddesinde belirtilen yeni adresin bankaya bildirilmemesi halinde bildirilen adrese çıkartılan tebligatla temerrüde düşüleceği yönündeki hükmün müteselsil kefil açısından uygulanabilirliğinin bulunmadığı kanaatine varılarak temerrüdün takiple başladığı kanaatine varılmıştır.Nitekim hükme esas alınabilecek yeterli---- esas alınarak davalı kefilin takip talebinde yer alan talep göz önüne alındığında 9.914,40 TL borçlu olduğu anlaşılmış ve bu borç miktarınca davanın kefil yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçeler ışığında bir kısım davalılar yönünden husumetten red,davalı kefil yönünden ise kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Hüküm; Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın;
1-Davalılar -------- pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,
2-Davalı----- sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 9.914,40 TL asıl alacak yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile iptaline, takibin davalı ---- yönünden takip talebinde belirtilen şekilde kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3- Kabul edilen asıl alacak miktarı olan 9.914,40 TL üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının daval------ alınarak davacıya verilmesine,
4-Harçlar yasası uyarınca davanın kabul edilen 9.914,40 TL lik kısım yönünden alınması gereken 677,25 TL harçtan peşin alınan 130,87 TL harcın mahsubu ile bakiye 546,38 TL karar harcının davalı ---------- tahsiliyle hazineye İRAD KAYDINA,
5- Harçlar yasası uyarınca davacı tarafından yatırılan 130,87 TL peşin harcın davalı ------- tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan -------- alınması gereken 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalı ------ alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yapılan toplam 1.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 263,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.263,50 TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre belirlenen 1.156,06 TL yargılama giderinin davalı---- alınıp davacıya verilmesine, geri kalan bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
8- Kabul red oranına göre belirlenen -- davacıdan tahsiliyle hazineye irad kaydına, Yine Kabul red oranına göre belirlenen-- ücretinin davalı--- tahsiliyle hazineye irad kaydına,
Dair; Gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olduğuna dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı