T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/814 Esas
KARAR NO: 2020/482
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/12/2018
KARAR TARİHİ: 08/09/2020
Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydedilip incelendi
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacı şirketin, davalı aleyhine ------ protokolünden kaynaklanan alacağı nedeniyle 24.10.2018 tarihinde İstanbul Anadolu ---. İcra Müdürlüğünde icra takibi başlattığını, taraflar arasındaki ticari ilişki ve borcun varlığının ticari defter ve kayıtlar ile sabit olduğunu, taraflar arasında imzalanmış --- sözleşmesinin tarafların talepleri doğrultusunda 01.09.2017 tarihi itibariyle dondurulduğunu, yeni dükkan bulunup faaliyete geçme anına kadar askıda kalınacağını, yeni dükkan bulunup faaliyete başlandığında -- devam edeceğini kararlaştırdıklarını, davacı tarafın sözleşmeye devam etmek istemesine rağmen borçlu şirket --- --- ifa kabiliyeti olmadığını, borçlu şirketin diğer --- ile de çok sayıda davası olduğunu, ------verebilecek durumda olmadığından sözleşmeye devam edilemeyeceği açıkça ortada olduğundan---bedeli olarak verdikleri paralarının taraflarına iadesinin hasıl olduğunu, 50.000 - hür asıl alacağa 10.997,27 EUR kanuni faiz uygulanarak toplam 405.021,87 TL tutarında icra takibi başlatıldığını, davalının ödeme emrine 15.11.2018 tarihinde borcu bulunmadığı iddiası ile haksız, kötü niyetli olarak salt davayı uzatmak ve alacağı sürüncemede bırakmak maksadıyla itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu icra takibinin dayanağı olan 50.000 -EUR tutarlı------protokolünde de açıkça ortada olduğunu; IIK 50. maddesi ve 6100 sayılı HMK10. maddesi uyarınca icra takibinin yetkili icra dairesinde başlatıldığını, yetki itirazının kaldırılarak takibe devam edilmesinin hasıl olduğunu belirterek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla itirazın iptali ile takibin devamına, borçlu aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.
CEVAP:
Davalıya dava dilekçesi ve tensip zabtının TK'nun 35.mad göre tebliğ edildiği, ancak duruşmalara katılmadığı ve herhangi bir cevap , delil listesi dilekçesi de ibraz etmediği görülmüştür.
DELİLLER:
İstanbul Anadolu ---.İcra Müdürlüğünün ---- Esas sayılı dosyası, bilirkişi heyet raporu,
SMM uzmanı ve hukukçu bilirkişilerin 12.06.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı .---- ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyit etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle HMK 222. madde gereğince delil niteliğinde olduğu, davacı ------- olduğu ve bu bedelin davalı ------------- ödenmiş olduğu;takip ve dava konusu içinde yer alan 28.05.2019 tarihi itibari ile İşlemiş (avans) faizin 30.031,58 TL (KDV hariç) olarak hesaplandığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin halen geçerli olması ve davalı tarafın temerrüdüne ilişkin dosyada bir delil bulunmaması sebebiyle, davacı tarafın hangi hukuki gerekçe ile sözleşme kapsamında ödediği bedeli geri istediği hususunun izaha ve ispata muhtaç olduğu, BK m.125 uyarınca seçimlik hakların kullanılabilmesi İçin gerekli şartların somut olayda gerçeklememesi sebebiyle davan tarafın ödemiş olduğu sözleşmesi bedelini talep edemeyeceğinin beyan edildiği görülmüştür.
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE:
Dava, davalı tarafından İstanbul Anadolu ----. İcra Dairesinin -------- Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali talebine ilişkindir.
Somut olayda; Davacı tarafça taraflar arasında 18.11.2016 tarihli 50.000,00 Euro-----sözleşmesi ile 05.11.2016 tarihli alt kira sözleşmesinin imzalandığı, iş bu protokole istinaden 50.000,00 Euro'nun davalı tarafa ödendiği, imzalanan sözleşmenin taraf talepleri doğrultusunda 12.08.2017 tarihinde 01.09.2017 tarihi itibariyle askıya alındığı, askıya alma işlemini taraflarca yeni dükkan bulunup faaliyete geçme anına kadar askıda kalacağı yeni dükkan bulunup faaliyete başlandığında ---- süresinin kaldığı yerden devam edeceğinin kararlaştırıldığı, davalı tarafça sözleşmeye devam edilmediği bu nedenle sözleşmenin ifa kabiliyetinin kalmaması nedeniyle ödenen 50.000,00 Euro'nun taraflarına iadesi talebi ile davalı taraf aleyhine huzurdaki davaya konu icra takibinin başlatılmış olduğu, davalı tarafın takibe itirazı üzerine huzurdaki davanın ikame edildiği görülmüştür.
TBK'nın 125. Maddesinde taraflara karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde alacaklının sahip olduğu seçimlik haklara yer verildiği, buna göre alacaklının borçlunun temerrüdü halinde seçimlik haklarını kullanabilmesi için borçlunun temerrüde düşmüş olmasının yanı sıra alacaklının seçimlik haklardan birini kullanmadan evvel borcun ifası için borçluya uygun bir süre vermesi, verilen süre içerisinde de borcun ifa edilmemesi ve borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması gerekmektedir. Bahsi geçen şartların somut olayda sağlanması halinde alacaklı, borçludan aynen ifa ve buna ilave olarak gecikmeden dolayı uğradığı zararın giderilmesini ya da aynen ifayı reddedip ifanın gerçekleşmemesi yönünden uğradığı müspet zararın giderilmesinin yahut sözleşmeden dönerek taraflar arasındaki sözleşmeyi tek taraflı ve geçmişe etkili olarak sona erdirme yoluna gidebilme imkanına sahiptir.
Tüm dosya kapsamı ve denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu bir arada değerlendirildiğinde; Mahkememizce davacı tarafa süre verilmesine rağmen süresi içerisinde taraflar arasında akdedildiği iddia edilen sözleşme aslının ya da onaylı suretinin dosyaya sunulmadığı, yalnızca emsal nitelikte bir sözleşmenin sunulduğu, emsal sözleşme ve ekleri dikkate alınarak yapılan incelemede sözleşmenin taraflara karşılıklı borç yükleyen sözleşme niteliğinde olduğu, sözleşmelerde borcun ifası için kesin vade belirlenmediği gibi davacı tarafa vadeyi belirleme konusunda da herhangi bir yetki verilmediği ve davacı tarafça TBK'nın 117/1 maddesi gereği ihtarname gönderilerek davalı borçlunun temerrüde düşürülmediği, TBK 123 maddesine göre uygun biçimde davalıya ifa için süre verilmediği ve somut olayda TBK'nın 124 maddesindeki süre verilmesini gerektirmeyen hallerin mevcut olmadığı, bu durumda temerrüt olgusunun gerçekleşmediği ve ifa için süre verilmediği anlaşılmakla; davacı tarafça TBK'nın 125/5 son maddesinin 2. cümlesinde belirtilen menfi zararını da isteyemeyeceği ( Y.---HD. ----- 22.02.2018 ) anlaşılmakla; davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 54,40 TL harcın başlangıçta alınan 2.243,37 TL harçtan mahsubu ile geri kalan 2.188,97 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine YER OLMADIĞINA,
5-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,
Dair; davacı tarafın yüzüne, karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.