T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/422
KARAR NO: 2024/360
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/06/2023
KARAR TARİHİ: 13/06/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşme gereği davacının çatı kaplama işlerinin ifasını yüklenici olarak üstlendiğini, tüm edimleri eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirdiğini, davalı tarafından bakiye borç bedeli olan 31.975,22TL.'de mutabık olduklarını, ancak borcun ödenmediğini, bu nedenle davalı aleyhine-----. İcra Dairesinin -------Esas sayılı dosyası üzerinden 31.975,22TL.nin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı tarafça haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu belirterek borçluların bu itiraz başvurusu bakımından kötüniyeti sabit olduğundan yasa gereği takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere hakkında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, borçluların mal kaçırma riski ve müvekkilinin alacağına ulaşma imkanının tehlikeye düşme olasılığı bulunduğundan borçluların tüm taşınır, taşınmaz malvarlıkları ile üçüncü kişilerde bulunan hak ve alacakları üzerine teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasını, bunun mümkün olmaması halinde uygun bir teminat karşılığında ihtiyati tedbir konulmasına, vekâlet ücreti ve sair yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında çatı kaplama işlerinin ifası kapsamında su mühendisleri projesi çatı kaplama işleri sözleşmesinin düzenlendiğini, geçici kabulü yapıldıktan sonra yağan yağışlarda çatının su aldığını, durumun yüklenici firmaya bildirildiğini, firma yetkililerinin şantiyeye geldiklerini, ancak eksik ve hatalı imalatı tespit edemediklerini, davacı yüklenicinin hatalı imalatı tamir etmediğini, içeri giren suyun dairelere zarar verdiğini, davalının zararın önüne geçebilmek ve çatıdan dolayı apartman içerisinin su almasını önlemek adına hatalı ve eksik imalatı sözleşmenin 3.7.3. maddesi gereğince 3. kişilere tamir ettirildiğini ve tamir bedelinin yüklenici firmanın teminatından kesildiğini, davalının sözleşmedeki yetkisini kullandığını, davalı davalının herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek davacının haksız ve hukuka aykırı olarak açtığı itirazın iptali davasının usul ve esastan reddine, davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğunun kabulü ile %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, vekâlet ücreti ve şâir yargılama giderlerinin davacı şirkete yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
RAPOR: Bilirkişi raporunda özetle; "Davacı ----- incelenen ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle TTK. md.85 ve HMK 222. madde gereğince sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğu; Davalı ---- incelenen ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle TTK. md.85 ve HMK 222. madde gereğince sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğu; Davacı -----incelenen kayıtlarına göre, davacı---- davalı ----- 04.08.2022 tarihinden itibaren ve 16.03.2023 takip tarihinde de 31.975,22 TL alacaklı olduğu, söz konusu bu tutarın takip ve dava konusu edildiği; Davalı ----- incelenen kayıtlarına göre, davalı----davacı----04.08.2022 tarihinden itibaren ve 16.03.2023 takip tarihinde de --- Alınan Depozito ve teminatlar Hesabından 31.975,22 TL %5 teminat kesintilerinden ve---- Gider Taahhütleri Hesabından 44.245.- TL tutarlı teminat senedi borcunun olduğu; Tarafların birbirlerine kestiği faturaları Gelir İdaresi Başkanlığının e-fatura platformu üzerinden usulune uygun tebliğ ettiği ve söz konusu bu faturaları ticari defterlerine işlediği, dava dosyası içeriğinde ve incelenen kayıtlarında tarafların birbirlerine iade faturası düzenlemedikleri; Cevap dilekçesinde, davacı yüklenicinin hatalı imalatı tamir etmediğini içeri giren suyun dairelere zarar verdiğini müvekkilinin zararın önüne geçebilmek ve çatıdan dolayı apartman içerisinin su almasını önlemek adına eksik ve hatalı imalatı sözleşmenin 3.7.3. maddesi gereğince tamir bedelinin yüklenici firmanın teminatından kesildiği belirtilen 3. kişilere tamir ettirilen işlere ilişkin faturaların 3. Kişi----. tarafından davadışı -----kesildiği (EK: 1); Tarafların incelenen defter kayıtları arasında 44.245. TL tutarlı teminat senedi (Ek: 2) haricinde fark bulunmadığı tarafların mutabık oldukları, davacının defterlerine göre açık hesap ilişkisinden kaynaklı takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 31.975,22 TL alacağı bulunduğu; Teknik inceleme neticesinde: İşin kesin hesabı ve geçici kabulünün yapılmadığı görülmüştür. İhaleli imalat işlerinde yapılması gereken; İşin kesin hesabı yapılır. Geçici kabulü yapılır, ayıplı ve kusurlu imalatlar var ise tek tek mahal ve miktar belirtilerek yazılı tutanak düzenlenir ve imza altına alınır. İşlerin bitirilmesi için belli bir süre verilir, süresinde eksik ayıplı işlerin bitirilmemesi halinde, namı hesabına başka bir firma veya şahsa yaptırılacağı şerhi konur. Bu konuda herhangi bir tutanak mevcut değildir. Ayrıca sözleşmede belirtildiği halde davalının kontrol elemanı bulunduracağı, hiçbir malzeme ve imalatın kontrol elemanın onayı olmadan yapılmayacağı belirtilmişken, kontrol elemanının ayıplı, kusurlu imalat ile ilgili herhangi bir yazılı uyarı ve ihtarı olmadığı görülmüştür. Ayrıca ayıp ihbarının T.T.K.'nın 18/3 maddesine göre yapılacağı, davalının süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak ayıplı imalat ihbarında bulunmadığı tespit edilmiştir. İşsahibi davalı, yüklenicinin işi eksik yaptığı ve eksikliğin kendisinin giderdiğine dair yasal delillerle kanıtlayacak bir belge olmadığı, eksik işleri yaptırdığına dair faturalarda ise yapılan işlerin niteliği ve niceliği de yoktur. Tanık beyanı ile eksik ve ayıplı iş olduğunu iddia etmiştir. Sonuç olarak, geçici kabulünün yapılmadığı, eksik ve ayıplı imalat yapıldığına dair bir belge olmadığı tespit edilmiştir. Borçlar mevzuatına yönelik inceleme neticesinde: Sayın Mahkemece uyuşmazlık noktası "davacının davalıdan cari hesaptan kaynaklı alacağının olup olmadığı, davacının üzerine aldığı eser yapım işini sözleşmeye aykırı ifa edip etmediği, davacının sunmuş olduğu ifanın ayıplı olup olmadığı, davacının ayıplı ifasından kaynaklı davalının dava dışı üçüncü kişiye ayıplı ifayı gidertip gidertmediği, davacının davalı için düzenlediği faturanın yerinde olup olmadığı, davacının dava açmakta haklı olup olmadığı" şeklinde belirlenmiş olup Taraflar arasında adi yazılı şekilde sözleşme kurulduğu; sözleşmede yer alan irade beyanları gereğince sözleşmenin TBK m. 470 hükmüne göre eser sözleşmesinin kurulduğu; davacının yüklenici, davalının ise işsahibi sıfatını haiz olduğu, Davacı tarafından bakiye cari hesap alacağının tahsili için --. İcra Dairesinin -----. sayılı dosyası ile davalı aleyhine 31.975,22TL.nin tahsili amacıyla icra takibinin başlatıldığı, "davacının davalıdan cari hesaptan kaynaklı alacağının olup olmadığı" hususunun mali inceleme kısmında mali kayıtlar, defterler bakımından değerlendirildiği, "davacının borcunu sözleşmeye aykırı ifa edip etmediği, ifanın ayıplı olup olmadığı" hususunda yukarıda yapılan teknik inceleme neticesinde ayıplı veya eksik ifanın, ayrıca ayıp ihbarının bulunduğunun tespit edilemediği, "davacının ayıplı ifasından kaynaklı davalının dava dışı üçüncü kişiye ayıplı ifayı gidertip gidertmediği" hususunda sözleşmenin 3.7.3 hükmünde işsahibinin işçi ve malzeme kusurundan kaynaklı zararlarını isteyebileceği, yüklenicinin alacağından mahsup edebileceği düzenlenmiş ise de yukarıda yapılan teknik inceleme neticesinde üçüncü kişiye ifanın (nama ifanın) söz konusu olduğunun tespit edilemediği, Hal böyle olmakla yukarıdaki teknik incelemedeki tespitler uyarınca eğer davacı yüklenicinin eser sözleşmesi gereğince üstlendiği eser meydana getirme (imal etme) borcunu gereği gibi (ayıpsız ve eksiksiz) ifa ettiği kabul edilir işe bu halde yukarıdaki mali tespitler uyarınca davacı yüklenicinin eser bedeli yönünden alacaklı olduğu kanaatine varılacağı, takdirin elbette Sayın Mahkeme'ye ait olduğu." şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.
EK RAPOR: Bilirkişi ek raporunda özetle; "Davacı -----incelenen ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle TTK. md.85 ve HMK 222. madde gereğince sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğu; Davalı ------ incelenen ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle TTK. md.85 ve HMK 222. madde gereğince sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğu; Davacı ---- incelenen kayıtlarına göre, davacı-----04.08.2022 tarihinden itibaren ve 16.03.2023 takip tarihinde de 31.975,22 TL alacaklı olduğu, söz konusu bu tutarın takip ve dava konusu edildiği; Davalı ----- incelenen kayıtlarına göre, davalı -----davacı ----- 04.08.2022 tarihinden itibaren ve 16.03.2023 takip tarihinde de -----Alınan Depozito ve teminatlar Hesabından 31.975,22 TL %5 teminat kesintilerinden ve ---- Gider Taahhütleri Hesabından 44.245.- TL tutarlı teminat senedi borcunun olduğu; Tarafların birbirlerine kestiği faturaları Gelir İdaresi Başkanlığının e-fatura platformu üzerinden usutune uygun tebliğ ettiği ve söz konusu bu faturaları ticari defterlerine işlediği, dava dosyası içeriğinde ve incelenen kayıtlarında tarafların birbirlerine iade faturası düzenlemedikleri; Cevap dilekçesinde, davacı yüklenicinin hatalı imalatı tamir etmediğini içeri giren suyun dairelere zarar verdiğini müvekkilinin zararın önüne geçebilmek ve çatıdan dolayı apartman içerisinin su almasını önlemek adına eksik ve hatalı imalatı sözleşmenin 3.7.3. maddesi gereğince tamir bedelinin yüklenici firmanın teminatından kesildiği belirtilen 3. kişilere tamir ettirilen işlere ilişkin faturaların 3. Kişi ----- tarafından da vadi sı ----- kesildiği (EK;1); Tarafların incelenen defter kayıtları arasında 44.245. TL tutarlı teminat senedi (Ek:2) haricinde fark bulunmadığı tarafların mutabık oldukları, davacının defterlerine göre açık hesap ilişkisinden kaynaklı takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 31.975,22 TL alacağı bulunduğu; Kök raporda yer alan bu beyana karşılık davalı tarafça, işin üçüncü kişiye çok daha yüksek bir bedelle yaptırıldığı; sözleşmenin 3.7.3 maddesi uyarınca üçüncü kişilere yaptırılan işin, yüklenicinin teminatından kesildiği hususunun beyan edildiği, davalı kayıtlarına göre, 3. Kişi ----yapılan toplam iş bedeli 104.092,52 TL'nin dava dışı ----- tarafından ödendiği ancak dava dosyasına sunulan hakediş raporlarında davadışı ----- tarafından söz konusu kesintilere rastlanılmadığı. Davalı kayıtlarına göre davacı ------ 31.975,22 TL %5 Teminat Kesintileri ve 44.245,- TL Teminat Senedinden alacaklı olduğu, Teknik inceleme neticesinde: İşin kesin hesabı ve geçici kabulünün yapılmadığı görülmüştür. İhaleli imalat işlerinde yapılması gereken; İşin kesin hesabı yapılır. Geçici kabulü yapılır, ayıplı ve kusurlu imalatlar var ise tek tek mahal ve miktar belirtilerek yazılı tutanak düzenlenir ve imza altına alınır. İşlerin bitirilmesi için belli bir süre verilir, süresinde eksik ayıplı işlerin bitirilmemesi halinde, namı hesabına başka bir firma veya şahsa yaptırılacağı şerhi konur. Bu konuda herhangi bir tutanak mevcut değildir. Ayrıca sözleşmede belirtildiği halde davalının kontrol elemanı bulunduracağı, hiçbir malzeme ve imalatın kontrol elemanın onayı olmadan yapılmayacağı belirtilmişken, kontrol elemanının ayıplı, kusurlu imalat ile ilgili herhangi bir yazılı uyarı ve ihtarı olmadığı görülmüştür. Ayrıca ayıp ihbarının T.T.K.'nın 18/3 maddesine göre yapılacağı, davalının süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak ayıplı imalat ihbarında bulunmadığı tespit edilmiştir. İşsahibi davalı, yüklenicinin işi eksik yaptığı ve eksikliğin kendisinin giderdiğine dair yasal delillerle kanıtlayacak bir belge olmadığı, eksik işleri yaptırdığına dair faturalarda ise yapılan işlerin niteliği ve niceliği de yoktur. Tanık beyanı ile eksik ve ayıplı iş olduğunu iddia etmiştir. Sonuç olarak, geçici kabulünün yapılmadığı, eksik ve ayıplı imalat yapıldığına dair bir belge olmadığı tespit edilmiştir. Davalı tarafça kök raporda her ne kadar işin üçüncü kişiye yaptırıldığının (nama ifanın), işin başkası tarafından yapıldığının belirlenemediği beyan edilmiş ise de davacının eksik ve hatalı imalatlarından dolayı işin üçüncü kişiye yaptırıldığı; dosyaya sunulan 3 adet fatura bedelinin toplamının 104.092,52TL. olduğu; düzenlenen hakediş raporlarında yükleniciden kesintinin yapıldığı ve bu evrakın davacı tarafından da imzalandığı, ayrıca davacıya iş güvenliği cezasının da kesildiği iddia edilmiş olup kök rapordaki görüşte değişiklik olmadığı, Borçlar mevzuatına yönelik inceleme neticesinde: Taraflar arasında adi yazılı şekilde sözleşme kurulduğu; sözleşmede yer alan irade beyanları gereğince sözleşmenin TBK m. 470 hükmüne göre eser sözleşmesinin kurulduğu; davacının yüklenici, davalının ise işsahibi sıfatını haiz olduğu, Davacı tarafından bakiye cari hesap alacağının tahsili için ---İcra Dairesinin----. sayılı dosyası ile davalı aleyhine 31.975,22TL.nin tahsili amacıyla icra takibinin başlatıldığı, "davacının davalıdan cari hesaptan kaynaklı alacağının olup olmadığı" hususunun mali inceleme kısmında mali kayıtlar, defterler bakımından değerlendirildiği, "davacının borcunu sözleşmeye aykırı ifa edip etmediği, ifanın ayıplı olup olmadığı" hususunda yukarıda yapılan teknik inceleme neticesinde ayıplı veya eksik ifanın, ayrıca ayıp ihbarının bulunduğunun tespit edilemediği; davalının itirazında belirttiği üzere sunulan evrakın ayıp ihbarı olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunu takdirin, münhasıran Sayın Mahkeme'ye ait olduğu, "davacının ayıplı ifasından kaynaklı davalının dava dışı üçüncü kişiye ayıptı ifayı gider tip gidertmediği" hususunda sözleşmenin 3.7.3 hükmünde işsahibinin işçi ve malzeme kusurundan kaynaklı zararlarını isteyebileceği, yüklenicinin alacağından mahsup edebileceği hususunun düzenlendiği; ancak yapılan teknik inceleme neticesinde üçüncü kişiye ifanın (nama ifanın) söz konusu olduğunun tespit edilemediği, Hal böyle olmakla yukarıdaki teknik incelemedeki tespitler uyarınca eğer davacı yüklenicinin eser sözleşmesi gereğince üstlendiği eser meydana getirme {imal etme) borcunu gereği gibi (ayıpsız ve eksiksiz) ifa ettiği kabul edilir işe bu halde yukarıdaki mali tespitler uyarınca davacı yüklenicinin eser bedeli yönünden alacaklı olduğu kanaatine varılacağı," şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava, genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir.Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacının faturadan kaynaklı davalıdan alacaklı bulunup bulunmadığı, taraflar arasında görülmekte olan -----İcra Dairesinin----- sayılı dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın haklı olup olmadığı, taraflar arasındaki yüklenici sözleşmesine konu çatı kaplama işinin ayıplı olup olmadığı, davalının süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, davacının ayıplı ifasından kaynaklı davalının dava dışı üçüncü kişiye ayıplı ifayı gidertip gidertmediği, davacının itirazının iptali davasını açmakta haklı olup olmadığı noktalarında ihtilafın toplandığı anlaşılmıştır.İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir
Taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında çatı kaplama işinin ayıplı olduğuna yönelik savunmaların yerinde olup olmadığının araştırılması amacıyla keşif yapılması düşünülmüş ise de davalının cevap dilekçesinde; " hatalı ve eksik imalatı sözleşmenin 3.7.3 maddesi gereğince 3. Kişilere tamir ettirilmiş ve tamir bedeli yüklenici firmanın teminatından kesilmiştir." şeklindeki beyanları nazara alınarak yapılacak keşfin usul ekonomisine aykırı olması ile birlikte ayıplı olduğu ileri sürülen işlerin davalı yanca tamamlattırıldığı anlaşılmakla keşif yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.İhtilafın özünün tespitinden sonra mahkememizce uyuşmazlığın çözümü teknik bilgi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, re'sen üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak rapor tanzimi istenilmiştir. 02/01/2024 tarihli kök bilirkişi raporunda;
"Taraflar arasında adi yazılı şekilde sözleşme kurulduğu; sözleşmede yer alan irade beyanları gereğince sözleşmenin TBK m. 470 hükmüne göre eser sözleşmesinin kurulduğu; davacının yüklenici, davalının ise işsahibi sıfatını haiz olduğu, ... ayıplı veya eksik ifanın, ayrıca ayıp ihbarının bulunduğunun tespit edilemediği... " yönünde kanaat bildirdikleri görülmüştür.
Davalı vekilinin kök bilirkişi raporuna karşı ileri sürdüğü itirazların karşılanması amacıyla dosyanın kök raporu hazırlayan bilirikişi heyetine ek rapor hazırlattırıldığı, mezkur ek raporda itirazların karşılanması ile birlikte kök rapordaki kanaatin değişmediği görülmüştür.Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen türden ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. Ayıplı iş ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıplı iş vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder.Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 (6098 sayılı TBK 474-478) maddeleri arasında düzenlenmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı kanunun 362/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. BK'nın 362/I. maddesine göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK'nın 359/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 362/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur. Ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 359/I. ve 363/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla BK'nın 360. (TBK'nın 475.) maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Kanun koyucu, ayıp halinde işsahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır. (Yargıtay----- HD. -----)Davalı yanın ayıp ihbarı hususunda üzerine düşen edimi yerine getirip getirmediği irdelenmiş olup, bu husus bilirkişi incelemesinde göz önünde tutulması heyetten istenilmiş, oluşturulan 02/01/2024 tarihli heyet raporunda konu ile alakalı olarak; ".... ayıp ihbarının bulunduğunun tespit edilemediği...." yönünde tespitlere yer verildiği görülmüştür.Konuyla alakalı olarak, taraf şirketler arasında sözleşmeye konu çatı kaplama yapım işine dair dosyaya sunulan bilgi ve belgeler üzerinde incelemesini yapan bilirkişi tarafından söz konusu işten kaynaklı düzenlenen faturaların taraf ticari defter ve kayıtlarında mevcut olduğu, davacının davalıya tebliğ ettiği faturaların davalı yanca iade edilmediği tespit edilmiştir. Davalı yan ayıplı ifa savunmasında bulunmuştur. Ancak ayıp ihbarına ilişkin dosya her hangi bir delil sunmamıştır.Alınan bilirkişi raporları, dosyaya sunulan mutabakat mektubu ve taraflar arasında imzalandığı anlaşılan sözleşme sureti hep bir arada değerlendirilerek davacının eser sözleşmesine konu işi teslim ettiği, davalının ayıplı olduğu işe yönelik süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, bu nedenle davacı yüklenicinin sorumluluktan kurtulduğu tespit edilmiştir.Somut olayda; davacı davalıdan olan alacağının tahsili amacıyla -----İcra Dairesi'nin ----- sayılı icra takip dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlattığı, davalının itirazı ile icra takibinin durmuş olduğu, davacı tarafın itirazın iptali talebiyle mahkememizde süresi içerisinde huzurdaki davayı ikame etmiş olduğu, yapılan yargılama sırasında tarafların ticari defter ve kayıtlarının bilirkişi marifetiyle incelenmesinde ticari defterlerin açılış ve kapanış onaylarının usulüne uygun olarak yapıldığının anlaşıldığı, ihtilafa konu esere dair dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin inceleme neticesinde oluşturulan bilirkişi raporu hep bir arada değerlendirildiğinde davalının üzerine düşen ayıp ihbarını yerine getirdiğini ispatlayamadığı, taraf ticari defter ve kayıtlarından davacının alacaklı olduğunun tespit edildiği, bu haliyle bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen 31.975,22 TL üzerinden kabulüne karar vermek gerekmiştir.Alacağın likit olması konusunu Yargıtay Genel Kurulu ,--------. ve -----Numaralı kararında; ''Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.” şeklinde açıklamıştır. Bir alacağın likit olup olmadığı hususu değerlendirilirken her uyuşmazlık kendi koşullarında değerlendirilecek, alacağın miktarının belli ve sabit ya da borçlu tarafından bilinebilir olduğu durumlarda söz konusu alacağın likit olduğu kabul edilecektir.Yargıtayın yerleşik kararlarına göre fatura alacakları likit niteliktedir. Yargıtay ----. Hukuk Dairesi’nin----- Numaralı kararına göre; “Uyuşmazlık, davacının davalıya faturayla sattığı mal bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, borcun miktarı belirlenebilir (likit, hesap edilebilir) olduğundan, dava dilekçesinde icra inkar tazminatı isteyen davacı yararına İİK.nun 67/2 nci maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu istemin reddi doğru görülmemiştir.” denilerek fatura alacağının likit niteliği belirtilmiştir. Alacağın faturaya bağlı alacak olması nedeniyle kabul edilen asıl alacağın yüzde 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜNE; davalı tarafından ---. İcra Dairesi'nin ----- sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın asıl alacak üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,
2-Davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından kabul edilen asıl alacak olan 31.975,22 TL üzerinden % 20 oranında olmak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya VERİLMESİNE,
3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 2.184,22 TL karar ve ilam harcının, dava açılırken peşin olarak alınan 546,06 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.638,16 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye İRAT KAYDINA,
4-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL başvuru harcı, 546,06 TL peşin harç toplamı 725,96 TL ile 6.904,50 TL (Bilirkişi ücreti, Kep reddiyatı, Posta masrafı, Elektronik posta masrafı) olmak üzere toplam 7.630,46 TL olan yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
6-Arabuluculuk ücreti 3.120,00 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye İRAD KAYDINA,
7-Taraflarca dava dosyasına yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana İADESİNE,Dair, Gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ----- Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.