T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/1006
KARAR NO: 2021/528
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
(Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/12/2019
KARAR TARİHİ: 23/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı müvekkili bankaya olan borcunu ödemediğini, dava dışı -----müvekkili banka arasında imzalanan --- kredi kullandırıldığını, davalı sözleşmeyi ------ borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzalamış ve kredi borcundan aynı derecede sorumlu hale geldiğini, borçlu firma kredisini ödememiş ve kredi hesapları ------- yevmiye nolu ihtarnamesi ile kat edilmiş, banka alacağının bir gün içerisinde ödenmesini aksi takdirde haklarında yasal işlem başlatılacağını tebliğ etmiş ve borçluları temerrüde düşürdüğünü, borçların ödenmemesi üzerine müvekkil banka alacağın tahsilini teminen davalılar hakkında -------- Sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalı vekili tarafından borca faize ve faiz oranına itiraz edilmiş takibin durduğunu, davalının borca itiraz etmesi üzerine------ arabuluculuk dosyası ilke müracaat yapılmış Arabuluculuk süresinde davalı borçlu taraf ile ticari ilişkiye dayanan ticari uyuşmazlık konusunda anlaşılamamış ve ------ tarihinde son tutanak imza altına alındığını, davalıdan talep edilen temerrüt faizi yasaya ve sözleşmeye uygun olduğunu, alacak likit olup davalı aleyhine % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek davalının haksız ve dayanaksız ------- dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, akdi faiz ve temerrüt faizinin asıl alacak ile birlikte tahsiline, % 20 den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmene, % 20 den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; İtirazın iptali davasının açılabilmesinin ön koşulu uygun bir icra takibinin yapılmış olması gerektiğini, davacı yan icra takibinden önce------- sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı aldığını, bu karara karşı ------ Asliye Ticaret Mahkemelerinin ihtiyati haciz kararı vermeye yetkili olduğunu belirterek yetki itirazında bulunduklarını, mahkemece taleplerinin kabul edildiğini, icra takibine de süresi içerisinde hem yetkiye ve hem de borca ------ ayrı dilekçe ile itiraz edildiğini, genel yetki kuralları gereğince eldeki dava bakımından müvekkilinin ikametgahının bulunduğu ----------- bulunduğu------olduğunu, alacaklı taraf iki hafta içerisinde icra dosyasını yetkili müdürlüğe göndermediği için itirazın iptali davasının hükümsüz olduğunu, Mahkemece re'sen nazara alınmasının gerektiğini, Genel kredi sözleşmesinin yetkili mahkemelere ilişkin hükümleri müvekkili açısından geçersiz olduğunu, bu hususun --------- Değişik İş sayılı dosyasında verilen karar ile de sabit olduğunu, KMK 17. Maddesi uyarınca yetki sözleşmesi sadece tacirler arasında yapılabileceğini, müvekkilinin tacir olmadığını, davanın sadece müvekkil yönünden açıldığını, mahkemece yetkisizlik karan verilerek dosya yetkili mahkemeye gönderilmesi gerektiğini, müvekkili bu dava bakımından borçlu sıfatına haiz olmadığını, müvekkili borçlu -----yetkilisi olduğunu, bu şirketin ------- konkordato sürecine girdiğini, müvekkili aleyhine kefil olmasından kaynaklı takip başlatıldığını, konkordato süreci devam ederken bunun yapılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin konkordatodan önce---- imzalanan ----- olduğunu, davacı banka konkordato komiserliğine baş vurarak borcunu tahsil edebileceğini, kefilin borcu fer'i borç niteliğinde olup müvekkili avalist değil kefil olduğunu, kefilin borcu bağımsız bir borç olmayıp asıl borca tabi olduğunu, buna ilişkin İİK m.294 de düzenleme yapıldığını ileri sürerek hukuka aykırı olarak açılan itirazın iptali davasının usulden reddine, bu talebin kabul görmemesi halinde esastan reddine, vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememiz tarafından, deliller toplanılmış, ilgili karar ve belgeler celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.
Mahkememizde açılan işbu dava; davacı banka ile dava dışı ---- limitli matbu----- hükümlerine dayalı olarak, ------doğan alacağın tahsili için yapılan icra takibine, davalının itirazının İİK.nın 67. Maddesi gereğince iptali istemine ilişkin olup, icra dosyası kapsamı ile davacının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı sabittir,
Mahkememiz tarafından davacı banka ile dava dışı---- limitli matbu ----hükümlerine dayalı olarak, --- imzalandığı, bu sözleşmeyi davalı ---- müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı Mahkememizce belirlenmiştir.
Mahkememiz tarafından davacı --- dava dışı---- tarihli, ----- müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, Sözleşme metni matbu --------- oluşmakta olup sözleşmenin temerrüt Halleri başlıklı 43. Maddesinde borçlunun temerrüdü hakkında düzenlemeler öngörülmüştür. Sözleşmenin 43.18. maddesinde;...Müşteri temerrüt halinde, muacceliyet tarihinden itibaren borcunu bankaya bu sözleşme koşullarında tamamen geri ödeteceği tarihlere kadar geçecek günler için kullanılmış olan kredinin türüğ ne olursa olsun temerrüt tarihinde bankaca ticeri kredili mevduat hesapları için uygulanan kredi faiz oranına 20 puan ilavesi İle bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi tatbik edileceğini ve bu temerrüt faizi ile fon ve gider vergisini aynca bir ihtar merasimine hacet kalmaksızın Ödeyeceğini kabul ve beyan eder..." düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.
Mahkememiz tarafından celp ve incelenen ----- dosyasının incelenmesinde; Davacı bankanın dava dışı---- davalı --- aleyhlerine ilamsız icra takibinde;
---- temerrüt faizi,
---- ihtarname masrafı olmak üzere olmak üzere toplam;
----alacağın ana para tutarlarına takip tarihinden tamamen tahsiline kadar işleyecek --- temerrüt faizi, faizi faizin ---- gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte ödenmesi için icra takibi yapıldığı, davalı ----- vekili tarafından takibe, işlemiş, işleyecek faizlere, faiz oranlarına itiraz ederek icra takibinin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.
----- yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek dava dışı asıl kredi borçlusunun konkordato müracaatının yapılması üzerine kredi hesaplarının ----- içinde ödenmesi bildirilmiştir.
Mahkememizce, davacı banka ile davalı arasında imzalanmış bulunan----- gereğince tarafların dosyaya sunduğu deliller, taraf defter ve kayıtları incelenerek;
Dava konusu icra takibinin yapılmasında ve davanın açılmasına davalıların sebebiyet verip vermedikleri ve davacı yanın icra takibi yapmasında ve dava açmasında haklı olup olmadığının tespiti, davacı yanın dava icra takip tarihi itibariyle alacak miktarının belirlenmesi, davacı yanın icra inkar tazminatı talep etme hakkının doğup doğmadığının tespiti, davanın açılmasında haklılık durumunun nitelendirilmesine göre taraflardan kimin lehine masraf ve ücreti vekalet verileceğinin belirlenmesi için dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir.
------ bilirkişi raporunda özetle;
Sonuç olarak; Davaya konu takibin başlatılmasının nedeninin, dava dışı asıl borçlu --------konkordato sürecinin başlatması olduğunu, TBK m. 586 hükmüne göre, borçlunun eğer ödeme güçlüğüne düşmesi ve ifada gecikmiş olması şartıyla ayrıca borçlu ihtar edilmeksizin müteselsil kefile başvurulabileceği, Mahkemenin dava dışı borçlunun konkordato sürecinde olmasını ödeme güçlüğüne düşme olarak kabul etmesi halinde alacaklının borçluyu ihtar etmeden müteselsil kefile başvurabileceğini, dava ----- düzenlenen taahhütname tahtında davalı ----müteselsil kefaleti ile kredi kullandırdığının ihtilafsız olduğunu,----- tarihi itibariyle bankanın talep edebileceği alacak tutarının ----olarak hesaplandığı yönünde rapor etmişlerdir.
Mahkememize açılan işbu rapor taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itiraz ettikleri, ---- tarihli oturumda kurulan karar gereğince taraf vekillerinin rapora beyan ve itirazlarının hukuki nitelikte olup, gerekçeli kararda karşılanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; Davacı bankanın---- dava dışı asıl kredi borçlusu -----limitli matbu ---- imzalandığı, davacı bankanın kredi hesaplarının ----- tarihi itibariyle kat edildiği, davacı bankanın bu hesap kat ihtarnamesi ile kredi sözleşmesine uygun olarak dava konusu icra takibini yaptığı, Mahkememizce alınan bilirkişi raporu ile, icra takibindeki ve bilirkişilerce belirlenen miktarların talebi aşmamak kaydıyla huzurdaki davaya konu alacağın doğrudan kefile yöneltilmiş olması nedeniyle sözleşme vadesi içindeki ihtarın temerrüt oluşturmayacağı, temerrüt halinin ancak ödeme emrinin tebliğinden sonra oluşabileceğine ilişkin bilirkişi tespitinin dosya kapsamı ile uyumlu olduğu Mahkememizce belirlenmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede;
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 586. Maddesi gereğince, "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gec ibnesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça Ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden öncede kefile başvurulabilir" belirtilmiş ise de takibin başlatılmasının nedeni o güne kadar ödenmemiş bir borcun varlığı değil dava dışı borçlunun konkordato talebi olduğu, davacı Banka, dava ----------adına düzenlenen taahhütname tahtında kullandırdığı kredilerinin kefili -----adına gönderilen ödeme emrine yapılan iş bu itirazın iptali davasında banka alacağı -----olarak hesaplandığı, davalının asıl borçlunun konkordato sürecinde olması konusundaki itirazlarının bulunduğu, kesin mühlet kararı ve geçici mühlet kararının sadece borçluya başlatılacak takipler hakkında sonuç doğuracağı, konkordato talebinde bulunmuş olan borçlunun kefillerinin konkordato süresinden yararlanamayacağı, alacaklüarın adi ve müteselsil kefillere karşı başlamış olan takiplere devam edebilecekleri ve yeni takipte de bulunabilecekleri kabul edildiği, müteselsil kefalet TBK m. 586 hükmünde, şeklinde düzenlenmiş olup hükme göre alacaklı, borçluya başvurmadan ve taşınmaz rehnini paraya çevirmeden önce alacaklıya başvurabileceği, ancak bu yetkinin kullanılabilmesi için somut olayda borçlunun ifada gecikmesi üzerine ona yöneltilmiş ve sonuçsuz kalmış bir ihtarın varlığının şart olduğu, borçlunun ödeme güçlüğüne düşmesi hallerinde de yine ifada gecikme arandığı, hükme göre, borçlu eğer ödeme güçlüğü içine düşerse borçlunun ifada gecikmiş olması şartıyla ayrıca borçlu ihtar edilmeksizin müteselsil kefile başvurulabileceği, Mahkemenin dava dışı borçlunun konkordato sürecinde olmasını ödeme güçlüğüne düşme olarak Mahkememizce benimsenmiş, alacaklının borçluyu ihtar göndermeden müteselsil kefile başvurabileceği Mahkememizce kabul edilmiştir.
Sonuç olarak;Mahkememizde açılan işbu dava da, bilirkişi kurulunca icra takip tarihi itibariyle ------ davacı bankanın davalıdan alacaklı olduğu, Mahkememiz tarafından yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenmiş olması nedeniyle davalı yanın itirazının kısmen haksız olduğu anlaşılmakla İİK.nın 67. Maddesi gereğince bilirkişi kurulunca belirlenen ------- alacak üzerinden iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık ---- oranında temerrüt faizi ve işbu temerrüt faizine ------ uygulanmak suretiyle ve takip talebindeki diğer koşullarla birlikte devamına, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiği, alacağın likit ve belirlenebilir olduğu anlaşılmakla İİK.nun 67.maddesi gereğince asıl alacağın % 20 oranına isabet eden ----- icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya karar vermek gerektiği sonucuna varılmış ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
a-Davalının ---- sayılı icra takibine yaptığı itirazın, --- asıl alacak, ----- üzerinden iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık --- oranında temerrüt faizi ve işbu temerrüt faizine ---- uygulanmak suretiyle ve takip talebindeki diğer koşullarla birlikte DEVAMINA,
b-İhtar masrafının yargılama gideri olarak DEĞERLENDİRİLMESİNE,
c-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiği, alacağın likit ve belirlenebilir olduğu anlaşılmakla İİK.nun 67.maddesi gereğince asıl alacağın % 20 oranına isabet eden------ icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
3-Karar ve ilâm harcı olan --- harçtan peşin alınan ---- harcın mahsubu ile bakiye ---- harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca --------bütçesinden ödenen 1.320-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
5-Davanın kabul edilen miktarı yönünden; Davacı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler madde 13/1 ve A.A.Ü.T. uyarınca 128.250,87-TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6-Davanın reddedilen miktarı yönünden; Davalı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler madde 13/1-2 ve A.A.Ü.T. uyarınca 25.238,58-TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7-Davacı tarafça yatırılan 990,82-TL ihtarname gideri, bilirkişiler, posta, tebligat gideri 3.082.50-TL, 50.814,08-TL harçlar toplamı olmak üzere toplam 54.887,40-TL üzerinden davayı kabul-ret oranı dikkate alınarak; toplam 51.594,16-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
9-Kullanılmayan gider avansının HMK. madde 333/1 uyarınca yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, verilen kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içeresinde -----------istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.23/06/2021