T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/836
KARAR NO : 2025/491
DAVA : Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan), İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Menfi Tespit (Ticari Satıma Konu Malın İadesi)
DAVA TARİHİ : 28/11/2019
KARAR TARİHİ : 28/05/2025
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan), İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Menfi Tespit (Ticari Satıma Konu Malın İadesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle :Müvekkili ile davalı ------ arasında 40 ton portal vinç imalat ve montaj işinin yapılması, kullanıma hazır halde teslim edilmesi ile ilgili sözleşmenin 23.02.2018 tarihinde sözleşme imzalanmış olduğunu, müvekkili bu sözleşme kapsamında davalıya 469.510,20 TL ödeme yaptığını, ancak davalının üstlendiği işi sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirmediğini, vinç imal edilerek mahalline kurulmuş ise de yasal mevzuata uygun kullanıma hazır şekilde teslim edilmemiş olduğunu, uygun aparat kullanılmadığından ikiye yamulması üzerine tekrar aparatlar yenilenmiş fakat bu defa da aparatlar boşaltma yapmadığını, davalı ise boşalttığını iddia ettiğini, müvekkili tarafından yüklenici firmaya sorunlar aktarılmış ve vinçteki eksikliklerin giderilmesi istenmişse de ilgilenilmemiş olduğunu, davalı tarafından yapılan işin 6331 sayılı yasa uyarınca kontrolu için TMMOB Makine Mühendisleri Odasından kontrol raporu düzenlenmesi istenildiğini, yapılan test ve değerlendirmeler sonucunda çalışamaz düşülmüş olduğunu, İhtara rağmen davalının ilgilenmemesi üzerine vincin çalışır hale getirilmesi için------masraflar müvekkili tarafından karşılanarak iş yaptırıldığını, bu hususta 271.429,50 TL masraf yapıldığını, davamızın belirsiz alacak davası olarak kabulü ile davalı ile müvekkili arasındaki sözleşmenin feshine, davalıdan sözleşmenin 10. Maddesi son fıkrasına göre günlük 250,00 TL den şimdilik toplam 26.500,00 TL gecikme cezasının 15.09.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, Kum indirme işinin ------ makine ile yapılmasından dolayı ton başına yaklaşık 1,50 TL daha fazla maliyete katlanılmasından şimdilik 2.000,00 TL 15.09.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, günlük 2.500 ton yerine 1.500 ton kum indirilerek sevkiyat yapılabildiğinden yoksun kalınan kazanç kaybı için şimdilik 5.000,00 TL kazanç kaybının 15.09.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, ayrıca müvekkilinin ekstra harcamak zorunda kaldığı 271.429,50 TL miktarın fatura tarihlerinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkili firmaya verilmesine karar verilmesinin vekaleten talep ve dava ettiği görülmüştür.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle :sözleşme konusu vincin eksik bırakılan veya mevzuata aykırı olarak yapıldığı iddia edilen işlerin davalı müvekkil firma tarafından tamamlanması için davacı tarafından davalı müvekkile gönderilen -----. Noterliğinin 15.04.2019 tarih ve ----- yevmiye nolu ihtarnamesi belirlenen adrese gönderilmemiş olduğunu, taraflar arası, olası bir uyuşmazlık halinde tarafların yazışma adresleri dava konusu sözleşme ile açıkca hükme alınmış olmasına rağmen, davacı tarafça ----- adresine gönderilen ----- Noterliğinin 15.04.2019 tarih ve ------ yevmiye nolu ihtarnamesi davalı müvekkiline tebliğ edilmemiş olduğunu, iş dava ile haberlerinin olduğunu, b durum davacı tarafın haksız iddialarının ispatı açısından maddi ve hukuki hiçbir temeli bulunmayan davasına hukuka aykırı delil oluşturma çabası içerisinde olduğunun göstergesi olduğunu, kabulü taraflarınca mümkün olmadığını, mahkemeye sunulan sözleşmenin asıl sözleşme olmadığını, asıl protokolü mahkemeye sunacak olduklarını, bu durumun dahi davacı firmanın kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, gerçek sözleşmede tarafların anlaşmış olduğunu, davacının sunmuş olduğu sözleşmede bu madde değiştirilmiş ve sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk ödemeyi takip eden 60 iş günü içerisinde denildiğini, davacı firmanın basiretli bir tacir gibi hareket etmemi olduğunu, kendi sorumluluğunda olan vinç yürüyüş yolunda tespit edilen hata ve eksiklikleri gidermemiş olduğunu, bunun yerine müvekkili firmaya kusur yükleme amacına düştüğünü ve nihayetinde de müvekkili firmanın bakiye 11.800,00-TL alacağını ödemediğini, bunun üzerine müvekkili firma alacağının tahsili için ----- İcra Müdürlüğünün ------Sayılı dosyası ile 03/04/2019 tarihinde takibe geçtiğini, İşbu takibe davacı tarafından itiraz edilmiş olduğunu, davalı müvekkili haklı alacağının tahsili amacıyla takibe geçince davacı tarafından haksız davasına delil oluşturma amacına düşüldüğünü, keşide edildiğini iddia ettikleri ihtarname tarihleri de bu durumu açıklar nitelikte olduğunu, davacı şirketin üzerine düşen edimi yerine getirmediğini, sözleşmede belirtilen ödemeyi yapmamış olduğunu, Vinç Yürüyüş Yolunu zamanında yapmamış, müvekkili firmaca tespit edilen eksik ve hatalı işleri gidermediğini, haksız davasına hukuka aykırı delil oluşturmuş olduğunu, taraflarca akdedilmiş sözleşme maddeleri üzerinde değişiklikler yapıldığını, bu nedenle de dava konusu sözleşmenin feshini, cezai şart, maddi zarar, kazanç kaybı ve 3. Firmaya ödemiş oldukları bakiyenin tahsili adı altında talep ettiği alacak kalemlerine hak kazanması hukuken mümkün olmadığını, belirtilen tüm hususların, davacı tarafın iyi niyetli olmadığını, davacının kötü niyetli ve haksız olarak bu davayı açtığını açıkça ispatlamadığını, davacı tarafça müvekkili firmaya yönlendirilen haksız ve mesnetsiz taleplerin yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
7. Asliye Ticaret mahkemesinin birleşen dosyada davacı vekili dilekçesinde: Müvekkili ile davalı şirket arasında ticari iş ilişkisinin kurulduğunu , dava dilekçesine ekli sözleşme, faturalar ve cari hesap ekstresi bakiye alacak tahsil edilemeyince müvekkili şirket adına ----- İcra Müdürlüğü'nün ------ sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını , davalı şirketin herhangi bir borcu olmadığından bahisle icra takibine yetkiye ve davalı borçlunun itirazlarının davacı müvekkilinin haklı alacağını sürümcemede bırakmaya yönelik olup reddinin gerektiğini , taraflar arasında imzalanmış olan 23.02.2018 tarihli ----- Sözleşmesinin 13. Maddesi gereği yetkili olduğunu ve davalı borçlunun yetki itirazının da reddi gerektiğini sayın mahkemeye bildirdiğini , müvekkili şirketin muhasebe kayıtlarında davalı şirketin 11.800,00 TL. ( asıl alacak ) müvekkili şirkete borçlu olduğunun anlaşılmış olduğundan, icra takibi öncesi ve sonrasında davalı borçlunun borcunu ödememekte ısrar ettiğini, bu açıklanan nedenlerle borçlunun icra takibine haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali için dava açma zarureti doğduğunu , fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla yukarıda arz ve izah olunan sebeplerle davanın kabulüne, davalı borçlunun -----İcra Müdürlüğü” nün -----. sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile % 20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini vekaleten arz etmiş olduğu görülmüştür.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; Müvekkilinin kaba kum, perdah kum ticareti yaptığını , müvekkil şirket ile davacı arasında 23.02.2018 tarih, 28.03.2018 imalat onay tarihli portal vinç imalat ve montaj sözleşmesi mevcut olduğunu , bu sözleşmeye göre davacının , 45 gün içerisinde sözleşme konusu işlerin yapımı ve kullanıma hazır hale getirilmesini üstlendiğini , akabinde Müvekkili şirket tarafından 28.02.2018 tarihinde 104.000,00 TL ve 27.02.2018 tarihinde 75.000.00 TL bedelli çek ile sözleşmenin 8. Maddesi ile mutabık kalındığı üzere ödeme yapıldığını , sonraki dönemlerde de davacıya yapılan ödemelerle birlikte müvekkilinin — sözleşmede belirtilen şekilde 469.510,20 TL ödeme yapmış olduğunu , müvekkilinin sözleşme dolayısıyla üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş ise de davacının , sözleşmede belirtilen edimini imal ederek kurulumunu mahalline geç yaptığını , vincin kurulumu gerçekleştikten sonra uygun aparat kullanılmadığından vincin yamulması üzerine davacının bu aparatları yenilediğini fakat bu kere de aparatların boşaltma yapmadığını , davacı tarafından imal edilen ve montajı yapılan vincin hidro motorlarının" küçük geldiği için sıkıştığından yürümemiş olduğunu , vince taktıkları motorları ve tamburu küçük geldiğinden halat kaçırdığını , bu nedenle frenlerde de kaçırma olduğundan vincin kaldıracağı konteynerlerin yere düştüğünü , bunun gibi birçok arıza, iş kazası tehlikesi yaşandığını , müvekkilinin işlerinde aksama sonucu maddi zararlar doğduğunu , davacıdan ayıplı imalatı gidermesinin talep edildiğini , fakat imalattan kaynaklanan bu arızaların giderilmediğini , müvekkilinin de işlerinde daha fazla aksama yaşanmaması için ----- isimli servisi çağırdığını , arıza ve sorun tespiti yapıldığını , 02.01.2019 tarihli servis tutanağı düzenlendiğini , yine işletmedeki rutin kontrollerin yapılabilmesi için TMMOB tarafından 6331 sayılı yasa uyarınca yapılan denetlemelerde sözleşme konusu vinçte yapılan test ve değerlendirmeler sonucunda vinç için "ÇALIŞAMAZ" raporu düzenlendiğini , TMMOB Makina Mühendisleri Odası tarafından düzenlenen vinç kontrol raporunda da açıkça kontrol edilen vincin mevcut şartlarda kullanımının sakıncalı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır, denilerek davacının imal ve montajını yaptığı portal vincin kullanımının mümkün olmadığının belirtildiğini , Müvekkili şirketin , gerek ----- firması tarafından yapılan tespit ve gerek TMMOB tarafından yapılan kontrollerle, davacı tarafından yapım işi üstlenilen portal vincin kullanımının mümkün olmadığı anlaşıldığından; taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine göre eksik bırakılan ve ayıplı şekilde imal edildiğinden mevzuata aykırı yapılan işlerin tamamlanması için müvekkili” firmanın sözlü talepleri ve ikazlarının sonuçsuz kaldığından davacıya, ayıplı işlerin gideriminin sağlanması, gerekli tedbirlerin alınması, sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmesi için —---- Noterliği" nin 15.04.2019 tarih ve ----- yevmiye nolu ihtarnamesi ile iki gün içinde yapılan işin eksiklik ve ayıplarının giderilmesi, aksi halde eksikliklerin müvekkili firma tarafından yerine getirileceğinin ihtar edildiğini , söz konusu ihtarnamenin 23.05.2019 tarihinde davacı tarafa tebliğ edildiğini , davacının , sözlü uyarı ve ihtara rağmen sözleşmeden ve kanundan doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini , bunun üzerine müvekkili tarafından şirket daha fazla maddi zarara uğramaması için kullanılmayacak durumda olan ve şantiye alanında iş kazası yaşanması tehlikesi dahi yaratan vinçteki eksikliklerin---- Şirketi isimli firmaya yaptırılmak suretiyle giderildiğini , müvekkilinin ayıp ve kusurların giderilerek vincin çalışır yasal mevzuata uygun hale getirilmesi için ekstra harcadığı 271.429,50 TL bedele ilişkin fatura örneğinin ekte mevcut olduğunu izah ederek davacının davasının reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
-----ATM'nin --- Sayılı dosyasında, davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkili ile davalı firma arasında 23/02/2018 imza tarihli ‘‘----- Sözleşmesi’’ başlıklı sözleşmenin akdedildiğini, davalı firmanın sözleşme gereği edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, bu hususa ilişkin olarak davalıya ---- Noterliğinin 15.04.2019 tarih ve ------ yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamenin de sonuçsuz kaldığını, dava konusu sözleşme kapsamında davalı firmaya 469.510,20-TL ödeme yapıldığını ve daha sonra ise farklı bir firmaya sözleşme konusu vincin eksik kısımlarını 271.429,50-TL ’ye yaptırılmış olduğunu ve nihai olarak da uyuşmazlığa konu sözleşmenin ne kadarının davalı firma tarafından ifa edildiğini, söz konusu vinç için yapılan harcamalar nedeniyle davalı firmanın davacıya ne kadar borçlu olduğunu ve davacının ----- İcra Müdürlüğünün ------. sayılı takip dosyası kapsamında davalıya takip tutarı olan 11.800,00-TL borçlu olmadığının HMK 107. Maddesi kapsamında ileride arttırılmak üzere şimdilik 11.800,00-TL üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı taraf her ne kadar -----İcra Müdürlüğünün ------ sayılı takip dosyası kapsamında davalı müvekkile takip tutarı olan 11.800,00-TL borçlu olmadığının tespitini Sayın Mahkemeden talep etmişse de söz konusu takip dosyasına ilişkin olarak itirazın iptali istemli olarak tarafımızca------. Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ sayılı dosyası ile dava açılmış olup söz konusu yargılama neticesinde davacı tarafın davalı müvekkile borçlu olup olmadığı hususu karara bağlanacağını, bu noktada davacının iş bu davasında hukuki yararı bulunmadığını, ve yine davacı taraf dava dilekçesinde sözleşme konusu vincin eksik kısımlarını 271.429,50-TL ’ye üçüncü firmaya yaptırdığını iddia etmiş ve davalı müvekkilden bu bakiye talep edilmişse de, öncelikle davacı tarafın dava dilekçesinde ki taleplerine ilişkin olarak bizzat davacı tarafından açılmış olan-----Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ sayılı dosyası ile yargılama devam etmekte olup dava dosyası bilirkişi incelemesi aşamasında ve dava dosyası derdest olduğunu, hal böyle iken davacının iddia ve talep etmiş olduğu hususlarda iki farklı mahkemede devam etmekte olan derdest dava dosyaları mevcutken davacının üçüncü bir dava dosyası ile aynı sözleşmeye ilişkin ve aynı konu üzerinden yeni bir dava açması hukuk kurallarına uygun olmadığını, bu sebeple iş bu davanın açılmasında davacının hukuki yararı olmadığını, zira davacının dava dilekçesi de usulen kabul edilebilir mahiyette olmayıp ayrıca reddini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava taraflar arasında düzenlenen vinç kurulumu sözleşmesine aykırılıktan kaynaklanan tazminat davası, Birleşen birleşen -----.ATM'nin ------ esas sayılı aynı sözleşmeden kaynaklı menfi tespit davası, ----ATM'nin ------ esas sayılı dosyasıdavasıda aynı sözleşmeden kaynaklı faturaya başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasında, 23/02/2018 günlü sözleşmeye dayalı olarak davacı tarafından verilen portal vinç imalatı ve montaj işi nedeniyle davalının yaptığı işin ayıplı ve eksik eser niteliğinde olup olmadığı, ayıplı ise usulüne uygun olarak süresinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, davalı tarafından verilen hizmetin ayıbının giderilip giderilmeyeceği, giderilebilirse bunun giderilmesi için yapılması gereken masraf ve varsa davacı yan tarafından yapılan masrafların belirlenmesi, dava konusu vincin üretimindeki hata ve ayıp nedeniyle günlük yoksun kalınan kar ve bu nedenle davalıdan talep edebileceği tazminat miktarı, sözleşmenin feshi koşullarının oluşup oluşmadığının, oluşmuş ise dava konusu sözleşmenin feshi sebebine bağlı olarak talep edilebilecek gecikme cezası niteliğindeki alacağın miktarı, davacının dava konusu makinenin ayıplı üretimi nedeniyle başka bir zararının ve özellikle başka makine kullanılması ve eksik iş yapılması nedeniyle oluşan bir zararının bulunup bulunmadığı varsa miktarı hususlarında uyuşmazlık bulunduğu görülmektedir.
Davacı tarafça bu uyuşmazlıklardan kaynaklı olarak davalıya karşı-----ATM'nin ------ Sayılı dosyasında, müvekkili ile davalı firma arasında 23/02/2018 imza tarihli ----- Sözleşmesi’’ başlıklı sözleşmenin akdedildiğini, davalı firmanın sözleşme gereği edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, bu hususa ilişkin olarak davalıya ---- Noterliğinin 15.04.2019 tarih ve ------ yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamenin de sonuçsuz kaldığını, dava konusu sözleşme kapsamında davalı firmaya 469.510,20-TL ödeme yapıldığını ve daha sonra ise farklı bir firmaya sözleşme konusu vincin eksik kısımlarını 271.429,50-TL ’ye yaptırılmış olduğunu ve nihai olarak da uyuşmazlığa konu sözleşmenin ne kadarının davalı firma tarafından ifa edildiğini, söz konusu vinç için yapılan harcamalar nedeniyle davalı firmanın davacıya ne kadar borçlu olduğunu ve davacının ----- İcra Müdürlüğünün ------. sayılı takip dosyası kapsamında davalıya takip tutarı olan 11.800,00-TL borçlu olmadığının HMK 107. Maddesi kapsamında ileride arttırılmak üzere şimdilik 11.800,00-TL üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiş, Mahkemesince, bu dosyanın -----Asliye Ticaret Mahkemesinin ----- esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir-----.ATM'nin ----- sayılı dosyasında ise dosyamız ve -----.ATM'nin ----- sayılı dosyası davalısı tarafından davacıya karşı kendisinin yüklenici, davalı -----... Şirketinin iş veren olduğunu, taraflar arasında 23/02/2018 tarihinde ------ sözleşmesi " imzalandığını, kendisinin edimlerini yerine getirdiğini ancak davalının bir kısım iş bedelini ödemediğini belirterek sözleşme-faturalar ve cari hesap ekstresi bakiye alacak nedeniyle, kalan bakiye iş bedeli için cari hesaba dayalı ----- İcra Müdürlüğünün ----- sayılı dosyasında icra takibi yaptıklarını, davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı Şirket, herhangi bir borcu olmadığından bahisle icra takibine yetkiye ve borca itiraz etmiş, davalı borçlunun itirazı üzerine, bu itirazın iptali davası açılmış, bu dosyada mahkememiz dosyasıyla birleştirilmiştir.
Taraflar arasında her üç dosyada da uyuşmazlığın kaynağı, 23/02/2018 imza tarihli ‘------ Sözleşmesi’’ başlıklı sözleşme düzenlendiği, sözleşme bedelinin 304.000,00-TL+KDV olduğu, asıl dosyada davacının sunmuş olduğu 18/07/2018 tarih ve ------- irsaliye nolu fatura bedelininde 304.000,00-TL+KDV olduğu, davalı firmanın sözleşmeye göre, 1 Adet 40 Ton Portal Vinç PMS Marka İmalat ve Montajı, Kedi Çift Kiriş Tek Gövde 2 Kaldırma Grubu İmalatı, Çelik Çift Kiriş Gövde, 1 Adet Başlık Grubu, Sistem Yürüyüş Grubu, Enerji Sistemi Yaylı Tambur ve Konteyner Kaldırma Aparatı(manuel)nı imal edip davacıya teslim edeğinin kararlaştırıldığı, davacı taraf , davalı firmanın sözleşme gereğini edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, bu hususa ilişkin olarak davalıya ---- Noterliğinin 15.04.2019 tarih ve ------ yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamenin de sonuçsuz kaldığını, daha sonra ise farklı bir firmaya sözleşme konusu vincin yaptırılmış olduğunu ve nihai olarak da uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshine, günlük 250,00 TL den toplam 26.500,00 TL gecikme cezası ile 15.09.2019 tarihinden sonra işleyecek faizin tahsiline, sonra arttırılmak üzere 2.000,00 TL maddi zarar ile 15.09.2019 tarihinden sonra işleyecek faizin tahsiline, 5.000,00 TL kazanç kaybı ile 15.09.2019 tarihinden sonra işleyecek faizin tahsiline, uyuşmazlık konusu vincin dava dışı üçüncü firmaya yaptırılmış olduğu gerekçesiyle, bu firmaya ödenen 271.429,50 TL lik bakiyenin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve kendisine ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, davalı taraf ise, davacı firma tarafından sözleşme konusu vincin imalat onayının 26/03/2018 tarihinde verildiğini, ilgili vincin imalatının 25/04/2018 tarihinde tamamlandığını, davacı firma tarafından yapılması gereken vinç yürüyüş yollarının davacı firma tarafından hazır hale getirilmediği için, dava konusu vincin önce kendi bünyelerinde, sonrada davacı yerinde montajın yapılacağı yerde bekletildiği, vincin 25.06.2018 tarihinde kurulumunun tamamlandığı, bu seferde davacı tarafından konteyner kaldırma aparatının başka firmaya yaptırılması istendiğinden teslim için bundan dolayı beklendiğini, fakat arada test sürüşlerine başlandığı ve yürüyüş yolunda hala eksiklikler tespit edildiğini, davacıya bu hususta mail atıldığını, kendilerine dönüş yapılmadığını, eksikliklere ilişkin vinç yolunu yapan firma yetkilisiyle tutanak tutulduğunu, yapılmayan 11.800,00 TL'lik ödeme için ----. İcra Müdürlüğünün ------Sayılı dosyası ile 03/04/2019 tarihinde davacıya karşı takibe geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, tam da bu tarihten sonra davacı tarafından davalıya bahsi geçen ---- Noterliğinin 15.04.2019 tarih ve ------ yevmiye nolu ihtarnamesinin sözleşmede belirlenen adresten farklı bir adrese gönderildiğini ve ihtarnameden işbu dava ile haberdar olunduğu savunmasında bulunmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü teknik uzmanlık gerektirdiği için tarafların ticari defterlerinin incelenmeside dahil hesaplama ve değerlendirme yapılmak üzere dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetince 14.10.2021 tarihli asıl ve sonrasında itirazlar nedeniyle birden çok ek rapor alınmış, davalı tarafın ticari deflerinin incelemeye sunduğu, davacının ise sunmadığı görülmüş, raporda davalı tarafın , 2018 ve 2019 yıllarında Defter Beyan Sistemine tabi olarak işletme hesabı sistemine göre kayıtlarını tuttuğu,vinç yapımına ilişkin faturanın defterde kayıtlı olduğu fakat davalının davacı ile olan ticari ilişkisi ile ilgili alacak-borç durumunun defter kayıtlarından çıkarılması işletme defteri tuttuğu için mümkün olamadığı tespiti yapılmıştır.
Dava konusu sözleşmenin "Sözleşmenin Konusu" başlıklı m. 2 ve "Ödenecek Hizmet Bedelleri ve İşin Kapsamı" başlıklı m. 4 hükümleri bir arada değerlendirildiğinde taraflar arasında bir eser sözleşmesi olduğu anlaşılmakta olup, TBK m. 470 hükmünde de eser sözleşmesi, yüklenicinin eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. TBK m. 474 gereği iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde davacıya (yükleniciye) bildirmek zorundadır.
Dosya kapsamına göre, taraflar arasında düzenlenen 23/02/2018 tarihli sözleşme gereğince, önce 25.06.2018 tarihinde vinç kurulumunun ve test sürüşlerinin yapıldığı, 18.07.2018 tarihinde, vinç bedeline ilişkin fatura kesildiği, 12.11.2018 tarihinde uyuşmazlığa konu vincin amacına uygun işlevini yerine getirmemesinin ve sözleşmede belirlenen nitelikleri taşımamasına neden olan ve davacı firma tarafından yaptırılmamış olan vinç yürüyüş yollarında ki eksik ve ayıplı işlerin davalı firma tarafından davacı firmaya ------ adresine bildirildiği, 02.01.2019 tarihinde davacı firmanın, ------ isimli dava dışı firmadan ‘‘servis ve bakım’’ hizmeti aldığı, ayıp ve eksik işlerin olduğuna dair tespit yapıldığı, 05.03.2019 tarihinde, TMMOB Makine Mühendisleri Odası'ndan ‘‘Vinç Periyodik Kontrol Raporu’’ alındığı ve bu raporda da ayıp ve eksik işler tespit edildiği, 03.04.2019 tarihinde davalı tarafça bakiye alacağına ilişkin olarak -----İcra Müdürlüğünün ------ Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, söz konusu icra takibine başlandıktan ve vinç kurulumundan yaklaşık 10 ay kadar sonra, davacı tarafından düzenlenen ---- Noterliğinin 15.04.2019 tarih ve ----- yevmiye nolu ihtarnamesinin davalıya sözleşmede bildirilen adresin dışında farklı bir adrese gönderildiği, 01.06.2019 tarihinde ----- firmasından vinç ve vinç yürüyüş yollarında ki eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi amacıyla fiyat teklifi alındığı, 11.07.2019 tarihinde davalı tarafça davacının ihtarına cevap verildiği, 06.08.2019 tarihinde eksik ve ayıplı işler ile davacının harici işlerinin tümünün ----- firmasına yaptırıldığına dair fatura düzenlendiği görülmektedir.
Her ne kadar teknik bilirkişi raporunda "...ancak teknik incelemede, "vinçin kurulumunun yapılamadığı bunun davacı tarafından tamamlanması gereken vinç yollarının tamamlanmaması nedeniyle oluştuğunun iddia edildiği ancak dosyada bu iddiaya ilişkin bir bilgiye rastlanmadığı, davalı şirketçe yapılıp davacı şirketin çalışma sahasına kurulan sözleşme konusu 40 tonluk portal vincin ayıplı imal edildiği, ayıpların davacı ve davalının birlikte yaptıkları ilk deneme çalıştırmasında anlaşılması nedeniyle açık ayıp olduğu, deneme sırasında davalının ayıpların varlığa vakıf olduğu" sonucuna ulaşıldığında, ayıptan yüklenicinin deneme sırasında haberdar olduğu ve bu nedenle ayrıca ihbar edilmesine gerek olmadığı düşünülmektedir....’’ tespiti yapılmışsa da, test sürüşlerinin davacıyla birlikte yapıldığına dair dosyada bir delil, belge bulunmadığı gibi, davacının böyle bir iddiasının da söz konusu olmadığı, bu nedenle ayıbın açık ve ihbara gerek bulunmayan bir ayıp olduğu nitelemesinin somut olaya uygun düşmediği, yine vinç yollarındaki eksikliğin giderilmesine yönelik davalı firma yetkilisi ---- tarafından davacı firmaya ve dava dışı ------ isimli kişiye hitaben 12/11/2018 tarihinde ------ adresine mail atıldığı, yanı sıra 26.11.2018 tarihinde düzenlenen tespit tutanağında, aynı gün vinç yollarını yapan ----- firmasının çalışanlarından----- çalışanlarından -----, portal vinç teslimi için ----- tren istasyonuna gidildiği, ancak ------ firması tarafından yapılan konteyner aparatının hazır olmaması nedeniyle vinç testinin yapılamadığı, ------ Makine sadece vinç imalatından sorumlu-olduğu halde vinç testlerini yaptığı ve çalışır durumda teslim etmek istediği halde ------ yetkilileri tarafından teslim alınmadığının belirtildiği, yürüyüş yolunda tespit edilen eksik ve hatalı işlerin giderilmesine ilişkin tutanaktan ve yukarıda bahsedeilen mail'den de anlaşıldığı üzere dosyada vinç yürüyüş yolundaki eksiklik ve hataya ilişkin bilgi ve belgenin bulunduğu, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının ayrıntılı anlatımının oluşa ve dosya kapsamına göre daha inandırıcı olduğu ve bu tespitleri destekler mahiyette olduğu anlaşılmakla bilirkişi raporundaki bu tespitlere katılmak mümkün olmamıştır.
Öte yandan vincin davalıya ait montaj yerinde kurulum tarihi olan 25.06.2018 den davacının gönderdiği.15.04.2019 tarihli ihtarname tarihine kadar geçen zamanda vincin davacı sahasında olmasına rağmen muayene yapılmamış olması, vincin bu süre boyunca faaliyete geçirilmemiş olması ve bununda eksiklik yada ayıptan kaynaklanıyorsa ihtarname tarihine kadar geçen 8 aylık süre boyunca davalıya uyarı yada ihtarname gönderilmemiş olmasının hayatın olağan akışına ve TBK 477/2 maddesine aykırı olduğu, basiretli tacir davranışı olarak nitelendirilemeyeceği,bu nedenle davacının TBK 477 maddesi uyarınca 25.06.2018 tarihinde eseri kabul ettiği ve basiretli bir tacir olarak TBK 477/2.maddesine uygun şekilde makul bir sürede ayıp ihbarında bulunulmadığı, ayıptan doğan haklarını kaybettiği, öte yandan yukarıda konusu açıklanan asıl dosya davalısının açtığı birleşen----- ATM' nin ------- esas sayılı davada mahkemesince dosya ticari defter incelemesi, hesaplama ve değerlendirme için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetince dosyaya sunulan ... Tarihli bilirkişi raporu dosya kapsamına ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuş, rapordaki tespitlere göre; davacı 2018 yılında işletme defteri mükellefi olduğundan, İşletme Hesabı Defteri kayıtları üzerinden davalı ile olan cari hesabı ile ilgili bir tespit yapılamadığı, davacının incelemeye sunmuş olduğu belgeler içerisinde -------adına düzenlenmiş 27.03.2018 tarihli , 75.000,00 TL. tutarlı (----- 27.04.2018 vadeli, ------- Nolu Çek e ait ) tahsilat makbuzunun bulunduğu, davacının 11.800,00 TL. tutarında asıl alacağını takip konusu yaptığı, davalı şirkete ait 2018-2019 yıllarına ait ticari defterlerinin ise, açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içerisinde TTK hükümlerine göre usulüne uygun olarak yaptırıldığı, davalının 2018-2019 hesap dönemi defterlerinin delil niteliği taşıdığı, davalının incelen 2018-2019 yasal defterleri üzerinde yapılan incelemede, davalının davacı tarafa takip tarihi itibariyle 11.800,00 TL. borçlu olduğu tespit edildiği bu tespitlerin asıl dava dosyasıyla uyumlu olduğu anlaşılmakla davacının asıl davasını kanıtlayamadığı ve asıl davanın reddine karar verilmesi gerektiği, asıl dosya davalısının açtığı birleşen ---- ATM' nin ------ esas sayılı davanında kanıtlandığı ve kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Birleşen ----ATM'nin ----- esas sayılı dava ise,-----İcra Müdürlüğünün ----- esas sayılı dosyasına konu borçtan dolayı borçlu olmadığının tespitine ve 23.02.2018 tarih, 28.03.2018 imalat onay tarihli portal vinç imalat ve montaj sözleşmesine göre davalının yüklendiği işin ne kadarını yaptığının ve dolayısıyla sözleşme bedelinden ne kadarını hakettiğinin tespitine, davalıya bu sözleşme konusu iş için toplam yapılan 469.510,20 TL ödemenin ne kadarını hakettiğinin tespitini, sözleşme konusu yapımını yüklendiği portal vinçin çalışmamasından dolayı vinç başka bir firma tarafından tamamlandığından ve çalışır vaziyete getirilmesi için ayrıca 271.429,50 TL ekstra harcama yapıldığından, davalının uhdesinde kalan haketmediği miktar ile vinç'in çalışır vaziyete getirilip tamamlanması için harcanan miktar dikkate alınarak, davalının müvekkile borçlu olduğunun ve geri ödemesi gereken toplam borcunun tespitine ilişkin olup, HMK 106 maddesi uyarınca davacının tespit davası açmakta güncel ve hukuken korunmaya değer hukuki yararının bulunması gerektiği, hukuki yararın dava süresince bulunması gerektiği, davacının ----- İcra Müdürlüğünün ------ esas sayılı dosyasına konu borçtan dolayı borçlu olmadığının tespitine ilişkin iddialarını, davalının açmış bulunduğu ve dosyamızda birleştirilen -----ATM' nin ------esas sayılı itirazın iptali davasında ileri sürebileceği, vinç sözleşmesi kapsamında davalının edimlerinin ne kadarını yerine getirdiği ve davalının kendisine ne kadar borçlu olduğunun ve geri ödemesi gereken borcun tespiti talebinde bulunmasında hukuk yararın bulunmadığı, bunun yerine sözleşmeye aykırılık nedeniyle alacağını eda davası açarak talep etmesi gerektiği, kaldı ki asıl davayı da zataen bu amaçla açarak aynı sözleşmeden kaynaklanan alacaklarını talep etmiş olmakla bu davada talep ettiği hususların tespiti yönünden hukuki yararının kalmadığı anlaşılmakla, HMK 114/1-h maddesi uyarınca hukuki yarar dava şartı yokluğundan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve asıl dava ile birleşen davalara ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Asıl davanın kanıtlanamaması nedeni ile reddine,
2- Birleşen-----ATM' nin ---- esas sayılı davanın kabulü ile;
----. İcra dairesinin ------- esas sayılı icra dosyasında davalı tarafça icra takibine yapılan itirazın iptaline,
- Takibin kaldığı yerden devamına,
-Alacağın tespiti yargılamayı gerektirmesi nedeni ile likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,
3- Birleşen ----- ATM' nin ------ esas sayılı davanın hukuki yarar bulunmaması sebebi ile HMK 114/1-h Maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan usulden reddine,
A-Asıl Dava Yönünden:
1-Alınması gereken 615,40.-TL harcın peşin alınan 5.207,44 TL harç ile tamamlama harcı olarak yatırılan 3.740,00 TL olmak üzere toplam yatırılan 8.947,44 TL' harçtan mahsubu ile fazladan yatırılan 8.332,04 TL harcın kararın kesinleşmesini müteakip ve talep halinde davacı tarafa iadesine.
2-Davacı tarafından yapılan tüm yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-Dava reddolduğundan. AAÜT'ye göre takdir edilen 82.514,43 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-HMK'nın 333 .Maddesi gereğince taraflarca yatırılan delil ve gider avansından arta kalan kısmın kararın kesinleşmesine müteakip yatıran tarafa iadesine,
5-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 4.600,00- TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına
B- Birleşen ----. ATM' Nin ------ Esas Sayılı Dava Yönünden:
1-Alınması gereken 806,05 TL harcın peşin alınan 142,52 TL harçtan mahsubu ile Bakiye 663,53 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
2-Davacı tarafından yapılan 2.095,92 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Dava kabul edildiğinden . AAÜT'nin 13/1-2. maddesine göre takdir edilen 11.800,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-HMK'nın 333 .Maddesi gereğince taraflarca yatırılan delil ve gider avansından arta kalan kısmın kararın kesinleşmesine müteakip yatıran tarafa iadesine,
5-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 4.600,00- TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına
C- Birleşen ----ATM' nin ------ Esas Sayılı Dava Yönünden:
1-Alınması gereken 615,40 TL harcın peşin alınan 59,30 TL harçtan mahsubu ile Bakiye 556,10 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
2- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin uhdesinde bırakılmasına,
3-Dava reddolduğundan. AAÜT'ye göre takdir edilen 11.800,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-HMK'nın 333 .Maddesi gereğince taraflarca yatırılan delil ve gider avansından arta kalan kısmın kararın kesinleşmesine müteakip yatıran tarafa iadesine,
5-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 4.600,00- TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına
Dair; Davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ------ Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.