T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/905
KARAR NO : 2025/422
DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ : 04/12/2020
KARAR TARİHİ : 14/05/2025
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili ...'İN , küçük ...l'in annesi olup gebelik takibi dava dışı Dr. ... tarafından yapıldığını, Dr. ...'iin Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 15/08/2020-15/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ------- no. ile davalı ...Ş tarafından düzenlendiğini, Sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranlan., alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ...'in down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, davanın, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, dava açılmadan önce dava şartı olan arabuluculuk kapsamında ----- Arabuluculuk Bürosuna 01/09/2020 tarihinde müracaat edildiğini, ancak tarafların görüşmelerde anlaşamadığını, bu nedenlerle müvekkilinin küçük ... için 430.000,00-TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000,00-TL manevi tazminatın, ... (anne) için 20.000,00-TL manevi tazminat, ... (baba) için 20.000,00- TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle :Davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu söz konusu davaya konu olan doğum operasyonu ------ Devlet Hastanesi'nde gerçekleşmiş olduğunu ,anılan doğum operasyonunun gerçekleşmiş olduğu hastane bir kamu hastanesi olduğu için burada gerçekleşen tedaviler ve operasyonlar birer idari işlem niteliğinde olduğunu, devletin kamusal faaliyet çerçevesinde örgütlenip yürüttüğü bütün hizmetlerde çalışan kişiler ise kamu görevlisi sıfatında olduğunu, bu nedenle, tedavi nedeni ile hastaya verilen zarar ile ilgili uyuşmazlıklar da idare hukukunun konusunu oluşturduğunu, doğum operasyonunun gerçekleşmiş olduğu hastane bir devlet hastanesi olduğu için meydana gelen uyuşmazlık kamu hukuku alanına tabi olduğunu, bu sebeple burada görevini ifa eden hekimin gerçekleştirmiş olduğu tedaviden doğan hizmet kusuru sebebiyle öncelikle olarak iddiaların ve taleplerin idareye yöneltilmesi gerektiğini, rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim ...'e başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiği, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları gereği poliçe ihbar esaslı olduğundan bir başka Sigorta Şirketine başvuru yapılması gerektiği , dolayısı ile bir başka sigorta şirketinin sorumluluğu doğabileceğini, Sigortalı hekimin ve müvekkili Sigorta Şirketinin Sorumluluğu için hukuki şartlar oluşmadığını, Zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, davanın sigortalı hekim ...'e ihbar edilmesini, dosyanın rapor alınmak üzere adli tıp ----. ihtisas kurulu'na gönderilmesini, yapılacak yargılamada, illiyet bağı, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmilini, beyan ettiği görülmüştür.
İhbar olunan ... vekili beyan dilekçesinde :taraflarına hastaneden celp edilen evraklar tebliğ edildiğini, taraflarına tebliğ edilen belgeler incelendiğinde belgelerin doğum ve doğum sonrası döneme ait belgeler olduğunu, ancak davanın konusu gebelik sırasındaki uygulamalara ilişkin olduğunu, bu belgelerle inceleme yapılması mümkün olmadığını, belgeler gebe takip dönemine ait olduğunu, bu belgeler olmadan bilirkişi incelemesi yapılması mümkün olmadığını, beyan dilekçemizin kabulü ile dilekçeleri ekinde sundukları ve diğer tüm gebe takip evraklarının ------ Hastanesi'nden istenmesi ve bu evraklar dosyaya geldikten sonra dosyanın Adli Tıp Kurumu'na gönderilmesini talep ettikleri görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava Tıbbı Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesine dayalı tazminat davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı anne ve baba ... ve ... küçük down sendromlu ... yönünden annenin gebeliği sırasında, dava dışı hamilelik takipleri yapan doktorların, işbu hastalığın tespit ve teşhisine yönelik yapılacak takip, tahlil ve testler yönünden yasal düzenlemelere uygun olarak, anne babanın kültürel yapısına uygun bir şekilde yapılacak tahlil ve testlerin nitelikleri ile sonuçları bakımından aydınlatılarak yazılı onamlarının alınıp alınmadığının belirlenmesi, yasal düzenleme ve tıbbı tekniklere uygun olarak davacı anne ...'in, ...'e hamileliğinde, küçüğün down sendorumu rahat- sızlığının tespit edilememesinde, doktor veya hastanenin kusurlu olup olmadığı, buna bağlı olarak davalı ... şirketinin poliçe kapsamında tazminat sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarındadır.
Davacılar vekili, Sigortalı hekim ... tarafından davacı ...'in gebelik takibine ilişkin özen yükümlülüğüne aykırı davranıldığı, küçüğün down sendromlu doğduğu, istenmeyen gebeliği sonlandırabilmesi imkanı sunulmadığından bahisle dava dışı hekim ...'in mesleki faaliyetleri nedeniyle verdiği iddia olunan zararlara karşı davalı Şirket tarafından tanzim edilen Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında doğrudan davalı Şirket -----. aleyhine toplam 430.000-TL maddi ve 80.000,00-TL manevi tazminat talepli işbu dava ikame edilmiştir.
Davalı vekili ise özetle, sigortalı doktorların davalı anneyi muayenelerinde, tıbbı tedavi ve teşhislerinde, hasta takibi işlemlerinde herhangi bir katalı işlemlerinin söz konusu olmadığı, davalı anneyi gebelik sürecinde gerekli aydınlatmayı yaptıklarını, sigorta poliçesi kapsamında tazminatı gerektirecek her hangi bir kusurlu eylemlerinin olmadığını savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.Mahkememizce, dava konusu olayın çözümü için teknik bilgi ve uzmanlık gerektirmesi nedeniyle bir kadın doğum uzmanı, bir perinatolog bilirkişi ve bir sağlık hukukçusu bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiş, heyet tarafından düzenlenen 09/05/2025 uyap tarihli bilirkişi raporu dosyaya sunulmuş, rapor dosya kapsamına uygun ve hüküm kurmaya elverişli görülmüştür.
Bilirkişi raporunda Down Sendromu’nun DNA’daki farklılık nedeniyle ortaya çıkan bir durum olduğu, bu sendromun gelişmesinde hekim müdahalesinin söz konusu olmadığı gibi önlenebilmesi için hekimin veya anne-babanın yapabileceği bir şey bulunmadığı, davacı ... ------ gebelik takibini yapan Dr. ...'in gebelik süresince hastaya gerekli muayene ve tetkikleri yaparak tıp kurallarına uygun davrandığı, davalının sigortalısı olan ...'ın, davacı Hasta ------yedi kez gördüğü, 26 şubat 2014'de, üçlü test yaptırıldığı davacı gebe ---- Dr ----- tarafından görüldüğü zaman, ikili-üçlü-dörtlü testlerin yapılma ve uygulama konusunda gereken bilgileri ve sözel aydınlatmaları yaptığı, aynı hastanede kan alınıp, sonuç için gönderildiği, davacının üçlü test sonuçlarının normal çıkması sonrasında, risksiz bir bölgede olduğu için ilave bir tetkike yönlendirilmediği, TSH, T3 ,T4 gibi testleri yapılarak, davacı hastanın ve fetusun durumunun daha kötüye gitmemesi için gerekenleri yaptıkları, doğum öncesi fetal biofizik skorlama yapıldı- ğı ve normal doğum olayının başarı ile gerçekleştirildiği, davacı ... ----- down sendromlu olarak doğması ile ----- Hastanesi doktorlarının uyguladıkları tedavi ve yaklaşım arasında illiyet bağının bulunmadığı,davacı gebe ...' yapılan aydınlatma ve bilgilendirmeler, sözel olarak yapılmış ve bu konuda bilgi notları ----- Hastanesinden gelen muayene kayıtlarında görüldüğü, sözel bilgilendirme ve muayene kayıtlarına not düşmenin -ıslak imzalı onam ve aydınlatma ile aynı değerde olduğunun Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı ile sabit olduğu
anne yaşının 31 olması nedeniyle genetik, 26 şubat 2014 günü yapılan USG ve tarama testi olarak ,alınan kan örnekleri sonrasında elde edilen üçlü test sonrası verilen rapor ve yorum ve rapora göre, 31,5 yaşında,ilk gebelik,nöral tüp defek olasılığı 1/10000..
afp 15,33 ng/ml 0.46 mol trisomi 21 olasılığı cut off değerinin altındadır.
hcg 35018 iu/ml 1,49mol trisomi 1/333 dür.
ue3 0,752 ng/ml 0.99mol trsomi 18 1/10000 dir.
TRİSOMİ 21 için cut off değer 1/250 den daha küçük yani daha yüksek bir olasılık down sendromunu işaret etmektedir. (1/200 yada 1/150,yada 1/100 gibi) şeklinde olağan çıkmasının down sendromu şüphelerini ötelediği, bu sonuçlara göre, Down Sendromunu göz önünde tutmamanın ve invazif testlerin yapılmasını önermemenin, istatistik ve tıb bilimi açısından doğru olduğu, anne yaşının 31 olmasından dolayı, istatistiki olarak risksiz bölgede(1/1155) olması nedeniyle Down Sendromu gibi kromozomal anomaliler açısından İNVAZİF tanı testinin önerilmesinin tıbben uygun olmadığı,Dr ----- hiçbir eyleminin -----genetik olarak var olan Down Sendromuna yol açmasının mümkün olmaması, gerek muayene ve tetkikler gerekse aydınlatılmış onam hususunda eksikliği olmaması nedeniyle,Dr ----- atf-ı kabil kusur bulunmadığından tıbbi malpraktis sonucu oluşan zarardan ve buna bağlı olarak gelişen maluliyetten bahsedilemeyeceği tespitleri yapılmış, bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur.
Sonuç, olarak anne----- Hastanesinde yapılan gebelik takiplerinin tıbben uygun olduğu, 1 ve 2. trimestrde yapılan 2’li ve 3’lü tarama testlerinin uygun zamanda yapıldığı, bu testlerin sonucuna göre doğacak bebekte down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin tıbben mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçları göz önüne alınarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tarama testi sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka down sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda da bebekte down sendromu görülebileceğinin tıbben bilindiği, dolayısıyla dava konusu olayda tarama testlerinde ve USG takiplerinde down sendromu düşündürecek bulgu tespit edilmemiş olmasının tıbbi hata olarak değerlendirilmeyeceği, anneye Down Sendromu açısından üçlü tarama testi ve USG yapılmasının hastanın doğumsal anomaliler açısından sözel olarak aydınlatıldığını gösterdiği bu olayda davalının sigortalısı olan hekim Dr.Dr----- kusur atfedilemeyeceği, sigorta poliçesi kapsamında davalı ... Şirketinin meddi ve manevi tazminat sorumluluğununa ilişkin şartların bulunmadığı kanaatine varılmakla davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi karar verilmiştir.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1-Şartları oluşmayan davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 615,40TL harcın peşin alınan 1.741,91TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 1.126,51 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4- Davalı tarafından yapılan 10.540,05TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-Artan gider avansından kullanılmayan kısmın kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde davacıya iadesine,
6-Maddi tazminat yönünden;
-Dava reddolduğundan davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ye göre hesap edilen 30.000.- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Manevi tazminat yönünden;
-Dava reddolduğundan davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ye göre hesap edilen 30.000.- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair; Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ------ Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
KARŞI OY
Davadaki uyuşmazlık davacı anne ------davalı ... şirketinin sigortalısı Dr....’in gebelik takibi sırasında hastası olup olmadığı, hamileliği boyunca tedavisinin bu doktor tarafından yapılıp yapılmadığı, Dr. ...’in Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadıkları, anne karnındaki bebekte down sendorumunu teşhise yönelik bir hataları veya anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadıkları, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dava dışı hekimin aydınlatma yükümlülüğü kapsamında kusurunun bulunup bulunmadığı, hekimin sorumlu olması halinde sigortacısı olan davalıdan talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu, davacıların manevi tazminata hak kazanıp kazanmadıkları, kazanmışlar ise her bir davacı için hükmedilmesi gereken manevi tazminat miktarının ne olması gerektiği hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Sağlık hizmetinin sunulmasında önemli bir role sahip olan hekimler, ister kamu hastanelerinde ister özel sağlık kuruluşlarında isterse kendi muayenehanelerinde mesleklerini icra etsinler, tıp kurallarına ve meslek etiği kurallarına uygun davranmak zorundadırlar. Bu itibarla hekimlerin mesleklerini güven içinde icra edebilmeleri için hekimlere yönelik olarak mesleki sorumluluk sigortası, 30.01.2010 tarihli ve ---- sayılı ----- Gazetede yayımlanan ----- sayılı Üniversite ve Sağlık Personelini Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanunun 8. Maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabati Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna eklenen ‘’Ek 12. Madde’’ ile zounlu hale getirilmiş, zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince idari para cezası verileceği öngörülmüştür. Öte yandan hekimin mesleki sorumluluk sigortası, 26.05.2013 tarihli ve ---- Gazetede yayımlanan Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve ekindeki Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Klozu ile 28.08.2012 tarihli ve ----- ----- Gazetede yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile sigorta ettiren ve sigortacı arasındaki temel ilişki, sözleşmedeki şartlara tabi olmak kaydı ile sigortalının poliçede konusu belirlenen ve mesleki faaliyeti ifa ederken neden olduğu zarar dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı veya kalacağı tazminata ilişkin hususlar belirlenmiştir. Esasen mesleki sorumluluk sigortası, sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan ‘’özel özen gösterme’’ yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dahilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır.Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu’nun vekalet akdini düzenleyen TBK 502 vd. maddeleri uyarınca, vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK 396/1) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmesizin saotayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, TBK 510/1 maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve ---- sayılı ---- yayımlanıp yürürlüğe giren ---- Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin ‘’amaç’’ başlıklı 1. Madddesinde ‘’ Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler’’ yine 4. Maddesinde ‘’…araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.22 düzenlemesi mevcuttur. ---- Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. Maddesinde ‘’(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3)İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir’’ düzenlemesine yer verilmiştir.
Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.
Somut olayda; Dosyada davalının sigortalısı olan ..., davacı ...----gebelik takibi sırasında Down sendromunu tetkik ve takibi yapılan süreçte sorumlu hekimi olduğu, ------ Hastanesinde 26 Şubat 2014 tarihinde üçlü tarama testi yapıldığı, Dr. ... tarafından testin istendiği ve aynı hastanede kan alındığı, sonuç için gönderildiği, davacı ... ----- üçlü test sonuçlarının normal çıkması sonrasında risksiz bir bölgede olduğu için ilave bir tetkike yönlendirilmediği , --- 31 yaşında olduğu, çocuk ----- 24 Temmuz 2014 tarihinde ------ kadın doğum servisinde Normal Doğum yolu ile 37 haftalıkken dünyaya geldiği görülmektedir. 24.07.2014 tarihinde down sendromlu olarak doğan ----- hakkında Sağlık Bakanlığı ----- Hastalıkları Hastanesi’nin 07.01.2020 tarih ----- nolu Çocuklar için Özel Gereksinim Raporunda; Çalışamaz şerhi düşülmüş, olması sebebiyle engel oranı %100 olarak kabul edilmiştir.
Dosya kapsamına göre gebelik takibinde yalnızca üçlü tarama testi yapılmış, ancak dörtlü testin önerildiğine dair herhangi bir belge ya da tıbbi kayıt dosyada yer almamaktadır. Doğum öncesi bakımdan sorumlu tıp uzmanının tıbbi riskleri belirleme yükümlülüğünün bulunduğu, bu durumda iç hukukta gebelik takibi yapan bir hekimin hangi testlerin yapılması veya hangi danışmanlığı vermesi hususları belirtilmiştir. Örneğin ; 5 Mayıs 2010 no:----- sayılı Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği, 2014 yılı Kadın ve Aile Sağlığı Yönergesi Sağlık Bakanlığı Rehberlik ve Yönergeleri, Tıbbi Etik ve Gebelik TAKİBİ, Türk Tabipleri Birliği Etik Kuralları ve Sağlık Uygulama Usul ve Esasları, Sağlık Bakanlığı Gebelik Takibine ilişkin genelgelerine göre ; Sağlık Bakanlığı doğum öncesi bakım konusunda yayınladığı genel yönergeler mevcut olup, genetik testlerin (Down sendorumuna ilişkin tarama testleri (ikili tarama testi, üçlü tarama testi, dörtlü tarama testi ) önerilmesini hekimler için bir gereklilik olarak tavsiye etmesi zorunludur.Ayrıca yönergelerde tavsiye edilmesi ve sonuçlarının neler olabileceğine ilişkin açıklama yapılması gereken testleri açıkça belirtilmiştir. Testlerin anne tarafından yapılması zorunluluğundan bahsedilmemektedir, bahsedilen zorunluluk gebelik takibi yapan hekimin aydınlatma yükümlülüğü kapsamında testlerin neler olduğu ve yapılması halinde veya yapılmaması halinde hangi sonuçların meydana geleceği konusunda anneye eğitim ve öğretim seviyesine uygun kültürüne uygun açıklama yapılması zorunluluğudur. Sağlık Bakanlığı Genelgesine göre gebelik takibi sırasında tavsiye edilmesi gereken testler ikili tarama tesi, üçlü tarama testi, dörtlü tarama testi, amniyosentez testi olarak belirlenmiş ve bu testlerin gebelik takibi sırasında dönem dönem sürece ilişkin bilgi verilerek açıklama yapılarak tavsiye edilmesini önermiş ancak testin yapılıp yapılmamasına ilişkin verilecek kararı anneye bırakılması istenmiştir. Somut olayda ; Davacı anne 31 yaşında olduğu, dosya kapsamına göre gebelik takibinde yalnızca üçlü tarama testinin yapıldığı ve test sonucunun düşük risk içermesi nedeniyle dörtlü testin uygulanmadığına dair alınan rapor mevcuttur. Raporlarda üçlü test sonucunu düşük risk verdiğinden dörtlü testin önerilmediği ve fetüsün yaşam hakkının korunmasının esas olduğu değerlendirilmiştir. Yüksek Yargı kararlarında da benzer yaklaşım söz konusudur. Lakin bu yaklaşım hem iç hukuk hem de uluslararası hukuk açısından eksik ve sorunludur. Somut olayda tartışılması gereken konu, hekimin gebelik takibinde tıbbi riskleri belirleme ve gebeyi aydınlatma yükümlülüğünü usulüne uygun yerine getirip getirmediğidir. Somut olayda ; üçlü tarama testinin sonucunun risk çıkmaması dörtlü testin gereksiz olduğu anlamına gelmez zira DÖRTLÜ TARAMA TESTİ Sağlık Bakanlığı ----- rehberinde önerilmesi gereken testlerden biridir. Ayrıca dörtlü tarama testi üçlü tarama testine ek olarak İnhibin-A değerini ölçerek daha hassas bir risk analizi yapar.Bu nedenle hekimin dörtlü testin avantajları ve neden önerildiğini anneye açıklamak zorundadır. Dosyada dörtlü tarama testinin önerildiğine dair delil bulunmamaktadır. Üçlü testte risk çıkmaması durumunda dörtlü tarama testinin tavsiye edilmemesi , hekimlerin gebelik takibinde aydınlatma yükümlülüğü kapsamında değerlendirilidr. Üçlü tarama testinde düşük risk sonucu verdiği durumlarda bile dörtlü testin önerilmesi daha kapsamlı bir değerlendirme yapılmasını sağlar. Ayrıca hekimin gebeye dörtlü tarama testinden haberdar etmeden gebelik takibini tamamlaması, annenin gebelik sürecine bilinçli şekilde katılım hakkını ihlal eder. Dolayısıyla somut olayda hekimin aydınlatma yükümlülüğünü ihlal ettiği ve bu ihmalin hukuki sorumluluk doğurduğu sonucuna ulaşılmalıdır.
Dava konusu; fetüsün yaşam hakkı değil, hekimin annenin karar verme hakkını güvence altına alacak bilgilendirmeyi yapıp yapmadığıdır. Bu iki olgunun birbirine karıştırılmaması gerekir. Zira mevcut dosyada ve benzeri yargılamalarda yüksek yargı kararlarında ve uzman raporlarında sıklıkla düşülen temel yanılgı, yargılamanın esas konusunun yanlış çerçevelendirilmesidir. Şöyle ki; bu tür dosyalarda değerlendirme, çoğu zaman fetüsün yaşam hakkına son verilip verilmediği sorusu üzerinden yapılmakta; oysa esas yargılama konusu fetüsün yaşam hakkına son verilip verilmediği hususu değildir. Yargılamanın esas konusu; gebelik takibini yapan hekimin, gebeye karşı sahip olduğu aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirip getirmediğidir. Bu bağlamda, kadının gebeliğe devam edip etmeme kararının, onun özel yaşam ve özerklik alanı içinde yer aldığı; ve bu hakkın kadının elinden alınıp alınmadığı değerlendirilmelidir. Kadının bu hakkı yalnızca ulusal mevzuatla değil, evrensel insan hakları ilkeleriyle de güvence altına alınmıştır. Bu hak, ----- kırsal bir bölgede yaşayan çiftçi bir kadının, ----- insan hakları savunuculuğu yapan bir akademisyenin , -----yüksek dağ köylerinde toprağını eken bir annenin, ----- hayvancılıkla geçinen bir kadının ortak hakkıdır.Çünkü bu hak, kadının eğitim, kültür ya da sosyoekonomik seviyesi fark etmeksizin, hekim tarafından gebelik takibi sırasında bütün tıbbi risklerin açıklanması ve karar sürecine katılmasının sağlanması ile anlamlı olacaktır. Bu nedenle korunması gereken esas husus, fetusun yaşam hakkı ile annenin tercihi arasında bir öncelik yarışı değil; bilgilendirme yükümlülüğü yerine getiirlmeden, kadının elinden bu kararı alma hakkının fiilen elinden alınmasıdır.
Tıbbi seçeneklerin, risklerin ve testlerin açıkça açıklanmadığı; annenin bilinçli onamının alınmadığı bir süreçte, kadının özerk bir birey olarak irade beyanında bulunabilmesi mümkün değildir. Bu da hem etik hem hukuki düzlemde ağır bir ihlali beraberinde getirir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin genel yaklaşımı da yapılan açıklamalara benzer nitelik göstermektedir. AHİM kadının özel hayat ve üreme hakkı ve fetüsün yaşam hakkı arasındaki dengeyi değerlendirirken kadının gebeliği sonlandırma kararının, beden bütünlüğü ve özel hayatına doğrudan müdahale anlamına geldiği için özel hayata saygı (mad8) kapsamında değerlendirmektedir. Fetusun yaşam hakkı konusunda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte 2. Mad yer alan yaşam hakkı ile birlikte değerlendirmekle fetüsün yaşam hakkını doğum öncesi dönem için mutlak bir hak olarak kabul etmemekle birlikte gebeliği sonlandırma konusundaki düzenlemelerde üye devletlere geniş takdir hakkı tanımış, her ülkenin kültürel, dini ve toplumsal değerlerine göre bu konuyu düzenleme alanı bırakmıştır.Ancak yapılacak iç hukuk düzenlemelerin ise kadının üreme ve özel hayatını aşırı derecede kısıtlamaması gerektiği, fetüsün yaşam hakkının anenenin temel haklarını ihlal etmeyecek şekilde korunması gerektiğine ilişkin emsal kararlar vermektedir.
Örneğin; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında (-----kadının gebeliğe devam edip etmeme kararının özel yaşam hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.Kararda, kadına yeterli bilgi sağlanmadığı için gebelik sonlandırma kararı verememesi, özel yaşam hakkının ihlali sayılmıştır.
Sonuç olarak hekimin tıbbi özen yükümlülüğü yalnızca doğru tanı koymak değil, gebeye tıbbi seçenekleri ve olası sonuçları zamanında ve açık biçimde bildirmektir. Dosyada yer alan ‘üçlü tarama testinin düşük risk vermesi bu nedenle dörtlü testin önerilmediği yaklaşımı hekimin aydınlatma ve bilgi verme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamakta, dava konusunun fetusun yaşam hakkının olmaması, hekimin annenin karar verme hakkını güvence altına alacak bilgilendirmeyi yapıp yapmadığı olması, hekimin gebeye dörtlü tarama testinden haberdar etmeden gebelik takibini tamamlaması, annenin gebelik sürecine bilinçli şekilde katılım hakkını ihlal ettiği yönünde kanaate hasıl olduğumdan ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.