T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/745
KARAR NO: 2023/121
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 28/09/2020
KARAR TARİHİ: 01/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ---- annesi olup gebelik takibi dava dışı ------ tarafından yapıldığını,---- tarihlerinde geçerli olmak üzere------ tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak ------ down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de ---- göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, ----- sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmekte olduğunu, iş bu davanın, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmakta olduğunu, ---- bu konudaki ilke kararı; davalı ... şirketinin davacıları aydınlattığı hususunda ispat yükü altında olduğu yönünde olduğunu, nitekim ---- tarihli kararında ( ----- görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir...” denilerek ilk olarak çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olacağının tartışmasız olduğunu vurgulandığını, görüldüğü üzere ------ kusur konusunda rapor almaktan veya bilirkişiye başvurmaktan bahsetmemekte tam tersi “aydınlatma yoksa sorumluluk vardır" demekte olduğunu, bu nedenle kusur konusunda rapor almak gereksiz olduğu kadar ------ istenmediğinden mesnetsiz olduğunu, kararın devamında “...Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmekte olduğunu, bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı ve onları aydınlatmasının gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir...” diyerek bir yandan down sendromunun gebelikte tespit edilebildiği vurgulanmakta ve diğer yandan da aydınlatmanın kapsamı açıklanmakta olduğunu, kararda önemli olan bir diğer husus ise ---- raporunun aksine karar vermiş olması olduğunu,---- “doktorun hastayı bilgilendirilmesi tıbbi kurallara uygundur” görüşüne rağmen---- raporuna dayanarak davayı reddeden ilk derece mahkeme kararını bozduğunu ve yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasını da istemediğini, bu nedenle de ---veya bir başka kurumdan kusur sorulmasının faydasız ve gereksiz olduğunu, davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davalarının kabul edilmesinin gerektiğini, ne var ki öncelikle müvekkilinin zararının belirlenmesinin gerektiğini, bu nedenle küçük müvekkilinin tedavi evrakları geldikten sonra ---- kararlarına göre yerleşim yerine en yakın------- şubesinden rapor alınmasının gerektiğini, açmış oldukları davanın yasal dayanağının TTK'nun 1483. vd. düzenlenen ----- olduğu ihtilafsız olduğunu, dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle, taraflarınca ----- müracaat edildiğini, corona virüs salgını sebebiyle telekonferans yöntemi ile arabuluculuk görüşmesi yapıldığını ancak taraflar anlaşmaya varamadıklarını tüm bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla: müvekkili küçük ------- için: 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkilim ----(anne) için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkilim ----- (baba) için 20.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı --- vekili cevap dilekçesinde özetle; ------ başlığında; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” Türk Ticaret Kanunu’nun Zamanaşımı başlıklı 1420. Maddesinde; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve 1482 nci madde hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” denilmek suretiyle zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğu vurgulandığını, süresi içerisinde açılmayan davanın zamanaşımı yönünden reddi gerekmekte olduğunu, hekim - hasta arasındaki ilişkiden doğduğu iddia edilen zarar gerekçesiyle, davanın doğrudan sigorta şirketine yöneltilmesi savunma hakkını kısıtlamakta ve hak ihlali teşkil etmektedir. talebin müvekkil sigorta şirketine yöneltilmesine ve husumete itiraz ettiklerini, huzurdaki davanın sigortalı hekimin uygulamalarına istinaden müvekkili şirkete yöneltildiğini, davacı tarafça tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan sigorta şirketinden tıbbi müdahaleleri gerçekleştirdiği iddia olunan hekimin yerine geçerek savunma yapması beklenmekte olduğunu bu nedenle huzurdaki davanın konusu ve hukuki menfaat ilişkisi gereği konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için işbu davanın ilgili hekime ihbarının gerektiğini, dava dilekçesinde davacı ---- hamilelik sürecini takip eden ----- tarihinde doğan çocuğunun Down Sendromlu olduğunu hamilelik takibinde teşhis edememesi sebebi ile söz konusu hekimin müvekkili şirket nezdinde ------ olduğundan bahisle maddi-manevi tazminat talep ettiğini, müvekkili olan şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekeceğini, bu düzenlemeler nazara alındığında hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarih değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki ----- tarafından teminat altına alındığı anlaşılacağını, dolayısıyla rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim ----- başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekmekte olduğunu, bu ihtimalde ------ poliçe ihbar esaslı olduğundan bir başka Sigorta Şirketine başvuru yapılması zorunluluğu, dolayısı ile bir başka sigorta şirketinin sorumluluğu doğabileceğini, "Down Sendromu" insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan kromozomun mevcut olması hali olduğunu, Down Sendromu bir hastalık ya da sakatlık değil, genetik bir farklılık olduğunu, down sendromunun canlı doğumlarda en sık rastlanan anöploidi olduğunu, dünya çapında yapılan araştırmalarda her 400-1500 doğumda bir görüldüğü, ---- yapılan araştırmalarda ise yılda ortalama yaklaşık 800 Down Sendromlu bebeğin dünyaya geldiği belirtilmekte olduğunu, bu tıbbi gerçeklik karşısında, genetik farklılık olarak meydana gelen tıbbi durumun sorumluluğunu, gebelik sürecinde tıbbın öngördüğü müdahaleleri gerçekleştiren, gerekli önerilerde bulunan hekime yüklemek hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespiti mümkün olmadığını, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi------ müdahale imkanı bulunmamakta olduğunu, bir hekimin meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için iddia edilen zarar ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağının kurulması da bir zorunluluk olduğunu, diğer bir deyişle, iddia edilen zarar, hekimin hatalı müdahalesi nedeniyle ya da uygulaması gereken tedaviyi uygulamaması gibi ihmali davranışı neticesinde gerçekleşmiş olması gerektiğini, dava konusu olayda ise hekim uygulamalarında hata bulunmadığı gibi, netice ile müdahaleler arasında tıbbi ve hukuki illiyet bağı da kurulamamakta olduğunu, hekimin diğer bir yükümlülüğünün ise tanı veya tedavi için gereken-------ilişkin uygulamalar ve riskler konusunda hastayı bilgilendirmesi olduğunu, tıbbi girişimin hukuka uygun sayılması için hastanın rızanın bulunması temel şartt olduğunu, hasta yapılacak olan tıbbi girişimlerin risklerini bilmeli ve oluşabilecek herhangi bir durumla ilgili bilgilendirilmesi gerektiğini, hastane kayıtları ve hekimin davaya dahil edilmesi sonrası anlaşılacağı üzere, hekim gerekli testlerin yapılmasını önerdiğini ve sonuçlar negatif çıkmış ise davacıların çocuklarının down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime atfedilebilecek bir kusur olmayacağının açık olduğunu, dava dilekçesinde hekimin üzerine düşenleri yerine getirmeyip bebeğin down sendromlu olarak dünyaya geleceğini tespit edememesi sebebi ile davacı anne ve babanın gebeliğin sonlandırılması imkanının elinden alındığından bahsedildiğini, davacıların iddia ettikleri söz konusu zararlarını bu şekilde açıklarken, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geleceğini bilselerdi gebeliğe son verecekler miydi konusunun da üzerinde durulması gerektiğini tüm bu nedenlerle öncelikle zaman aşımı nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkememizce;---- davacıların sosyal ve ekonomik durumları araştırılmış; davalı -- şirketinden sigortalı ---- numaralı ----- poliçesinin onaylı sureti istenilmiş,----davacı anne --- doğum yaptığı 14/07/2015 tarihinden geriye dönük 10 aylık sürece ilişkin gebelik takip evrakları ve yapılan tüm tetkikleri ile davacı küçük ----- tüm tedavi evrakları ayrı ayrı celp edilmiş;------ tarihinden geriye dönük 10 aylık sürece ilişkin tüm tedavi ve sağlık evrakları celp edilmiş, davacı küçük----- sevk edilerek küçükte bulunan anomalinin gebelik esnasında tespitinin mümkün olup olmadığı, mümkün olması halinde gebeliğin 10. Haftasından sonra sonlandırılması imkanının bulunup bulunmadığı ile davacı küçüğün iş görememezlik oranının ne kadar olduğu ve bakıcı ihtiyati olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi için-------- Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmış ve talimat ile rapor alınarak taraflara tebliğ edilmiştir.
Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, davalı tarafça ------ sigortalanan dava dışı doktorlun müvekkili ----- gebeliği sürecinde takip ettiğini, sigortalı doktorun müvekkili ---aydınlatmaması sebebiyle müvekkili ----- down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradıklarını belirterek, sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiştir.
Uyuşmazlık; gebelik takibi sırasında davacı ---- sigortalı doktor tarafından down sendromunun teşhisi hususnda kesin tanı için başvurulabilecek yöntemler ve bu yöntemlerin riskleri hususunda gerekli aydınlatmanın yapıldığının ispat edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.
---- Karar sayılı kararında ----- ilamında belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğü, -------Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.
Dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından ve------ tarafından hazırlanan 07/11/2022 tarihli rapordan; davacı anne ---- ilk olarak 05/12/2014 tarihinde gebelik takibi için ----- başvurduğu, başvuru şikâyeti için istenmeyen erken gebelik notu düşüldüğü, ultrasonografi yapılarak rahim içerisinde yerleşmiş 6 hafta ve 1 gün ile uyumlu boyutta kalp atışı izlenen gebelik tespit edildiği, hastanın tetkik yaptırmak istemediğini belirttiği, 09/12/2014 tarihinde davacı annenin yeniden başvurduğu, gebelik takibinde yapılması önerilen rutin kan tetkiklerinin istenildiği ve ------- reçete edildiği, davacı annenin bir sonraki başvurusunun 3 hafta sonra 26/12/2014 tarihinde olup kontrol muayenesinde 9 hafta ve 4 gün ile uyumlu kalp atışları mevcut gebelik olarak değerlendirildiği, takipleri devam eden davacı annenin 09/01/2015 tarihinde son adet tarihine göre 11 hafta ve 3 gün gebe iken ultrason ile değerlendirildiği ve 12 hafta ile uyumlu canlı gebelik izlendiği, hastaya birinci trimester tarama testi olan ikili tarama testi hakkında bilgi verilerek ikili tarama testi önerildiği, gebelik haftasına uygun reçete düzenlemesi yapıldığı, 19/01/2015 tarihinde davacının 13 hafta ve 3 gün canlı gebelik varlığı değerlendirildiği ve 05/02/2015 tarihinde son adet tarihine göre 15 hafta ve 4 gün ile uyumlu canlı gebelik varlığı, yeterli fetal hareketler izlendiği, yapılan ultrasonografinin sadece fetal canlılık ve büyüme takibi için yapıldığı, kalbin yeteri kadar görülemediği not düşüldüğü, aynı muayenede hastaya ikili tarama testini yaptırmış olduğu dış merkede amniosentez (bebekte var olabilecek genetik hastalıkların tanısını koymak için yapılan, anne rahmine ince bir iğne yardımıyla girilerek bebeğin içinde yaşadığı ve genetiğini içeren sıvıdan örnek almak) önerildiği kayıt altına alındığı ve anomali taraması için perinatoloji muayenesi önerildiği, hasta reçetesi düzenlenerek kontrol muayenesi planlandığı, davacı annenin 02/03/2015 tarihinde 19 hafta gebe iken yaptığı yaptığı poliklinik başvurusunda perinatoloji muayenesi önerisi ve üst düzey ultrasonografi önerisinin tekrarlandığı, davacının 05/03/2015 ve 11/03/2015 tarihlerinde akut üst solunum yolu enfeksiyonu şikayetleri ile acil servise başvurup ve tetkik edildiği, yine davacının 24/03/2015 tarihinde 22 hafta gebe iken -----polikliniğine yaptığı başvuruda boğaz ağrısı nedeniyle dahiliyeye yönlendirildiği, gebelik büyümesini takip amacıyla ultrasonografi yapıldığı ve ayrıntılı ultrasonografi önerisinin tekrarlandığı, ayrıca fetal kalp yeterli değerlendirilemediği için hastanın tekrar perinatolojiye yönlendirildiği, ----gün gebe iken, -----hafta ve 2 gün gebe iken yapılan muayenelerinde davacı annenin ısrarla perinatolojiye yönlendirilmiş olmasına rağmen gerekli başvuruları, detaylı ultrasonografileri, anomali taramasını ve tanı testi olan amniosentez işlemini yaptırmadığı, davacı annenin ----- ilk başvurusu olan 04/06/2015 tarihindeki muayene notlarında ikili tarama testi sonucunun 1/127 olarak yüksek riskli grupta saptandığı, hastaya amniosentez önerildiği ancak hastanın yaptırmamış olduğunun detaylı olarak belirtildiği, tüm bu veriler ve bilgiler ışığında Down Sendromuna ait tanı konulması için gerekli olan amniosentez işleminin hastanın başka bir merkezde yaptırdığı ve yüksek riskli bir sonuç veren ikili tarama testi sonrası davacı ------ önerildiği ancak aile tarafından yaptırılmadığı ayrıca davacıya ısrarla önerilmiş olan perinatoloji muayenesinin de aile tarafından yaptırılmadığı, gebelik takibi süresince primer hekim tarafından gerekli öneri ve yönlendirmelerin yapıldığı ancak davacının bu önerilere uygun hareket etmediği sebebiyle ortaya çıkan durumla ilgili sigortalı hekimin ihmal ve kusurunun olmadığı anlaşılmaktadır.
Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir.
Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir.
Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.
Gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ------ yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan----- işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı taraf, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük------ down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek zorunlu sorumluluk sigortası limiti dâhilinde maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacı annenin gebelik takibi sırasında 29 yaşında olduğu ve söz konusu gebeliğin 4. gebeliği olduğu gözetildiğinde davacının gebelik takibi sırasında yaptırdığı yüksek riskli sonuç veren ikili tarama testi sonrası kendisine amniosentez ve ısrarla perinatoloji muayenesi önerilmesine rağmen dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmamasına rağmen, down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatılmadığının ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan söz konusu amniosentez ve perinatoloji muayenesi yaptırılması önerilerinin yapıldığına ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır.
Bunun yanı sıra; ----- kararında da; tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı ... şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağının açık olduğu, ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulmasının özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmakta olduğu, sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağının mevcut olmadığı gerekçesiyle benzer bir dava dosyasında davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Tüm bu yapılan açıklamalar sonucunda; özellikle------- kararında yapılan hukuka ve olaya uygun açıklamalar dikkate alınmak suretiyle, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabileceği ve aydınlatmanın sözlü de yazılı da yapılabileceği anlaşılmakla davalının sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği vicdani sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM (Yukarıda Açıklanan Nedenlerle):
1-)Davanın REDDİNE,
2-)Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin yatırılan harcın mahsubu ile arta kalan 1.562,01 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
3-)Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca; davacı ------ maddi tazminat istemi yönünden 63.200,00 TL, aynı tarifenin 10/3. maddesi gereğince davacı ---- manevi tazminat istemi yönünden 9.200,00 TL, davacı---- manevi tazminat istemi yönünden 9.200,00 TL ve davacı ----manevi tazminat istemi yönünden 9.200,00 TL vekalet ücretinin adı geçen davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
5-)Suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-)Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı HMK md. 333 uyarınca karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ------- Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/03/2023