T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/68
KARAR NO: 2023/122
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 02/02/2021
KARAR TARİHİ: 01/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili -----annesi olduğunu, gebelik takibi dava dışı -----tarafından yapıldığını,------Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 17/08/2020- 17108/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere ------ no. ile davalı -----tarafından düzenlendiğini, ------ Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 06/02/2020-06/02/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere -----no. İle davalı ------ tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorların gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ------ down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de ----- göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, ------. Hukuk Dairesi ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmekte olduğunu, iş bu davanın, sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayanmakta olduğunu, ------. Hukuk Dairesi'nin bu konudaki ilke kararı; davalı------şirketinin davacıları aydınlattığı hususunda ispat yükü altında olduğu yönünde olduğunu, nitekim ----- Hukuk Dairesi'nin------ Esas, -----Karar sayılı 28/11/2019 tarihli kararında ( “.-----.Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir----” denilerek ilk olarak çok kesin bir şekilde down sendromu teşhis yöntemleri konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun (dolayısıyla sigortacının) sorumlu olacağının tartışmasız olduğunu vurgulandığını, görüldüğü üzere Yargıtay kusur konusunda rapor almaktan veya bilirkişiye başvurmaktan bahsetmemekte tam tersi “aydınlatma yoksa sorumluluk vardır" demekte olduğunu, bu nedenle kusur konusunda rapor almak gereksiz olduğu kadar Yargıtay'ca da istenmediğinden mesnetsiz olduğunu, kararın devamında “-------Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmekte olduğunu, bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı ve onları aydınlatmasının gerektiğini, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir..------ diyerek bir yandan down sendromunun gebelikte tespit edilebildiği vurgulanmakta ve diğer yandan da aydınlatmanın kapsamı açıklanmakta olduğunu, kararda önemli olan bir diğer husus ise Yargıtay'ın ------ raporunun aksine karar vermiş olması olduğunu, Yargıtay ----- “doktorun hastayı bilgilendirilmesi tıbbi kurallara uygundur” görüşüne rağmen ------ raporuna dayanarak davayı reddeden ilk derece mahkeme kararını bozduğunu ve yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasını da istemediğini, bu nedenle de -------veya bir başka kurumdan kusur sorulmasının faydasız ve gereksiz olduğunu, davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davalarının kabul edilmesinin gerektiğini, ne var ki öncelikle müvekkilinin zararının belirlenmesinin gerektiğini, bu nedenle küçük müvekkilinin tedavi evrakları geldikten sonra Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre yerleşim yerine en yakın ------şubesinden rapor alınmasının gerektiğini, açmış oldukları davanın yasal dayanağının TTK'nun 1483. vd. düzenlenen “zorunlu sorumluluk sigortaları” olduğu ihtilafsız olduğunu, dava açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeniyle, taraflarınca------ Arabuluculuk Bürosuna müracaat edildiğini,-----virüs salgını sebebiyle telekonferans yöntemi ile arabuluculuk görüşmesi yapıldığını ancak taraflar anlaşmaya varamadıklarını tüm bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili küçük ----- için 430.000TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkilim ----- ) için 20.000 TL manevi tazminat, Müvekkili -------(baba) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihi1den itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı -----Sigorta Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.1. Maddesi uyarınca, bir zararın poliçe kapsamında teminat altına alınabilmesi için; ".------serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların (Değişik ibare:----poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar. Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009’u geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur." şeklinde olduğunu, dolayısıyla; ilk tazminat talep tarihinde hekimin sigortasının hangi şirket nezdinde bulunduğunun tespiti; ayrıca olay tarihinde hekimin herhangi bir sigorta şirketinde Zorunlu TKU poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmekte olduğunu, zira 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden, ileride poliçe düzenlense dahi TKU ZMM genel şartları gereği poliçe kapsam ve koruması bulunmamakta olduğunu, somut olaya ilişkin olarak, hekimin, ilk tazminat talep tarihinden poliçesinin hangi şirkette olduğu ve olay tarihinde herhangi bir Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin bulunup bulunmadığının tespiti için ------ yazı yazılmasını talep ettiklerini, dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, gebelik takibi; yaklaşık 40 haftaya yayılmış bir süreç olduğunu, bu sürecin farklı aşamalarında farklı hekimler, uzmanlar ve hastaneler yer alabileceği gibi, hastanın sürecin farklı dönemlerinde tedavi ve takiplerini üst merkezler, dış merkezler ve dahi Özel Hastanelerde yürütebileceği mahkemenin malumu olduğunu, nitekim davacı yan tarafından, müvekkili şirketçe sigortalı bulunduğu iddia edilen hekim ------tarafından takip edildiği iddia edilen kısma yönelik itham ve iddialarda bulunulmuş olduğunu, HMK md.64 vd. Uyarınca işbu davanın sonuçları kendisini de etkileyebileceğinden, davanın, sigortalı hekime ihbarını talep etiklerini,------ sayılı ilamında doktor-hasta arasındaki ilişkiyi ve doktorun sorumluluğunu hastayı riske sokacak işlemlerden kaçınılması gerektiği ifade edildiğini, dava konusu olayda, müvekkili olan hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulü mümkün olduğunu, zira hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerekmekte olduğunu, tıbbi standartın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin/hastanenin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini tüm bu nedenlerle öncelikle zamanaşımı itirazımız gereği davanın reddini ve her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı --------vekili cevap dilekçesinde özetle; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın C.9 Zamanaşımı başlığında; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” Türk Ticaret Kanunu’nun Zamanaşımı başlıklı 1420. Maddesinde; “Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve 1482 nci madde hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.” denilmek suretiyle zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğu vurgulandığını, süresi içerisinde açılmayan davanın zamanaşımı yönünden reddi gerekmekte olduğunu, hekim - hasta arasındaki ilişkiden doğduğu iddia edilen zarar gerekçesiyle, davanın doğrudan sigorta şirketine yöneltilmesi savunma hakkını kısıtlamakta ve hak ihlali teşkil etmekte olduğunu, talebin müvekkili sigorta şirketine yöneltilmesine ve husumete itiraz ettiklerini, huzurdaki davanın sigortalı hekimin uygulamalarına istinaden müvekkili şirkete yöneltildiğini, davacı tarafça tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan sigorta şirketinden tıbbi müdahaleleri gerçekleştirdiği iddia olunan hekimin yerine geçerek savunma yapması beklenmekte olduğunu bu nedenle huzurdaki davanın konusu ve hukuki menfaat ilişkisi gereği konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için işbu davanın ilgili hekime ihbarının gerektiğini, dava dilekçesinde davacı ------11.01.2016 tarihinde doğan çocuğunun Down Sendromlu olduğunu, hamilelik sürecini takip eden Kadın Doğum Uzmanı Dr------bu durumu hamilelik takibinde teşhis edememesi sebebi ile söz konusu hekimin müvekkili şirket nezdinde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası olduğundan bahisle maddi-manevi tazminat talep ettiğini, müvekkili olan şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesi ve söz konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğu olup olmadığı hususunun netleştirilmesi gerekeceğini, bu düzenlemeler nazara alındığında hekimlik uygulamasının uygulamanın gerçekleştirildiği tarih değil, hekimin kendisine yahut sigorta şirketine yönelik tazminat talebinde bulunulduğu tarihteki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Poliçesi tarafından teminat altına alındığı anlaşılacağını, dolayısıyla rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekim ------başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekmekte olduğunu, bu ihtimalde Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları gereği poliçe ihbar esaslı olduğundan bir başka Sigorta Şirketine başvuru yapılması zorunluluğu, dolayısı ile bir başka sigorta şirketinin sorumluluğu doğabileceğini, "Down Sendromu" insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan kromozomun mevcut olması hali olduğunu, Down Sendromu bir hastalık ya da sakatlık değil, genetik bir farklılık olduğunu, down sendromunun canlı doğumlarda en sık rastlanan anöploidi olduğunu, dünya çapında yapılan araştırmalarda her 400-1500 doğumda bir görüldüğü, ------ yapılan araştırmalarda ise yılda ortalama yaklaşık 800 Down Sendromlu bebeğin dünyaya geldiği belirtilmekte olduğunu, bu tıbbi gerçeklik karşısında, genetik farklılık olarak meydana gelen tıbbi durumun sorumluluğunu, gebelik sürecinde tıbbın öngördüğü müdahaleleri gerçekleştiren, gerekli önerilerde bulunan hekime yüklemek hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespiti mümkün olmadığını, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmamakta olduğunu, bir hekimin meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için iddia edilen zarar ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağının kurulması da bir zorunluluk olduğunu, diğer bir deyişle, iddia edilen zarar, hekimin hatalı müdahalesi nedeniyle ya da uygulaması gereken tedaviyi uygulamaması gibi ihmali davranışı neticesinde gerçekleşmiş olması gerektiğini, dava konusu olayda ise hekim uygulamalarında hata bulunmadığı gibi, netice ile müdahaleler arasında tıbbi ve hukuki illiyet bağı da kurulamamakta olduğunu, hekimin diğer bir yükümlülüğünün ise tanı veya tedavi için gereken tıbbi girişimlere ilişkin uygulamalar ve riskler konusunda hastayı bilgilendirmesi olduğunu, tıbbi girişimin hukuka uygun sayılması için hastanın rızanın bulunması temel şartt olduğunu, hasta yapılacak olan tıbbi girişimlerin risklerini bilmeli ve oluşabilecek herhangi bir durumla ilgili bilgilendirilmesi gerektiğini, hastane kayıtları ve hekimin davaya dahil edilmesi sonrası anlaşılacağı üzere, hekim gerekli testlerin yapılmasını önerdiğini ve sonuçlar negatif çıkmış ise davacıların çocuklarının down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekime atfedilebilecek bir kusur olmayacağının açık olduğunu, dava dilekçesinde hekimin üzerine düşenleri yerine getirmeyip bebeğin down sendromlu olarak dünyaya geleceğini tespit edememesi sebebi ile davacı anne ve babanın gebeliğin sonlandırılması imkanının elinden alındığından bahsedildiğini, davacıların iddia ettikleri söz konusu zararlarını bu şekilde açıklarken, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geleceğini bilselerdi gebeliğe son verecekler miydi konusunun da üzerinde durulması gerektiğini tüm bu nedenlerle öncelikle zaman aşımı nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkememizce; ------ İl Emniyet Müdürlüğü'nden davacıların sosyal ekonomik durumları araştırılmış; ------ davacı anne ------ doğum yaptığı 11/01/2016 tarihinden geriye dönük 10 aylık sürece ilişkin gebelik takip evrakları ve yapılan tüm tetkikleri,----Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nden davacı küçük ------ hastane bünyesinde bulunan tüm tedavi evrakları, -----davacı anne------- doğum yaptığı 11/01/2016 tarihinden geriye dönük 10 aylık sürece ilişkin tüm tedavi ve sağlık evrakları ayrı ayrı celp edilmiş; davalı-----17/08/2020-17/08/20211 tarihli ve ------numaralı ZMMS sigorta poliçenin onaylı örneği ve 06/02/2020-106/02/2021 tarihli ve -------numaralı ZMMS sigorta poliçenin onaylı örneği, davalı-----Sigorta Şirketi'nden 17/08/2020-17/08/20211 tarihli ve-------numaralı ZMMS sigorta poliçenin onaylı örneği ayrı ayrı getirtilmiş; ------ve ------Müdürlüğü'nden dava dışı ------- 11/01/2016 tarihinden geriye dönük 10 aylık süreçte zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinin bulunup bulunmadığı sorularak, bulunması halinde hangi sigorta şirketine ait olduğu hususları celp edilerek incelenmiş, davacı küçük ------ sevk edilerek, ------ İhtisas Kurulundan maluliyet oranı ve bakıcı ihtiyacı bulunup bulunmadığı hususunda rapor alınmış, ------. İhtisas Kurulundan da küçükte bulunan anomalinin gebelik esnasında tespitinin mümkün olup olmadığı, mümkün olması halinde gebeliğin 10. haftasından sonra sonlandırılması imkanının bulunup bulunmadığı hususlarında rapor alınarak taraflara tebliğ edilmiştir. Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.Davacılar vekili, davalı tarafça Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigota Poliçesi ile sigortalanan dava dışı doktorların, müvekkili ------- gebeliği sürecinde takip ettiklerini, sigortalı doktorun müvekkili------aydınlatmaması sebebiyle müvekkili --------down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradıklarını belirterek, sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiştir. Uyuşmazlık; gebelik takibi sırasında davacı -------sigortalı doktorlar tarafından down sendromunun teşhisi hususnda kesin tanı için başvurulabilecek yöntemler ve bu yöntemlerin riskleri hususunda gerekli aydınlatmanın yapıldığının ispat edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun-----Karar sayılı kararında----- Hukuk Dairesi'nin ------ Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.Dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından ve ------ İhtisas Kurulu'nun 30/05/2022 tarihli raporundan; davacı anne----- 06/07/2015 tarihinde ------- gebelik kontrolü için başvurduğu, yapılan ultrason görüntülemesinde yaklaşık 10 hafta 6 günlük gebe olduğu, 10 gün sonra 2’li test ve ense kalınlığı ölçümü yaptıracak ibaresinin bulunduğu, 23/07/2015 tarihinde------ başvurduğu, yapılan ultrason görüntülemesinde yaklaşık 13 hafta 4 günlük gebe olduğunun kayıtlı olduğu, 01/09/2015 tarihinde ------- başvurduğu, yapılan ultrason görünlemesinde yaklaşık 19 haftalık gebe olduğu, solda koroid pleksus düzeyinde yaklaşık 1 cm boyutunda kistik görünüm izlendiği, “genetik araştırma önerilir” ibaresinin bulunduğu, 26/10/2015 tarihinde ----- başvurduğu, ultrason görüntülemesinde yaklaşık 29 haftalık gebe olduğu, baş geliş, fetal kalp atımı pozitif olduğu, 14/12/2015 tarihinde ------ başvurduğu, yaklaşık 37 haftalık gebe olduğu, baş geliş, plasenta fundusta, tek fetüs olduğu, 30/12/2015 tarihinde-------başvurduğu, yaklaşık 37 haftalık gebe olduğu------ reaktif olduğu, 1 hafta sonra kontrol önerildiğinin kayıtlı olduğu, 11/01/2016 tarihinde ------- doğum ağrılarının başlaması üzerine başvurduğu, dilatasyon 1-2 cm, Efasman %60, posh ve kontraksiyon mevcut olduğu, yakınlarına bilgi verilerek eski sezaryenli olması nedeniyle sezaryen doğum kararı alındığı, aynı gün sezaryenle doğum operasyonunun gerçekleştirildiği; davacı anne------- ilk olarak 06/07/2015 tarihinde gebeliğinin 10. haftasında------ başvurduğu, ense kalınlığı ve 2’li test yaptıracağının kayıtlı olduğu ancak dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmadığı,01/09/2015 tarihinde gebeliğinin 18. haftasında -------- başvurduğu, görüntüleme tetkiklerinde tespit edilen bulgular nedeniyle genetik araştırma önerildiğinin kayıtlı olduğu ancak dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmadığı, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin -------- tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre-------sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, kişiye önerilen 2’li test ve prenatal tanılama tetkiklerini kişinin kendi inisiyatifiyle yaptırmamış olması dolayısıyla gebeliğin takibinde görev almış hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir. Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir. Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı taraf, sigortalı doktorların gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük------ down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiklerini ileri sürerek zorunlu sorumluluk sigortası limiti dâhilinde maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacı annenin gebelik takibi sırasında 37 yaşında olduğu ve söz konusu gebeliğin 4. gebeliği olduğu gözetildiğinde davacının 06/07/2015 tarihinde sigortalı hekim-------- tarafından kendisinden istenen ense kalınlığı ve 2’li testi yaptırmaması ve gebeliğinin 18. haftasında da sigortalı hekim------- tarafından görüntüleme tetkiklerinde tespit edilen bulgular nedeniyle genetik araştırma önerildiğinin kayıtlı olduğu ancak dosya içeriğinde yaptırıldığına dair tıbbi belge bulunmamasına rağmen, down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatılmadığının ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan söz konusu ense kalınlığı ve 2’li test yaptırılması önerisi ile genetik araştırma önerilerinin yapıldığına ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır.
Bunun yanı sıra; ------- Karar sayılı kararında da; tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı -------şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağının açık olduğu, ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulmasının özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmakta olduğu, sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağının mevcut olmadığı gerekçesiyle benzer bir dava dosyasında davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.Tüm bu yapılan açıklamalar sonucunda; özellikle ------- Karar sayılı kararında yapılan hukuka ve olaya uygun açıklamalar dikkate alınmak suretiyle, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabileceği ve aydınlatmanın sözlü de yazılı da yapılabileceği anlaşılmakla davalıların sigortalılarının aydınlatma yükümlülüklerini yerine getirdikleri vicdani sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM (Yukarıda Açıklanan Nedenlerle):
1-)Davanın REDDİNE,
2-)Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin yatırılan harcın mahsubu ile arta kalan 1.562,01TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
3-)Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-)Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden. karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca; davacı-------- maddi tazminat istemi yönünden 63.200,00 TL., aynı tarifenin 10/3. maddesi gereğince davacı ------ manevi tazminat istemi yönünden 9.200,00 TL, davacı ------manevi tazminat istemi yönünden 9.200,00 TL ve davacı--------- manevi tazminat istemi yönünden 9.200,00 TL vekalet ücretinin adı geçen davacılardan alınarak davalılara verilmesine,
5-)Suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacılardan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-)Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı HMK md. 333 uyarınca karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,Dair; davacılar vekili ile davalılar vekilinin ve ihbar olunan vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ------ Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.