T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/701 Esas
KARAR NO: 2022/818
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 05/11/2021
KARAR TARİHİ: 29/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili Banka ile borçlu ------------ arasında ---- sözleşmesi imzalandığını, talebe konu borçlular (aynı zamanda -----, söz konusu Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, imzalanan kredi sözleşmesine istinaden adı geçen borçluya müvekkil Bankaca krediler kullandırıldığını, işbu kredi borçları, borçlu tarafından müvekkil Bankaya geri ödenmediğini, bunun üzerine, ------------ olduğu yetkiye ----- feshedildiğini,----------- itibariyle muaccel olan----borcun ödeme gününe kadar temerrüt faizi ve fer'ileriyle birlikte ödenmesi, aksi halde haklarında kanuni takibe geçileceğinin ihbar ve ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen borcu ödemeyen borçlular hakkında, ------- dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, yapılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan ---- görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını beyanla; davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20.den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı ----- vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı vekili tarafından yürütülen bu dava usulsüz olup söz konusu borcun bankaya teminata verdikleri müşteri çeklerinin ödenmesiyle kapatıldığını, bu borcun müşteri çeklerine istinaden kullanılmış kredi olup, çeklerin ödenmesi ile borcun kapatıldığını, alacaklı gözüken davacı bankadan----- hareketlerinin celbini talep ettiklerini, bankanın elinde bulunan teminata verilen çeklerin, davacı bankaya ------ ait çekler olduğunu, borcun ödenmiş olması nedeni ile açılan bu davanın haksız olduğunu beyanla; İlgili çeklerin akıbetinin sorularak ---- -------tarihlerde ödendiğinin sorulmasını, davacı tarafa haksız olarak açılan bu dava neticesi ile tazminata hükmedilmesine, dava masraf ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, ---------dosyası icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.
İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
İtirazın iptali istemine konu, ---- sayılı dosyası takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; davalı borçlu tarafından itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi tarafından alınan raporda ," Davacı Bankanın --------------imzalandığını, Davalı ------ sözleşme el yazısı ile tarih ve kefalet tutarı beyanı yazılarak müteselsil kefil sıfatı ile imza atarak sorumluluk üstlendiğini, kullanılan kredilerin ödenmemesi üzerine, davacı banka tarafından davalılara ---- ihtarnamesi keşide edilerek davalı ------- tebliğ edildiği, davalı--------- gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilemediği, Davalı kefil; ---------- yönünden yapılan hesaplamada İhtarname tebliğ edilememesi nedeniyle, temerrütün icra takibi ile başlayacağı gözetilerek ve takip tarihine kadar akdi faiz uygulanarak, “Tahsilde tekerrüt etmemek kaydıyla,” ----- Olarak hesap edildiğini, Kefilin, kefalet tutarından ve kendi temerrütünden sorumlu olacağından ve adı geçen kefilin sözleşmedeki kefalet tutarı;----- olduğundan hesaplanan borçtan ve takip tarihinden itibaren de temerrütüne katlanacağını, davacı banka tarafından, dava konusu olan icra takip dosyasında, her iki davalı tarafından talep edilen alacağın tamamına itiraz edildiğinden, yapılan hesaplamaların mahkemece benimsenmesi halinde, davalı kredi asıl borçlusu ;---- tutardan, davalı müteselsil kefil; ----- üzerinden itirazların iptali ile icra takibine devam olunmasının mahkemenin takdirinde bulunduğunu, -----yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun, Temerrüt Faizine ilişkin 120.nci maddesi hükmü, ----- tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar kanununun, yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında 6101 sayılı kanun'un, 7.nci maddesi ile ----- tarihinde kabul edilip, ----tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun, 8.nci maddesindeki; (1) “Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir.” hükmü gözetilerek, takip tarihinden itibaren, borç ödeninceye kadar, Asıl Alacak tutarları üzerinden, yıllık % 29,90 ve %26,28 temerrüt faizi ile sözleşme hükmüne göre de, faizin %5 gider vergisinin istenebileceği hususunun Mahkemenin takdirlerinde mütalaa edildiğini, ---- takip tarihinden sonra,---- için toplamda ----tahsilatlar sağlandığını, ---- toplam alacak tutarının belirlendiği " şeklinde rapor sunulmuştur.
6098 TBK'nun 583/1.maddesine göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya ----- sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.
Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.
Kişisel ---- oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır ---- öğretisinde de, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır.
Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir. Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez------ --- Gerekçesi).
Davalı ----, davacı banka------- tutarlı Genel Kredi Sözleşmesi'nin imzalandığı, davalı---- Müşterek Borçlu Müteselsil Kefil sıfatıyla bu sözleşmeleri imzaladığı ve kefaletlerinin geçerli olduğu görülmektedir.
İİK'nın 68/b-1. maddesine göre: Sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. TBK'nın 590/3. maddesi "Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimi kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar." hükmünü içermektedir. TBK'nın 590/3. Maddesi ile birlikte genel kredi sözleşmesinde yukarıda açıklanan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde asıl borcun muaccel olması sözleşmede süre içeren bir bildirimde bulunulması koşuluna bağlanmıştır.
Somut olayda TBK'nun 590/3. maddesi uygulanacak olup, ----- birlikte kefil yönünden de alacak muaccel hale geleceğinden hesap kat ihtarının kefile tebliğ edilememiş olmasının alacağın kefil yönünden muaccel olmaması sonucunu doğuracaktır. Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, İİK'nın 68/b-1 maddesinde yer verilen gereği adres değişikliğinin bildirilmemesi halinde genel kredi sözleşmesinde bildirilen adrese ---- tebliğine dair çıkarılan tebligatın yapılamayıp iade edilmesi halinde hesap özetinin tebliğ edilmiş sayılacağına ilişkin hüküm asıl borçlu şirket yönünden geçerli olup davalı-kefil için bu yönde bir hüküm sevk edilmediğinden genel kredi sözleşmesinin 18. Maddesi hükmü gözetilerek davalı kefilin sözleşmedeki adresine ve en son bilinen adresine tebliğe çıkarıldığı halde iade olunan kat ihtarının tebliğ edilmiş varsayılacağı, dolayısıyla kredi alacağının muaccel olduğu kabul edilemeyecektir. ---- Sayılı Kararı)
Yukarıda yer alan açıklamalar dikkate alındığında davalı-kefil -------- çıkarılan tebligat iade geldiği için ihtar ile temerrüt şartı gerçekleşmediği, davalı-kefilin icra takibiyle temerrüde düştüğü kabul edilerek bilirkişi raporunun temerrüde ilişkin kısmı hükme esas alınmamıştır.
TBK'nın 100. maddesinde; "Borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz," hükmü düzenlenmiştir. Davaya konu takip talebinde de kısmi ödemelerin TBK'nın 100. maddesine göre öncelikle varsa işlemiş faiz ve masraf ve fer'ilere mahsup edileceği belirtilmiştir.
Bir başka anlatımla TBK'nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. Anılan maddenin uygulanması için takip talebinde bu yönde ayrıca talepte bulunulması gerekli olmayıp, istek olmasa da ------ husus re'sen dikkate alınmalıdır ------. Şu halde, TBK'nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(-------
Eldeki davada icra takibi sonrasında ancak davanın açılmasından önce ---- kısmi ödeme olduğu görülmüştür. ----- tarafından kısmi ödemeler yukarıda belirlenen yönteme göre mahsup edilmiş, kalan bakiye üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Takip sonrası dava öncesi yapılan ödemeleri somut davada talep etmesinde davacının hukuki yararı bulunmadığından kısmi ödemeler toplamı olan ---- yönünden davanın H.M.K.nun 114/1-h ve 115/2 maddeleri gereğince usulden reddine karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında kredi ilişkisinin mevcut olduğu, alacağın tahsili amacı ile ---- dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan kısmi ödemeler düşüldükten sonra bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.
İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.
Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup, hükme esas asıl alacak miktarı üzerinden davacı yararına talebi ile bağlı kalınarak kabulüne karar verilen asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf, davada haklı da çıksa haksız da çıksa yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir. Ayrıca davada haklı çıkması halinde lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Bu halde arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf vekalet ücreti alamaz ve yargılama giderini ödemeye mahkum edilir. Davalı taraf usulüne uygun olarak davet edildiği --- görüşmelerine katılmadığından dolayı davanın reddedilen kısmi yönünden de yargılama giderleri üzerinde bırakılmış ve lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
1-Davalıların---- Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin 67.415,58 TL asıl alacak,-----üzere toplam 70.472,76 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %29,90 oranında faiz ve faize %5 oranında ---- uygulanmasına,
2-Takipten sonra ancak dava açılmadan önce yapılmış kısmi ödemeler sebebiyle ----- dava açılmasında davacı tarafın hukuki yararı bulunmadığından, H.M.K.nun 114/1-h ve 115/2 maddeleri gereğince DAVANIN USULDEN REDDİNE,
3-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan toplam alacağın %20'si oranında inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar harcı 4.813,99-TL'nin davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
5-Davacı tarafından yapılan 93,90 -TL tebligat ve müzekkere gideri, 1.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.093,90-TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli -------- esaslara göre belirlenen ------ nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
9-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ----- arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,
Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.