T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/135 Esas
KARAR NO:2022/608
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:16/01/2020
KARAR TARİHİ:27/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında --- tarihli “Teklif Birim Fiyat Usulü ile Malzeme İşçilik Sözleşmesi” akdedilmiş olduğunu, taraflar arasında birim/maliyet ve işçilik tutarları konusunda ihtilaf oluştuğundan, müvekkili şirket tarafından sözleşme ---- tarihinde sözleşmenin fesih edilerek bu durumun davalı şirkete ihtarname ile bildirilmiş olduğunu, davalı şirketin cezai şartın uygulanacağı ve bunun uygulanacağını ve bunun hak edişlerden kesileceğini karşı ihtarı ile bildirmiş olduğunu, davalı ihtarına müvekkili şirket tarafından cevap verildiğini, beklenilen sürede ödeme yapılmadığından ---- sayılı dosyasında alacaklarının tahsili için takip yapıldığını, davalının yapmış olduğu itiraz nedeniyle takibin durmuş olduğunu, yapılan --- görüşmelerinden de bir sonuç alınamadığını beyanla;----sayılı dosyası ile yapılan takibe vaki itirazın kaldırılmasına ---az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahküm edilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında, müvekkili şirkete ait işyerlerinde --- yapılması hususunda sözleşme imzalanmış olduğunu,davacı tarafından müvekkili şirketten alacağı bulunduğu iddiaları ile kötü niyetli huzurdaki davayı ikame etmiş olduğunu, davacıya akdedilen sözleşmede avans verilmeyeceğine ait madde yer almamasına rağmen --- avans ödemesi yapıldığını, --- tarihinde müvekkili ---tarafından davacı şirkete--- dosyası açılması için ----belgesi düzenlenerek teslim edilmiş olduğunu, ancak davacı şirketin---tarihine kadar işe başlamamış olduğunu,işyeri numarasının açılmadığını, bu husus----yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacıya bildirilmiş olduğunu, davacının işe başlamayarak edimlerini yerine getirmediğini, müvekkili şirkete --- tarih---- sıra numaralı ---- tutarlı hak ediş bedeli aftında ve --- tarihli ----sıra numaralı ---- tutarlı kapsam dışı işler bedeli altında düzenlediği --- adet fatura göndererek ödeme talebinde bulunduğunu.----hak ediş faturası işin gecikmesinden dolayı ceza mahsubundan sonra kesileceği, kapsam dışı işler faturası da böyle bir iş yapılmaması sebebiyle müvekkili şirket tarafından----sayılı ihtarnamesi ile iade edilmiş olduğunu, söz konusu faturada davacı tarafça işe ait bulunmayan sarf malzemelerinin bedelinin talep edilmiş olduğunu, davacıya --- tamamı müvekkili şirket tarafından yerine getirilmesine rağmen bunların bedellerinin talep edilmekte olduğunu,---sözleşmede bulunmasına karşın ayrıca malzeme, nakliye ve işçilik talep edilmiş olduğunu, davacının davalı şirket nezdinde herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak, haksız ve hukuksuz davanın reddine karar verilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesine talep ve beyan etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, ---- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.İİK.mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili ----yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili --- yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c)Alacaklı tarafından,borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren--- yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir.Alacaklının,“itirazın kendisine tebliğinden itibaren” --- yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.İtirazın iptali istemine konu,---- sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya ---- tarihinde tebliğ edildiği; borçlu tarafından ---- tarihli itiraz dilekçesinde Borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan mahalinde keşif yapılmak sureti ile ---incelemesi yaptırılmıştır---- heyeti tarafından alınan raporda ,"Davacı ve davalı şirketin--- yılına ait ticari defterlerin incelemeye tabi tutulduğunu, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğunu, taraflar arasındaki mutabakatsızlığın tespitinde, davacı şirket ticari defter kayıtları itibarıyla davalı şirketten--- asıl alacaklı olduğu, davalı şirket ticari defter kayıtları itibarıyla davacı şirketten ---- asıl alacaklı olduğu, dolayası ile taraflar arasında -----mutabakatsızlık bulunduğu, davacı şirketçe davalı şirket adına düzenlenmiş ve ticari defterlerinde davalı şirket adına borç kaydedilmiş, ancak davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmayan, --- gecikme bedelinin davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmasına karşılık davacı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandıkları ve taraflar arasındaki;----- mutabakatsızlık sebebi olarak tespit edildiği, davalı tarafından davacı şirkete banka aracılığıyla gerçekleştirilen ---- ödeme dekontu dosyaya sunulup dayanaklandırılmış olması nedeniyle, bu ödemeye ilişkin davalı kaydına itibar edilebileceği, davalı yan sözleşmesine ilişkinin TBK md. 480 anlamında götürü bedel ile yapılan bir iş olmadığını “birim fiyat ile yapılan iş” olduğunu kabul ettiği, buna nazaran, somut durumda TBK md. 480/1 hükmünde yer bulan esasın somut durumda tatbikinin bahis konusu olmayacağı, taşınmaz değerleme ve---- rapor içinde tafsilatlı surette yer aldığı gibi, sözleşme kapsamımdaki işlerin ve sözleşme kapsamı dışında kalan işlerin tasnifi ve değerlemesi yapıldığı, buna göre, davacının takibe giriştiği toplam bedel (işlemiş faiz istemleri hariç bu bedel----dosyadaki Ödeme Emri'ne göre), davalının fatura iadesinin anlatımı cevap dilekçesinin ---sayfasında 5. maddede anlatıldığı, davacının yolladığı----numaralı ihtarının, somut çekişme açısından, davalıyı temerrüde düşürmeye yeterli olup olmadığının takdiri yukarıda yer bulan teknik tespitler ve muhasebesel mutabakatsızlık sebebi ile mahkemeye ait olduğu, gecikme bedeli olarak davalının yaptığı kayıt, davalı yan onu ayrı bir dava ikame ederek huzurdaki davayla birleşen bir dava (birleşen dava) veya karşı dava olarak huzura getirmemiş olmakla, dosyadaki somut çekişme açısından, değerlendirmeye mahsuplaşmaya alınabilir nitelikte görülmediği, davalı yanın başkaca bir dava ile koşulları varsa o alandaki savlarını o çekişmeyi savı irdeleyip muhik /talebe salih olup olmadığını görecek Mahkeme huzuruna getirmekte ---- olduğunu, davacı, davalının----yaparak gönderdiği---- kayıtlarında göstermemiştir ve bu yön --- tarafından saptanıp Rapor'a dercedildiği, ancak takip talebinde davacının, --- kısmını takip konusu yaptığı anlaşılmakla, kayıt düzenine uygun olmasa bile, davalının ---- havalesini bu suretle --- kabul ettiğinin Mahkemeye ait olacağı, netice olarak da, davacının alacak savı, toplam (işlemiş faiz iddiası dışında) ------ olduğu, davacının ek (sözleşme dışı) işlere dair talebinin -----teknik ----kabul edilen (talep edilebilir mahiyette bulunan) kısım ise, ----- takipteki talebin diğer kısmı, anlaşılabildiğine nazaran, sözleşme içi yapılan ve fakat davalıdan alınamayan işlerle ilgili göründüğü, davacı, davalının fiilen gönderdiği ---- avansı kayıtlarında (hatalı olarak) göstermemiş görünse de, bu meblağı aldığını fiilen kabul ile, kendi defterlerindeki alacak tutarına mazaran----eksikle takibe giriştiği, esasen davacının bu ---- avansı da davacıdan aldığını göstererek kayıt tutmasının doğru olacağı, Neticede (kayden olmasa da, davacı, fiilen aldığı ---- avansı takip talebinde düşüp bunu davalıdan aldığını böylece zımnen zikrettiği yüce Mahkemece kabul de olunacak olur ise davacının (fakip öncesi faiz işlememiş alacağı) toplam ----- olacağı,Takip öncesi faiz talep koşullarının oluşup oluşmadığı hususunun Mahkememin takdirinde bulunduğu" şeklinde rapor sunulmuştur.
---- heyeti tarafından verilen ek Raporda özetle" Davaya konu edilen alacak bedeli, sözleşmeye göre yapılacak işler olmayıp, teknik değerlendirmeye göre, sözleşme harici fazladan yapılan işlere ilişkin olduğu, bu hususun teknik tespitle,--- raporda, mahal olarak gösterilerek alacak hesabı yapıldığı, alacak hesabı --- raporda, sözleşme ekindeki işlere ait olmayıp, davacının sözleşmede belirlenen işlere göre fazladan yapmış bulunduğu işleri kapsadığı, davacı tarafından sözleşme şartlarında---- yapılan işlerin---- raporda açıklanmış olduğu, sözleşme kapsamında yer almasına rağmen mahallinde yapılı --- arasında onarımı yapılan--- onarımı ve----imalatı, sözleşmede yer alamayan işlerden olan ---- işleri, sözleşme kapsamı haricinde, malzeme ve işçilik olarak davacı tarafından yapılanı işler olduğu, her iki mahalde yapılan işler sözleşme harici yapılan işlerden olduğundan, yapıldığı yıl itibarıyla malzeme - işçilik dâhil olmak üzere rayiç fiyatlar üzerinden bedel hesabı yapıldığı, cezai şart ile ilgili beyan ve anlatımların irdelenmesi ile somut olay yönünden mezkur hususatı gözetme koşullarının olup olmadığı, Mahkemenin münhasır hukuki takdiri içinde bulunduğu, ----- Sonuç olarak, nihai hukuki tavsit ile bilcümle takdir mahkemeye ait kalmak suretiyle ifade olunmak mevkiine gelindiği, --- rapor aşaması yönünden, yapılan izahat kapsamında, özü itibariyle,---raporda her iki mahalde yapılan değerlendirmeleri değiştirecek bir husus bulunmadığı" şeklinde rapor sunulmuştur.--- heyeti tarafından verilen ikinci ek raporda özetle; " Davacı, davalı ile yapmış bulunduğu işlere ilişkin --- adet fatura tanzim edildiği, davacı tarafından davalı adına tanzim edilen ilk fatura---- tutarında olup, sözleşme kapsamındaki yapılan işlere ait olduğu, davalı işveren işyerinde, davacı yüklenici tarafından yapılan söz konusu edilen faturada, işlere ilişkin--- nolu hak ediş karşılığı olduğu, her ne kadar --- hak ediş tutarı --- olarak hesaplanmış ise de, bu hak edişe ilişkin fatura --- sayılı olup, fatura tutarı da ---- olduğu, söz konusu faturada taraflarca imzalanmış sözleşmenin 6.maddesinde belirlenmiş işlerin bir kısmını oluşturduğu, bu husus ---- tarihli davaya cevap dilekçesinin-- sayfası 5.maddesinde açıklaması yapıldığı üzere “davacı tarafından tanzim edilen--- sayılı faturanın davacıya kesilmesi gereken ceza mahsubundan sonra kesileceğini, kapsam dışı olan---- sayılı faturada böyle bir imalatın bulunmadığı için, davalı müvekkili tarafından ihtarname ile iade edildiği.” şeklinde açıklandığı, davacı, alacağına ilişkin icra takibini açıklaması yapılan ---hak ediş karşılığı tanzim edilen ---- tutarlı fatura alacağı için yapmayarak---- sayılı---faturada tutarı açıklanan ve----raporda açıklaması yapılan ---- fatura alacağı üzerinden yapıldığı, somut olayda, huzurdaki davada davacı yüklenici tarafından alacağına konu etmiş olduğu işler, --- ediş ---sayfasında belirtilen yapılan işler haricinde bulunan, davacı tarafından sözleşme karşılığı yapılan fazladan işlere ilişkin bir alacak olduğu, söz konusu edilen sözleşme haricinde yapılan işler ---- raporun teknik bölümünde gerekçeleri ile birlikte açıklanarak, davacı yüklenici alacağı hesap ve takdir edildiği, Mahkemenin vermiş olduğu görev doğrultusunda ---heyetinin değerlendirmede bulunduğu,--- rapordaki görüşümüzü değiştirecek yeni bir hususun bulunmadığı" şeklinde rapor sunulmuştur.--- heyeti tarafından verilen ---raporda özetle; "Davacı vekili tarafından alacağına ilişkin takip konusu yaptığı ----sayılı fatura olup,--- dahil ---- tutarında olduğu, söz konusu faturada yapılan işlerin yukarıda da açıklaması yapıldığı üzere sözleşme dahili yapılan işlere ait bulunmakta olup, yapılan işlerle, birim fiyatlarla ve sözleşmeyle uyumlu olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, davacı vekili tarafından alacağına ilişkin takip konusu yaptığı diğer fatura ---- tutarında, söz konusu faturada alacağa esas edilen imalat, açıklaması yapıldığı üzere nakliye bedeli ve imalat kalemi bakımından sözleşmeyle uyumlu bulunmayıp, aykırılık teşkil ettiği " şeklinde rapor sunulmuştur.---- tarihli duruşmada davalı ve davacı tarafın tanıkları dinlenmiştir. Tanık beyanında" Davalı şirkette --- ihale sorumlusu olarak çalıştığını, davacı ile sözleşme yapıldığını, davacı işe devam ederken bir hakediş yapıldı bu hakediş şantiyede birlikte düzenlendiğini ancak davacı tarafından gönderilen fatura hakedişe göre yapılmadığını, fatura bedeli daha yüksek olduğu için faturanın iade edildiğini, fatura iade edilince davacı işi tamamen bıraktığını, sözleşme dışı işlere ilişkin bir bilgisinin bulunmadığını, davacı sözleşme imzalandıktan sonra süresi içinde işe başladığını ancak fatura iade edildikten sonra sözlü girişmelere ragmen işi bıraktığını beyan etmiştir.Tanık---- beyanında; "Davalı şirkette---- olarak çalıştığını, taraflar sözleşme imzaladıktan sonra davacı tarafa ---- avans gönderdiğini, daha sonra --- düzenlendiğni, davacı taraf --- dışında fatura kesince faturaların iade edildiğini, sonraki süreçte işe devam edip , etmediğini bilmediğini, davalının davacıdan sözleşme dışı işler isteyip istemediğini bilmediğini, yapılacak işlerle ilgili talimatı sahadaki arkadaşların verdiğini ancak kimin verdiğini bilmediğini beyan etmiştir.---- beyanında"Davacı şirkette ---- olarak görev yaptığını, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında---şantiye bulunduğunu, şantiyelerin ---her hangi bir problem yaşanmadığını, ------için sözleşme dışı işler yapıldığını, sözleşme dışı işlerin yapılmasına ilişkin talep ve talimat davalı firmanın ---- geldiğini, bu talepleri davacı firmanın sahibi olan ---ilettiklerini, onun onayıyla işleriin yapıldığını, Kesilen faturalar ile ilgili bir bilgisinin bulunmadığını, Bir --- yapıldığını, ---sözleşme dışı işlerin olmadığını söylediğini, , bu--- sonrası karşı tarafın durumuna göre işlere devam ederiz dediğini beyan etmiştir.
Tanık ---beyanında" ---- çalıştığını, -- şantiyedeki işi de kendisinin ve ekibinin yaptığını, talimatları ---- ve --- verdiğini, malzeme temininide onlar sağladığını, İşi yaparken proje haricinde ekstra işler çıktığını, bu ekstra işleri üstlerine ilettiğini, Daha sonra onlar bu işlerin yapılıp yapılmayacağını söylediğini, üstlerin onayıyla ekstra işleri yaptıklarını, işlerin minimum maliyetle yapılması gerektiğinin söylendiğini, ekip başı olarak ekstra işler için kar dahi istemediğini,--- ekstra işler yaptığını, ----- ekstra olarak --- tamir edip yenisi taktıklarını, ---de ekstra olarak----döktüklerini beyan etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı TBK'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 470'nci maddesine göre; eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Buna göre yüklenicinin temel borcu, yükümlendiği işi sözleşmeye, amacına uygun tamamlayarak teslim etmek, iş sahibinin temel borcu bedel ödemek olup, işin yapılıp teslim edildiğini yüklenici, iş bedelinin ödendiğini ise iş sahibi ispat etmek zorundadır.Taraflar arasında ---- tarihinde davacı ve davalı arasında---- imzalanmıştır. Davacı taraf sözleşme kapsamında yapılan işler ve sözleşme kapsamında olmayıp davalı tarafın talimatı ile yapılan işlerin bedelinin ödenmediği, davalı tarafından ise de davacının işe başlamadığı, işin yapılmadığı iddia edilmiştir. Sözleşme kapsamındaki işlerin ve sözleşme kapsamında olmayıp davalının talebi ile sözleşme dışı işler yapıldığı iddialarını ispat yükü davacı üzerindedir.İddialarının somutlaştırılması için mahkememizce mahallinde keşif icra edilmiştir. Keşfen hazırlanan ---- raporlarda davacının sözleşme kapsamında yapılan işler ve sözleşme kapsamında olmadığı halde yapılmış işler tespit edilmiştir. Her ne kadar davalı tarafından davacının işe hiç başlamadığı iddia edilmiş ise de yapılan keşif esnasında yapılan işler görüldüğü gibi davalı tanığı da beyanında davacının sözleşme süresi içinde işe başladığını, davalı tanığı --- beyanında --- düzenlendiği belirtildiğinden davalının işin yapılmadığı, işe süresi içerisinde başlanmadığı iddialarına itibar edilmemiştir. Davacı tanıkları da beyanlarında sözleşme kapsamında olmayan bir takım işlerin davalı tarafından davacı şirketin ilgililerine iletilmesi neticesinde yapıldığı beyan etmişler ve keşif esnasında da sözleşme dışı yapılan işler tespit edilmiştir. Davalı taraf sözleşme dışı işleri dava dışı başka bir firmaya yaptırdığını iddia ve ispat etmediğinden sözleşme dışı işlerin davacı tarafından yapıldığına kanaat getirilmiştir. Hal böyle olunca davalı taraf sözleşme dışı ve sözleşme kapsamındaki işlerin bedelini ödemekle yükümlüdür.Davacı tarafından sözleşme kapsamındaki işler için ---sözleşme dışı işler için de ----- fatura kesildiği anlaşılmıştır. Davalı taraf davacıya --- avans verdiğini iddia etmiştir. Davacının ticari defterlerinde --- avansa ilişkin kayıtlar yer almasa da sözleşme kapsamında yapılan işler için kesilen --- faturadan --- düşülerek bu faturayı--- icra takibine konu ettiği, bu şekilde avans ödemesini davalının zımnen ikrar ettiği, davalı tarafından avans ödemesi yapıldığı kabul edilmiştir. Sözleşme kapsamındaki işler için kesilen fatura bedellerinin yapılan işler ile uyumlu olduğu, sözleşme dışı işlerin bedelinin ise ----olarak tespit edildiği, ---- nakliye bedeli ve imalat kalemini içeren faturanın ise --- sözleşmenin 4. Maddesine göre nakliye bedeli de sözleşme bedeline dahil olduğundan sözleşme ile uyumlu olmadığı dosya kapsamındaki raporlar ile sabit hale gelmiştir. Yukarıdaki anlatımlar ve dosya kapsamına göre ----raporlarında tespit edilen sözleşme kapsamındaki işler ile sözleşme kapsamında olmayan bazı işlerin davacı tarafından yapıldığı, yapılan işlerin bedeline davacının hak kazandığı, davalı tarafından --- avans dışında ödeme yapılmadığı, davacının --- sözleşme kapsamındaki iş bakiye bedeli ve ----- sözleşme kapsamında olmayıp yapılan işler bedelinin davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.Davalı taraf --- dilekçeler aşamasında ileri sürmemiş, ilk alınan--- raporundan sonra verdiği --- tarihli rapora karşı itiraz dilekçesi ile --- mahsup yapılmasını istemiş, davacı ise---- tarihinde davalının ileri sürdüğü --- karşı beyanda bulunmuş ve --- tarihli---Celsede de ---- kabul etmemiştir. Dolayısıyla davacının davalının bu şekilde savunmasını genişletmesine muvafakatinin olmadığı anlaşıldığından geçerli bir --- bulunmadığından davalının ----dikkate alınmaksızın değerlendirme yapılmıştır.Mahsup ise bazı sebepler dolayısıyla bir alacak miktarında indirim yapılmasını ifade eder. Alacak miktarından indirilecek değer bir karşı alacak değildir. Burada sadece alacağın net miktarının bulunması için yapılan bir hesap işlemi bulunmaktadır.---- kavramları yönünden hukuki nitelik açısından ayrıma gidildiğinde; takasın bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanılması niteliğinde olduğu, mahsubun ise yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp, alacağın kapsamını etkileyen durumlara ilişkin bir "itiraz" teşkil ettiği söylenmelidir. Diğer bir ayrım ise, etki doğurmalarına ilişkin olmaktadır. ---geçmişe etkili olarak sona erme hali mevcuttur, bu halde sona erme irade beyanına bağlı gerçekleşmektedir. Mahsupta ise, alacak miktarı mahkemenin vereceği kararın kesinleşmesiyle hukuk alanında etki doğurmaktadır. Son bir ayrım bağlantı hususuna ilişkin olmaktadır. Mahsup edilen kazanım ile alacak aynı hukuki ilişkiden doğduklarından veya aynı konuya ilişkin olduklarından oranlarında sıkı bir bağlantı işin doğası gereği bulunmaktadır.--- ise, mahsuptaki gibi sıkı bir bağlantı olmadığı gibi böyle bir bağlantıya gerek de yoktur.
Davalının mahsuba ilişkin talebi itiraz niteliğindedir. Mahsup itirazı, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Davalının mahsup itirazı mahkememizce değerlendirmeye alınmış ise de mahsup yapılmasını gerektirir bir bedel olmadığına kanaat getirilmiştir. Şöyle ki davalı taraf ticari defterlerinde de işlediği üzere-- günlük gecikme bedeli olarak günlüğü --- toplam ---gecikme bedelinin mahsubunu talep etmiş ise de davalı tanığı'ın beyanında belirtildiği üzere davacı taraf işe başlamış ve birtakım işleri yapmıştır. Davacı taraf ---- tarihinde sözleşmeyi karşılıklı olarak feshetme talebinin davalı tarafa iletmiş, aynı gün davalı tarafından da gecikilen günler için ceza kesileceği davacıya ihtar edilmiştir. Bu tarihe kadar davacının işe başlamadığı iddiasının kabul edilmesi mümkün değildir. Davalı tarafından davacının işlerini geciktirdiği günler somut olarak ispat edilemediğinden mahsup yapılmaksızın davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Her ne kadar davacı tarafından icra takibinde işlemiş faiz talep edilmiş ise de davalının temerrüde düşürülmesi için gönderilen ihtarın ----tarihli olduğu, icra takibinin de ihtar ile aynı gün başlatıldığı görüldüğünden işlemiş faiz talebi yerinde görülmemiştir.İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden, mahkemece koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
1-Davalının ---Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin ---asılalacak ve --- asıl alacak olmak üzere toplam ----asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin ve işlemiş faiz talebinin reddine,
2-Şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar harcı ---- davacı tarafça peşin olarak yatırılan ---- harcın mahsubu ile bakiye ---harcın davalı taraftan tahsili ile ---
4-Davacı tarafından yatırılan --- başvurma harcı, --- peşin nispi harc ve --- keşif harcı olmak üzere toplam--- harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine
5-Davacı tarafından yapılan --- tebligat ve müzekkere gideri, ---bilirkişi ücreti olmak üzere toplam---- yargılama giderinin haklılık oranına göre ---davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen ----- nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davanın reddedilen kısmı için davalı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen -----nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
10-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ---bütçesinden ödenen ---- arabuluculuk ücretinin haklılık oranına göre---davalıdan tahsili ile --- -- davacıdan tahsili ile ---Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren ---- hafta içinde --- istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.