T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/663 Esas
KARAR NO: 2021/465
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/11/2019
KARAR TARİHİ: 01/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile davacı müvekkili arasında ----akdedildiğini ,davalı --- Davalı----- sözleşmeden kaynaklanan hertürlü cari hesap, cezai şart, kefalet, maddi ve manevi tazminat ve benzeri borçlarına karşı ----- kadar Müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesi ile müteselsil kefil olduğunu, sözleşme ile, müvekkil şirket tarafından davalıların sözleşme hükümlerine süresi boyunca uyacağı, sözleşmenin devamlılığı inancı ile davalı şirkete pazarlama faaliyetlerine katılım sağlamak amacı ile davalı tarafından düzenlenen fatura mukabilinde ----- pazarlama faaliyetlerine katılım bedeli ödendiğini, avalının taraflar arasındaki sözleşme ve eklerine aykırı davarandığını, noter kanalı ile tespit edilendiğinden ve sözleşmenin süresinde önce sona ermesine sebebiyet vermesinden dolayı müvekkil şirketçe kendisine ödenen --- tahsili amacı ile müvekkil şirket tarafından davalı aleyhine ---- dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ederek takibi durduğunu, tarafların sözleşme hükümlerine aykırı davranması nedeni ile kendisine ödenen ---- satışının gerçekleştiğini, faaliyete son verilmesi nedeni ile kendisine ödenen meblağın müvekkil şirkete iade edilmesinin gerektiğini, faaliyete son verildiğinin ---- yevmiye ile noter tutanağı ile davalıların faaliyette olduğu adreste işletmenin bulunmadığının görüldüğünü, müvekkil şirketin ---- tarihli ihtarname ile davalılar ile akdedilen sözleşmenin sözleşme ve ekleri hükümlerine uyulmaması nedeni ile fesih yapıldığını, müvekkil şirket tarafından fatura mukabilinde ---- tutarındaki kısmının ödenmesi, sözleşme davalının müvekkil şirketten ---- koli miktarında ürün satın alması ile sona erecek iken, davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeni ile fesih yapıldığını beyanla, davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20.den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı ----- cevap dilekçesinde özetle; kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini, kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtilmesinin şart olduğunu, matbu olarak hazırlanan bir belgenin altına imza atılmasının müvekkilinin müteselsil kefil olmasını sağlayacak bir durum teşkil etmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin sözleşme tarihinde diğer davalı şirketin sorumlu müdürü ve çalışanı olduğunu, sonrasında işyeri ile bir bağının kalmadığını, davacı tarafça imza atılması yönünde dayatılan belgenin içeriğini ve içeriğini ne anlama geldiğini tam olarak bilmeksizin imzayı attığını, yasaya aykırı olarak matbu olarak önüne getirilen ve imzaladığı belgeden dolayı sorumlu tutulmasının usulu ve yasa çerçevesinde mümkün olmadığını, TBK. 584 maddesinde eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce yada en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır hükmünün ihtiva ettiğini, müvekkilinin kefalet sözleşmesini yapıldığı tarihte --- ile evli olduğunu, -----yılında boşandığını, söz konusu madde gereğince davacı tarafça kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarihte müvekkilinin sözleşme tarihindeki eşinin rızasının bulunup bulunmadığının tespit edilerek, rızası alındıktan sonra kefalet sözleşmesinin imzalanması gerektiğini, sözleşmede yer alan şartların taraflarca yerine getirilip getirilmediği hususunda kesin bir bilgi sahibi olmadığını, diğer davalı şirketin hisselerinin el değiştirmiş olması nedeni ile müvekkilinin davanın esasına dair delilleri elde etme ve sunabilme imkanının olmadığını, öncelikle yetkisizlik kararı verilerek dosyanın yargılama yapmaya yetkili ve görevli ----- gönderilmesini, aksi halde davanın reddine karar verilmesini, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline kara verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı şirket kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen davacı yanın dava dilekçesine cevap vermemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, ------ sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.
İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
Dosyamız arasına celp edilen-----icra dosyasının yapılan incelemesinde takipte ödeme emrinin davalı/borçluya tebliğ edildiği davalının ----tarihinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi tarafından alınan raporda ," davacı yanın ------- yıllarına ait ticari defter ve belgeleri incelendiğini, ticari defter ve belgelerin açılış kapanış tasdiklerin TTK hükümlerine göre zamanında yapıldığı, kefalet sözleşmesinin incelenmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefiller ---- imzalanmış olduğunu, fatura incelemesinde br adet pazarlama faaliyetlerine katılım bedeli açıklamalı --- tutarında faturanın tanzim edilmiş olduğu,--- cevabı yazısında davalı şirketin----- edildiği şirket ortağı ve yetkilisinin ---olduğu, şirket adresinin --- olduğu, davalı şirketin --- oranında alım gerçekleştirdiğini gerçekleşmeyen ----olduğu, bu oranlara göre davacının talep edebileceği kıstelyevm hesabının --- olduğu davalı----- borçlar kanununda kendi el yazısı ile belirtilmesi, azami miktarın belirtilmesi ve eşin rızasının alınması maddelerinin yer almadığı, huzurdaki kefalet sözleşmesinde ----- maddelerinin uygulanması ile eski borçlar kanunu hükümlerine göre kefaletin geçerli olup olmadığı ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemenin uhdesinde olduğu, sözleşme ile davalı şirketin--- satımının tamamlanması ile birlikte kendiliğinden sona ereceğinin kararlaştırılmış olduğu, ancak sözleşme fesih tarihi itibari ile davalı şirketin --- kasa miktarında ürün satımının gerçekleştiğinin tespit edildiği, sözleşmenin süresi devam ederken davalı şirketin sözleşmenin--- Maddesine aykırı olarak satış noktasını devrettiği, durumun ----yevmiye nolu tespit tutanağı ile belirlendiğini, davacının satışı gerçekleşmeyen--- kısmına karşılık gelen ----- bulunabileceği takip sonrasında hükmolunacak asıl alacağı için avans faiz talebinin yerinde olduğu " şeklinde rapor sunulmuştur.
Davalının ticari defterlerinin incelenmesi için ----- talimat yazılmış ise de davalı tarafın süresi içerisinde ticari defterlerini incelenmek üzere sunmadığı görülmüştür.
Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde uyuşmazlığın konusunu, davalının, faaliyet gösterdiği adresi, davacıya herhangi bir bildirimde bulunmadan terk ettiği; davalının bu eyleminin akdedilen sözleşme hükümlerini ihlal ettiği iddiaları teşkil etmektedir.
------ yevmiye nolu tespit tutanağı ile işletmenin faaliyette olmadığının tespit edildiği görülmektedir.
Dosya içeriğinde, davacı tarafından iddia olunan davalının faaliyet gösterdiği adresten kendisine herhangi bir bildirimde bulunmadan ayrılması eyleminin aksini kanıtlar nitelikte hiçbir belgeye rastlanmamıştır. Dolayısıyla dosyadaki belgeler dâhilinde davalının, taraflar arasında -- tarihinde imzalanan ---- belirtilen adresi davacıya hiçbir bildirimde bulunmadan terk ettiği kanaatine varılmıştır.
Sözleşmenin 7. maddesine göre davalı, "İşletmeci şirketin yazılı onayı olmadan, bu sözleşme ve oluşmuşsa eklerindeki hak ve/veya yükümlülüklerini başkasına devir ve temlik etmemeyi, sözleşme süresince Satış Noktası'nda sözleşmenin devam ettirilmesine etki edecek hiçbir değişiklik ---- yapmamayı------- maddede hedeflenen amaç sözleşmede belirtilen asgari mal alma borcunun davalı tarafından bizzat yerine getirilmesini sağlamaktır. Davalının, sözleşmede belirtilen faaliyet adresini davacıya hiçbir bildirimde bulunmadan terk etmesi eyleminin taraflar arasında imzalanmış olan---- maddesine aykırılık teşkil ettiği, davacı tarafın buna istinaden ---- tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği bu itibarla davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 7. maddesi gereğince, işletmenin davacı şirkete hiçbir bildirimde bulunmadan işini terk etmesi nedeni ile söz konusu tutarın ya da verilen malların davacı şirkete iade edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Mali müşavir bilirkişi tarafından hazırlanan rapora göre ----bedelsiz ürün alacağı olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davalı --- sözleşmesinin yasal şartları taşımadığını iddia etmiş ise de davalının kefaletinin bulunduğu sözleşme ---- tarihli olup bu tarihte 6098 sayılı TBK yürürlükte değildir. Kefalet tarihi itibariyle kefaletin şekil şartları 818 sayılı eski TBK hükümlerine tabidir.818 Sayılı BK. nun 484 Maddesinde;'' Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır,'' hükmü düzenlenmiştir. ------ limit belirlenmesi kefaletin asli unsurudur. Daha açık bir anlatım ile, sözleşme kurulurken kefilin sorumlu olacağı limit belirlenmiş olmalıdır. Limit belirlenmemiş ise geçerli bir kefalet sözleşmesinden söz etmek mümkün değildir. Somut olayda da kefilin sorumlu olacağı miktar açıkça belli olduğundan kefaleti geçerlidir.
İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.
Arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf, davada haklı da çıksa haksız da çıksa yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir. Ayrıca davada haklı çıkması halinde lehine vekalet ücretine hükmedilmez. --------Bu halde arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf vekalet ücreti alamaz ve yargılama giderini ödemeye mahkum edilir. Davalı taraf usulüne uygun olarak davet edildiği arabuluculuk görüşmelerine katılmadığından dolayı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş ve yargılama giderleri üzerinde bırakılmıştır.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
1-Davalının--- dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin --- işlemiş faiz olmak üzere toplam --- üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık---- avans faiz işletilmesine, işlemiş faiz talebinin reddine,
2-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20 si oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar harcı 1.910,39 TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 798,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.111,89 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazine adına irad kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 798,50 TL peşin nispi harc olmak üzere toplam 842,90 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine
5-Davacı tarafından yapılan 904,30 TL tebligat ve müzekkere gideri, 800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.704,30 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 4.194,99 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
9-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ------ bütçesinden ödenen 1.320-TL arabuluculuk ücretinin davalılardan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde -------------- Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/06/2021