T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/310 Esas
KARAR NO: 2021/907
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/02/2020
KARAR TARİHİ: 23/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili tarafından davalıya---- hizmet verildiğini , davalının aldığı hizmetin bedelini yapı ruhsatının alındığı tarihte ödemediğini,----alınarak taraflar arasında sözleşme yapılmadığını, ödeme yapılamadığı için ----- dosya ile icra takibi başlatıldığını , davalının itirazı sonucunda takibin durdurulduğunu iddia ederek borçlunun adına kayıtlı ------- hisseli taşınmaza tedbir konulmasını , itirazın iptalini ve takibin devamını , davalının %40'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davacıya borcunun olmadığını --------- anlaştıklarını , müvekkilinin ödemeleri elden teslim ettiğini , bunun ispatının da davacının ---- dosyasında davanın derdest olduğunu belirterek tedbir talebinin reddini ve derdestlik nedeni ile davanın reddini yargılama giderleri ile vekalet ücretini karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmistir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle,----- takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.
İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi ---- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla ----- itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren”-----alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
İtirazın iptali istemine konu,---- dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu ----- başlattığı, davalı borçlunun takibe itiraz ettiği,---- ile itirazın iptali ve davalının --- davayı açtıktan sonra 16/10/2019 tarihli dilekçe ile İİK.nun 43. Maddesi uyarınca-----haciz yoluna çevirdiği,--- reddedildiği ve genel haciz yoluna ilişkin ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın 04.02.2020 tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının İİK.nun 43. Maddesi uyarınca takip yolunu değiştirerek genel haciz yoluna çevirdiği, ----- yapılan itiraza ilişkin olduğu anlaşıldığından davalının derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Mali Müşavir Bilirkişi tarafından alınan raporda ," Davalının----ve belgelerinin incelendiği, defterleri açılış kapanış kayıtlarının usulüne uygun olarak yapıldığı, defterlerin sahibi lehine kabiliyetinin bulunduğunu, davalı taraf kayıtlarına göre----- kayıtlarında davacı tarafla ilgili bir bakiye kaydına rastlanılmadığı, ---- --- davacıya ait kaydın görülmediğini, davalı tarafın cevap dilekçesinde bahsi geçen ---- ödemelerin de kaydına rastlanılmadığı, sonuç olarak; Davacıya ait ---- ait ticari defterlerin açılış tasdikleri ile kapanış tasdiklerinin yasal süreleri içerisinde yapıldığı, davacı taraf kayıtlarında davacı ile yapılıp kayda alınmış bir ticari ilişkiye rastlanmadığı, bundan dolayı davalı taraf ticari defter kayıtlarına göre taraflar arasında bir alacak-borç ilişkisinin tespit edilemediği, " şeklinde rapor sunulmuştur.
------- alınan raporda özetle; " -------- tutarlı hak ediş iddiasında bulunduğu ----- hak ediş iddiasında bulunduğu---- ve mesleki------------için icra takibi yılı olan ------ ücret tarifesi uyarınca hizmet bedelinin---- şeklinde değerlendirilmesi gerekeceği, ----------------- bedeline yönelik olup,---- olan hizmetin en az o bedel üzerinden verilmesi yönünde bir hesaplama yapar,---- hizmeti en az bedel üzerinden veya daha---- verebilir-----üzerinden hizmetin verilip verilmediğine yönelik ----- tarihinde ---- yapılan değişiklik ile beraber---------- alınması zorunluluğu ortadan kaldırılmış olup, yalnızca-----alınması esnasında halen bir --- olarak halen uygulandığını,------- talep etmekte, talep etmekte olduğu sözleşmenin ise enaz bedel hesabının altında olması durumunda -------- sonrasında --- kaldırılmış olduğundan bu denetleme yalnızca------ verilen -----olduğunu, davaya konu -------- zorunluluğu bulunmadığı, dolayısı --- alınması----- sözleşmenin de bulunmadığı ------- bulunan --------- alınabilmesi ----sureti ile ---- işin alınabilmesi adına ----hesabının da altına hizmet verildiğinin bilindiğini sonuç olarak, taraflar arasında akdedilmiş yazılı bir sözleşme bulunmadığı, piyasa koşullarında verilebilecek hizmet bedeli ve davacı ----- olduğu, davacı talebi / iddiası---- ----- Ticaret Mahkemesi sıfatı ile bilirkişi incelemesi yapılması istenilmiş olup, mali müşavir bilirkişi tarafından davacının defterleri üzerinde inceleme yapılarak rapor tanzimi istenilmiştir.
Mali müşavir Bilirkişi tarafından verilen raporda özetle; "davacının----- yıllarına serbest meslek kazanç defterleri üzerinde inceleme yapıldığını,----- iştigal edenlerin------------ oldukları--- denildiği, serbest meslek makbuzu, hukuki olarak, ---- olduğu, ------ ücretin belgesi olduğu, davacı ....---- serbest melek kazanç defterlerinin incelenmesi sonucu, davaya konu alacak ile ilgili olarak davalı---- yılı yasal serbest ---- serbest meslek kazanç defterinin ise ---içinde yaptırıldığı, serbest meslek kazanç defterinin noter kapanış onayının yapılmasına TTK ve VUK hükümlerince gerek bulunmadığı göz önünde tutulduğunda, davacının yasal defterlerinin sahibi lehine veya aleyhine delil vasfının bulunabileceği, davacı ---- kazanç defterlerinde, davaya konu alacak ile ilgili olarak davalı ------------- davacı ile anlaştıklarını, davalının davacı tarafa ödemelerini elden teslim ettiğini, davalının davacı tarafın ödemelerini tam bir şekilde yaptığından davacı tarafın----- vererek imza attığını beyan ettiği, bu hususlarla ilgili dava dosyası içeriğinde herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanılmadığını, ---- ---- sayılı dosyasında davacı tarafça davalı şirket ------ üzerinden icra takibine girişildiği, davalı şirketin bu takipteki asıl alacağa ve ferilerine itiraz ettiği, davacının davalı şirkete düzenlemiş olduğu--- davalı şirketin davacıya yapmış olduğu ödemelere ilişkin belgeleri bulunmaması nedeniyle takibin doğru yapılıp yapılmadığı hususunda bir tespitte bulunulamadığı, inceleme ve hesaplamalar sonucu tespit edilmiştir. " şeklinde rapor sunulmuştur.
Uyuşmazlığın çıktığı tarihte yürürlükte olan ve uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 470. maddesinde, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.
Eser sözleşmesinin unsurları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na göre bir eser meydana getirme, eser ve iş bedelidir. --- yüklenici faaliyette bulunmak suretiyle bir sonucu gerçekleştirmektedir.---- sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasındaki en önemli farktır. Satış sözleşmesinde satıcı sözleşmenin yapıldığı sırada hazır olan bir şeyi, eser sözleşmesinde --- kendisinin meydana getirdiği şeyi bir bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir.
----ilâmında satış ve eser sözleşmeleri arasındaki ayırt edici ---olgusu olduğu vurgulanmıştır.
Eldeki davada davacı tarafından davalıya ------ kabulünde olup bu hususta bir ihtilaf bulunmamaktadır, meydana getirilen eser için ödenmesi gereken ücret hususunda ihtilaf bulunmaktadır, uyuşmazlığa yukarıda bahsedildiği üzere eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
Taraflar arasında yazılı bir eser sözleşmesi imzalanmadığından tarafların anlaştığı bedel dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Davalı taraf davacı ile yasal ücret tarifesinin altında bedel ile anlaştıklarını ve bu bedelin elden davacıya ödendiğini iddia etmiş ise de davalı taraf tarife altında anlaşmaya ve elden ödemeye ilişkin delil sunmamıştır. Davacı taraf da tarife üzerinde bir rakamda anlaştıklarına ilişkin bir delil sunamamıştır. Taraflar ----- ve davalının da ödemeyi ispat edemediğine göre davacının---- kazanacağından tarife üzerinden bilirkişi tarafından hesaplanan bedel dikkate alınarak ve taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden ve bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden mahkemece koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KABULÜNE,
1-Davalının---- takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin aynen devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine,
2-Alacağın yargılamayı gerektirmesi sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar harcı 2.885,44-TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 721,37-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.164,07-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı, 721,37 TL peşin nispi harc olmak üzere toplam 775,77 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine
5-Davacı tarafından yapılan 152,00 -TL tebligat ve müzekkere gideri, 2.000,00 -TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.152,00-TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli---- belirlenen 6.291,26 -TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
9-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile ---- arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı