T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/212 Esas
KARAR NO: 2022/196
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/04/2021
KARAR TARİHİ: 17/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ---- verdiğini, ---- fatura alacağına istinaden --- bakiye alacak,-- fatura alacağı, --fatura alacağı olduğunu müvekkilinin ------fazla beklediğini, -------- sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu bildirdiğinden bahisle-- Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra takibinin aynen devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilin davacı şirkete borcu olmadığını, davacı tarafın iddiasının aksine %20 oranında icra inkâr tazminatı şartları oluşmadığını, taraflar arasında hiçbir sözleşme imzalanmadığını, davacı tarafından aksini iddia edilmesi halinde ibraz edilecek sözleşme üzerinde yer alan imzalar müvekkil -------- ait olmadığını, alacaklının ---------oranının tek taraflı belirleme------- kendisinde bulduğunu ve oran belirlemesinin kabul edilemediğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda özetle; davacı tarafça ibraz edilen yasal defterlerin (HMK md. 222) uyarınca davacı lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacı yasal defter------ davacı -------- ara karara rağmen davalı tarafın defterlerini ibraz etmediği, nazara alındığında davacının alacak kayıtları içeren------ lehine delil teşkil edebileceği, dava ve takip konusu------- ödediğine dair bir ----- dosya kapsamında sunulmadığı, davalının davacı ----- kapsamında tanzim edilen takibe konu edilen faturalar ile ilgili -- mutabakatının -----edilenler) olduğu, Davalının icra takibine yaptığı itirazda takibe dayanak olan cari ------ faturayı almadığına dair bir itirazının bulunmadığı dikkate alındığında davalının takip dayanağı-----içeriği mal ve/veya hizmetleri aldığına dair kabulü olarak değerlendirilmesini gerektiği, Davalının aldığı mal ve/veya hizmetlerin bir kısmını iade ettiği ve kalan kısmını ödediğine dair ispat edici mahiyette ---------- belge ibraz etmediği dikkate alındığında ------ takip ta ibari ile davalı taraftan ----- asıl alacaklı olduğunun ispatlandığı, davalı tarafın TBK. m 117 uyarınca rapor içeriğinde ayrıntısı verildiği üzere -----olduğu nazara alındığında takip tarihi öncesinde işlemiş faiz tahakkukunun mümkün olmadığı,---takip miktarı ile karşılaştırıldığında 5.988,95 TL'lik fazla talebin olduğu, fazlalığın işlemiş faiz talebinden kaynaklandığı, bu itibarla takibin 38.802,50 TL' si üzerinden devamı ile davalının mütemerrit olduğu nazara alınmak suretiyle --takip tarihinden itibaren talep doğrultusunda davacı asıl alacağı -- tutarlı kısmına davacı talebi doğrultusunda-- uygulanan faiz oranları----temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı, %20 icra inkar tazminatı talebi hususunda taktirin mahkemeye bırakılacağı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME ve GEREKÇE:
Dava hukuki niteliği itibariyle,--- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.
İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
İtirazın iptali istemine konu, -- incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi tarafından alınan raporda ," Davalı yan ticari defterlerini ibraz etmediğinden inceleme yapılamadığı, davacı şirketin ticari defter ve belgelerinin incelemeye tabi tutulduğunu, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğunu, -- fazla talebin olduğu, fazlalığın işlemiş faiz talebinden kaynaklandığı, bu itibarla takibin --üzerinden devamı, " şeklinde rapor sunulmuştur.
Somut olayda, usulüne uygun tebligata rağmen ticari defterlerini incelenmek üzere sunmadığı, davacı tarafın ticari defterlerini incelenmek üzere sunduğu ve davacı tarafın defterlerine göre davalıdan alacaklı olduğu, HMK 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy. Kanun-23.madde)yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy. Kanun-23.madde). Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmünün düzenlediği, hüküm doğrultusunda davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi durumunda davacı yanın----- lehine delil olacağı değerlendirilmiştir.
-- üzere davalı, davaya dayanak faturaya ilişkin beyanname vermekle davacıdan ----hizmeti almış sayılacaktır. --- celp edilen --formlarının tetkikinde davacı ve davalının -- formlarının bir fatura dışında uyumlu olduğu, davacı tarafından davalıya kesilen faturaların davalı tarafça ---- görülmüştür--) Davalı tarafın ---inceleme için sunmamış olması, davacının defterlerinin lehine delil olması ve davalı tarafından bir fatura --- faturaların ---, usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davacının davalıya faturaya konu--- davalının hizmet bedelini ödemediği kanaati ile davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya kapsamında davalıyı temerrüde düşürücü bir ihtar bulunmamaktadır. Takip öncesi temerrüt faizi talep edilebilmesi için davalının TBK. 117 (eski TBK. 101) maddesi uyarınca temerrüt ihtarnamesi ile temerrüde düşürülmesi ya da borcun ödeneceği günün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmesi (TBK. m. 117/2) şarttır.
Takibe kadar işlemiş faize yönelik davalı itirazının haklı olduğu değerlendirilerek takibe kadar işlemiş faiz tutarı bakımından davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
1-Davalının---kısmen iptali ile, takibin 38.802,50 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 2.650,60 TL'nin dava açılırken davacı tarafça peşin olarak yatırılan 540,97 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 2.109,63 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 540,97 TL peşin harç ve 8,50 TL vekaletname harcı olmak üzere toplam 608,77 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 800,00 TL bilirkişi ücreti, 57,10 TL posta gideri olmak üzere toplam 857,10 TL yargılama giderinin davada haklı çıktığı %86,63 oranında olmak üzere 742,51 TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan --- göre belirlenen 5.820,38 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan -- göre belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
9---arabuluculuk ücretinin davada haklı çıktığı %86,63 oranında olmak üzere 176,48 TL sinin davacıdan, davada haklı çıktığı %13,37 oranında olmak üzere 1.143,52 TL' sinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
10-Kararın kesinleşmesi halinde kullanılmayan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı.