T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/875 Esas
KARAR NO: 2021/785
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/11/2020
KARAR TARİHİ: 12/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket çalışanlarınca borçlu aleyhine ---- yerinde--- tespit tutanakları düzenlendiğini, tutanakta kaçak kulanımın --- müdahale ederek ve abonesiz olarak yapıldığının tespit edildiğini, tahakkuk ettirilen alacağın ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacı -- ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını beyanla, yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretini davalı tarafa tahmiline kara verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı yan kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen davacı yanın dava dilekçesine cevap vermemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle,---- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir
İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
İtirazın iptali istemine konu,---sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın 16.11.2020 tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi tarafından alınan raporda ," Davalının işyerinde ilgili-- --- keserek--- aldığı ve davalının-- sözleşmesi olmadan elektrik kullandığı ve kullandığı elektriğin miktarını ---kaydettiğinin tespit edildiği, davalı ---- 30436 sayılı resmi gazetede yayımlanan --- Yönetmeliğinin 42. Maddesinde belirtilen “ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği -- mücbir sebep halleri dışında açması, -- kabul edilir.” İbaresini fiilen gerçekleştirmiş olduğunu, davalının --- müdahale etmek suretiyle tutanak tarihleri itibari ile vergiler dahil----- olarak kullandığı, faiz yönünden takdirin mahkemede olduğu" şeklinde rapor sunulmuştur.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, dosyada davalıya --- işlem dosyası ve ---örneğinden, davalının iş yerinde yapılan kontrolde sözleşmesiz ---- kullandığı, davacının davalıdan kaçak ---- sebebiyle bilirkişi raporunda tespit edilen bedel kadar alacaklı olduğu kanaati ile usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulü yolunda hüküm tesis edilmiştir. Bilirkişi raporunda gecikme zammı ve KDV hesaplaması yapılmadığı görülerek mahkememizce hesaplanarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. Davacı yanın icra inkar tazminatına yönelik talebi bulunmadığından bu hususta bir değerlendirme yapılmamıştır.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
1-Davalının -----. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin 26.439,30 TL asıl alacak, 387,77 TL işlemiş faiz,69,80 TL KDV üzerinden devamına, asıl alacağa yıllık 6183 sayılı yasa gereği %24 oranında değişecek oranlarda gecikme zammı, gecikme zammına %18 KDV işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Karar harcı 1.837,32 TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 326,73 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.510,59TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı, 326,73 TL peşin nispi harc olmak üzere toplam 381,13 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine
4-Davacı tarafından yapılan 114,10 TL tebligat ve müzekkere gideri, 700,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 814,10 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 810,96 TL sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığın,a
6-Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli---- - esaslara göre belirlenen 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
8-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca--- arabuluculuk ücretinin haklılık oranına göre 1.314,92-TL.sinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, 5,08 TL.sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.