T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/105
KARAR NO: 2023/918
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/02/2022
KARAR TARİHİ: 20/12/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...’ın, davalı-borçlu ...’nın: beş ayrı şirkette eski ortağı olduğunu, Ortaklar ... ve ... bir araya gelerek ortaklıklarının tasfiyesi doğrultusunda karar aldıklarını, yapılan görüşmeler neticesinde önce müvekkili ...’ın ...’ya ait hisseleri satın alması hususunda mutabık kaldıklarını, ancak ...’nın 15 Haziran tarihine kadar bankalardaki tüm yükümlülüklerinin kaldırılması ve kaldırılmadığı taktirde cezai şart ödenmesi şartını koştuğunu, bunun üzerine müvekkili ...’ın kendisine bu hususta süre verilmesini talep ettiğini, Davalı ...’nın 1.000.000,00-USD fazladan ödeme yapması halinde sürenin iki ay uzatılmasını kabul edeceğini beyan ettiğini, müvekkilinin kendisine yıl sonuna kadar kefaletten kaynaklanan yükümlülüklerini kaldırılması için süre verilmesi halinde bu 1.000.000,00-USD fazladan ödemeyi yapmayı da kabul edeceğini beyan etmesine rağmen davalı ...’nın 1.000.000,00-USD karşılığında iki aydan fazla süre veremeyeceğini, eğer kabul etmiyorsa müvekkiline ait hisseleri kendisinin alacağını ve 15 Haziran 2012 tarihine kadar da müvekkili ...’a ait bankalar nezdindeki bütün yükümlülükleri kaldırmayı taahhüt edeceğini beyan ettiğini, sadece bankalardaki bu “yükümlülüklerin kaldırılması” sorunu yüzünden dört şirketin tamamının ...’ya devredildiğini, taraflar arasında tanzim ve kabul edilen 04/04/2012 tarihli ‘Hisse Devri Sözleşmesi, “Hisse Devir Sözleşmesi’ne dair ek protokol”, “Hisse Devri Sözleşmesi Ödeme Mutabakatı’, “Taahhüt ve İbraname” ve her bir şirketin hisselerinin devir şeklini düzenleyen beş adet protoko1 ile hisse devir işleminin hukuki ve mali yapısının şekillendirildiğini, bu devir işlemlerine esas olmak üzere Müvekkili ... ile ... arasında 04/04/2012 tarihinde akdedilmiş olan Hisse Devri Sözleşmesinin 4. maddesinin 3. bendinde: “ALICI (...) işbu Sözleşmenin imzalanmasından itibaren 71 gün içinde ve 15 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla Satıcının (...) Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlüklerini kaldırmayı ve buna ilişkin bankalarda aldığı yazıları ibraz etmeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. Alıcı işbu sürede edinimini ifa edemez ise Satıcı’ya haricen teminat olarak vermiş olduğu 31/12/2012 tarihli ----- Şubesine ait -----No’lu (karşılıklı rızaen------ numaralı çekle değiştirilmiştir)5.000.000,00USD’lik çeki ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder” ibaresi yer aldığını, yine aynı sözleşmenin 4. maddesinin 4. bendinde: “Ayrıca ALICI yukarıdaki yazılı 71 (yetmişbir) günlük süre içinde ve 15 Haziran 2012 tarihin geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki ------ no’lu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı başaramadığı taktirde 5.000.000,00USD’lik çeki ödemenin yanı sıra 2012 Sonuna kadar hala EK-3’deki tüm bankalardaki işbu kefalet, ipotek ve yükümlülükleri kaldırmadığı sürece 2013 yılı Ocak ayı içerisinde 2.000.000,00USD ceza-i şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt der. Yüne Ocak 2013 yılından itibaren kaldırılmayan kefalet, ipotek ve yükümlülükler için ALICI, SATICI’ya her bir ay için ilave 100.000 USD ceza-i şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder.” denildiğini, işbu düzenlemede; “tüm kefalet, ipotek ve yükümlüklerini kaldırmayı ve buna ilişkin yazıları ibraz etmeyi peşinen kabul ve taahhüt eder” denildiğini, davalı ... tarafından ilgili bankalardan alınmış kefaletin kaldırıldığına dair bazı yazıların taraflarına iletildiğini, ancak yazılar incelediğinde “kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar doğmuş olan sorumluluğun sona erdiğine’’ veya “müvekkilinin ibra edildiğime” dair herhangi bir ibare bulunmadığından yazılar taraflarınca yetersiz görülerek ilgili bankaların genel müdürlüklerine birer ihtarname keşide etmek suretiyle müvekkili ...’ın Hisse Devir sözleşmesine konu şirketlerle ilgili olarak kefaletten kaynaklanan herhangi bir riskinin veya yükümlülüğünün olup olmadığı hususunun sorulduğunu, bankaların bir kısmının (----Bankası gibi) cevaben müvekkilini ibra ederek sorumluluğunu sona erdirdiklerini, Ancak bazı Bankaların Müvekkilinin kefaletten doğan sorumluluklarının halen devam etmekte olduğunu açık bir şekilde yazılı olarak taraflarına bildirdiklerini,
---- bakımından nitekim-----tarafından 06/06/2012 tarihinde -----verilen yazıda (EK-7) “Şubemiz kredili müşterisi ------ kullanmış olduğu krediler için alınan 24.05.2012 tarihli 12.000.000.-USD (onikimilyonamerikandoları) tutarlı Genel Kredi Taahhütnamesindeki ... kefalet, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeni ile yazımı tarihi itibariyle kaldırılmıştır” denildiğini, yazıdan da açıkça anlaşıldığı gibi yazının tarihi itibariyle müvekkilinin kefaletinin kaldırıldığını, ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş borç ve yükümlülüklerin kaldırıldığına dair en ufak bir beyan bulunmadığını, kefaletin kaldırılmasının kaldırıldığı tarihten sonra oluşacak borç ve risklere yönelik bir tasarruf olduğunu, o tarihten sonra aynı Genel Kredi Taahhütnamesi muahecesinde oluşacak borç ve sorumluluklardan kurtulmasını sağladığını, ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş borç ve sorumlulukların devam edeceğini,-----Genel Müdürlüğü’ne------. Noterliği vasıtasıyla keşide ettikleri 28 Ağustos 2012 tarih ve ------ yevmiye numaralı ihtarnameyle ilgili şirkete ilişkin doğmuş ve-veya doğabilecek herhangi bir borcunun, kefaletinin, veya herhangi bir surette herhangi bir yükümlülüğünün veya riskinin mevcut olup olmadığının taraflarına bildirilmesini, müvekkilinin ilgili banka nezdinde doğmuş veveya doğacak her türlü sorumluluğundan gayr-ı kabil-i rücu ibra edilip edilmediği hususlarının sorulduğunu,-----. tarafından------. Noterliği aracılığıyla 13 Eylül 2012 tarih ve ----- yevmiye numarasıyla verilen cevapta çok açık bir şekilde “Bankamız ----- Ticari Şubesi tarafından kredili firma ------ 06/06/2012 tarihli yazı verilerek ilgili yazı ile muhatabın kefaleti, kredili firmanın ortaklıktan ayrılmış olması sebebiyle bu tarihe kadarki kredi risklerinden sorumluluğu bâki kalmak koşulu ile kaldırıldığını, belirtilen tarih itibariyle kredili firmanın, vergisel yükümlülükler hariç 6.222.173,50.-USD teminat mektubu kredisi ve 103.000.-TL çek bedeli kredisi tutarlarında bankamıza kredi borcu bulunmaktadır. Muhatap ...’ın bu alacağımızdan dolayı bankamıza karşı 1. Maddede sözü edilen Genel Kredi Taahhütnamesinin ilgili maddeleri gereğince ve ------ firmasına verilen 06.06.2012 tarihli yazıda da açıkça belirtildiği üzere kefalet sorumluluk tutarıyla sınırlı olarak hukuki sorumluluğun bulunduğu; kredi hesabı kat edildikten sonra banka alacağı ödenmediği taktirde banka alacağının bilcümle masrafları ile birlikte tahsilini teminen muhatap ... HAKKINDA KANUNİ TAKİBE GEÇİLECEĞİNE de ihbar ve ihtar ederiz” denildiğini, bundan daha açık bir irade beyanı ve bundan daha net bir sorumluluk atfı olmadığını, netice İtibariyle; -----cevabi yazısı üzerine Davalı ...’ya-----Noterliği aracılığıyla 17 Eylül 2012 tarihinde ----yevmiye numarasıyla keşide ettikleri ihtarname ile tahakkuk eden cezai şartı ödenmesi ve----- nezdindeki yükümlülüklerinin bir an önce kaldırılması için ihbar ve ihtarda bulunduklarını, aradan bir ay geçtikten sonra davalı ... tahakkuk eden cezai şartı ödemeyeceğini ---. Noterliği ----- Haziran 2012 tarih ve ----- yevmiye numaralı ihtarnameyle taraflarına bildirip teminat olarak verdikleri çeki iade istediğini----- Noterliğinin 11 Ekim 2012 tarih; -----yevmiye numaralı ihtarnamesi ve------. Noterliğinin 17 Ekim 202 tarih; ---- yevmiye numaralı ihtarnameleriyle tahakkuk eden cezai şartın taraflarına ödenmesi hususunun tekraren kendilerine ihbar ve ihtar edildiğini, geçen bu kadar zamana rağmen: tahakkuk eden 5.000.000,00-USD ve 2.000.000,00-USD’lik cezai şartın halen ödenmediğini, -----nezdindeki yükümlülüğün ancak 18/04/2013 tarihinde Davalı-borçlu tarafından kaldırılabildiğini, -----Davalı-borçluya verdiği 19/04/2013 tarihli yazıda -----. tarafından 24/05/2011 tarih ve ----- no’lu Genel Kredi Sözleşmesine istinaden kullanmış kredilere ait tüm riskler 18/04/2013 tarihinde kapatılmış olup, bu tarih itibariyle ------ ve söz konusu kredilerin teminatına kefalet veren şahısların herhangi bir borcu kalmamıştır. İşbu yazı ----- talebi üzerine hazırlanmıştır.” denildiğini,-----Bakımından yine-----tarafından 0606/2012 tarihinde ----- verilen 03/05/2012 tarihli yazıda “Şubemiz kredi Müşterisi ------19/11/2011 tarihli 15.000.-USD (onbeşbinamerikandoları) tutarlı ve 31/04/2012 tarihli 876.700.-EUR (sekizyüzyetmişaltıbinyediyüzavro) tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımız tarihli itibariyle sona ermiştir” denildiğini, yine bu yazıda da kefaletin yazı tarihi itibariyle kaldırıldığı beyan edilmekte; ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş risk ve sorumlulukların sona erdiğine veya müvekkilinin ibra edildiğine dair hiçbir beyan bulunmadığını, bunun üzerine ----- Noterliği aracılığıyla 19 Haziran 2012 tarihinde keşide ettikleri----- yevmiye numaralı ihtarnameyle Müvekkili ...’ın ------nezdinde herhangi bir borç, kefalet, taahhüt veya başkaca riskinin olup olmadığı hususunun sorulduğunu, ------ tarafından 14/12/2012 tarihinde verilen cevabi yazıda: “Sayın ...: ----- Şubemiz kredi müşterisi -----29.11.2011 tarihli 15.000.-USD (onbeşbinamerikandoları) tutarlı ve 13.04.2012 tarihli 876.700.-EUR sekizyüzyetmişaltıbinyediyüzavro) tutarlı Kredi Sözleşmesine, İŞBU YAZININ VERİLDİĞİ TARİHE KADAR DEVAM ETMİŞ OLAN KEFALETTEN DOĞAN SORUMLULUĞUNUZ işbu yazını tarihi itibariyle sona erdirilmiştir.” denildiğini, bu yazıdan da açıkça görüldüğü gibi davalı ------ 04/04/2012 tarihli Hisse Devri Sözleşmesinin 4. maddesinin 3. ve 4. bendinde düzenlenip cezai şarta bağlanmış olan yükümlülüğünü süresinde yerine getirmediğini, 15 Haziran 2012 tarihine kadar kaldırılması gereken yükümlülüğünü taahhüt ettiği sürede kaldırmadığını, taahhüt edildiği tarihten tam 5 ay sonra kaldırıldığını, ------ile kredi sözleşmesi akdetmiş olan öteki şirket ------ kredi sözleşmesiyle ilgili olarak da ------tarafından verilen 03/05/2012 tarihli yazıda “Şubemiz kredi Müşterisi ------27.10.2011 tarihli 2.000.000-TL (ikimilyontürklirası) tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımı tarih itibariyle sona ermiştir” denildiğini, yine bu yazıda da kefaletin yazı tarihi itibariyle kaldırıldığı beyan edilmekte; ancak kefaletin kaldırıldığı tarihe kadar oluşmuş risk ve sorumlulukların sona erdiğine veya müvekkilinin ibra edildiğine dair hiçbir beyan bulunmadığını, -----. Noterliği aracılığıyla 19 Haziran 2012 tarihinde keşide ettikleri ----- yevmiye numaralı ihtarnameyle Müvekkili ...------nezdinde herhangi bir borç, kefalet, taahhüt veya başkaca riskinin olup olmadığı hususunun sorulduğunu, ------ tarafından 14/12/2012 tarihinde verilen cevabi yazıda: “Sayın ...: ------ kredi müşterisi ------ 29.11.2011 tarihli 27.10.2011 tarihli 2.000.000.-TL (ikimilyontürklirası) tutarlı Kredi Sözleşmesine, İŞBU YAZININ VERİLDİĞİ TARİHE KADAR DEVAM ETMİŞ OLAN KEFALETTEN DOĞAN SORUMLULUĞUNUZ işbu yazını tarihi itibariyle sona erdirilmiştir.” denildiğini, bu yazıdan da açıkça gibi davalı ... 04/04/2012 tarihli Hisse Devri Sözleşmesinin 4. maddesinin 3. ve 4. Bendinde düzenlenip cezai şart1a bağlanmış olan yükümlülüğünü süresinde yerine getirmediğini, 15 Haziran 2012 tarihine kadar kaldırması gereken yükümlülüğü taahhüt ettiği sürede kaldırmadığını, taahhüt edildiği tarihten tam 5 ay sonra kaldırıldığını, dolayısıyla; 15 Haziran 2012 tarihi itibariyle 5.000.000,00 USD; 31 Aralık 2012 tarihi itibariyle de 2.000.000,00USD cezai şart tahakkuk ederek muaccel hale geldiğini, kaldı ki: -----Noterliği; 17 Eylül 2011 tarihli ihtarname ile tahakkuk eden 5.000.000,00USD cezai şartı ödemeleri: edimlerini yıl sonuna kadar yerine getirmemeleri halinde 2.000.000,00USD cezai şartın daha tahakkuk edeceği kendilerine ihtar edi1mesine 24/01/2021 tarihinde işbu dava konusu icra takibi başlatılmasına rağmen tahakkuk eden 5.000.000,00-USD de: 2.000.000,00USD de halen ödenmediğini, ikame ettikleri takipte; takip tarihine kadar işlemiş faizin müvekkilinin talebi ve talimatı üzerine: iyi niyetinin bir göstergesi olarak; “fazlaya dair haklarımı: saklı tutulmak şartıyla” şimdilik talep edilmediğini, takip tarihinde talep ettikleri faiz oranın-----Bankası’nca belirlenip yayınlanmış olan “Kamu Bankaları tarafından Amerikan dolarına uygulanan en yüksek faiz oranı” esas alınarak %7 olarak talep edildiğini, edimini süresinde yerine getirmeyen davalının bankaların yasalara, bankacılık mevzuatı ile bankacılık teamüllerine uygun olarak gönderdiği cevabi ihtarnamelerinde gayet net bir şekilde edinimi yerine getirmediğinin belgelenmesi üzerine, ödeme için zaman kazanmak amacıyla menfi tespit davası ikame ettiğini, 10/10/2012 tarihinde ------ Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ----- esas numaralı menfi tespit davası ikame ettiğini, menfi tespit davasının konusunun işbu dava konusu alacak olduğunu, taraflarınca 24/01/2013 tarihinde işbu dava konusu icra takibinin ------- İcra Müdürlüğü nezdinde başlatıldığını, davalının takibe itiraz etmesi sonucunda takibin durduğunu, duran takibin devamı için taraflarında 21/01/1013 tarihinde ------Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ----- esas numaralı itirazın iptali davası açıldığını, mahkemelerin birleştirilmesi ile davanın ------ Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından ----- Esas numarasıyla görülmeye devam edildiğini, yapılan yargılamada ------ Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmekte olan menfi tespit davasının bekletici mesele yapıldığını, davalı-borçlu tarafından yine aynı sözleşmeden kaynaklanan 2.000.000,00USD cezai şart talepli ve ipoteğin fekki talepli davanın------ Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 10/12/2013 tarihinde ----- Esas numarası ile açılmış ancak Yargıtay tarafından Mahkemenin görevsizliğine karar verilerek davaya -----Asliye Ticaret Mahkemesi’nde ----- esas numarası ile görülmeye devam edildiğini, ----- Asliye Ticaret mahkemesinin yine-----Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan menfi tespit davasını bekletici mesele yaptığını, -----Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan menfi tespit davasının 12/05/2016 tarihinde karara çıktığını, sayın mahkeme heyetinin Davalı-borçlu ...’nın müvekkili ...’a işbu dava konusu icra takibinin de mesnedi olan hisse devri sözleşmesinden doğan ve işbu dava konusu alacağın bir kısmı olan 5.000.000,00 USD cezai şart borcu olduğuna; bu nedenle de menfi tespit taleplerinin reddine hükmettiğini, kararın Yargıtayca onandığını, davalı tarafından yapılan karar düzeltme talebi de Yargıtayca reddedilmek suretiyle 30/01/2020 tarihinde kararın kesinleştiğini, dava tarihi itibariyle henüz 5.000.000,00USD tahakkuk ettiği için davanın bu tutar üzerinden ikame edildiğini, Dava tarihinden kısa süre sonra aynı sebeple yukarıda izah ettikleri 2.000.000,00USD cezai şartın tahakkuk ettiğini, Menfi Tespit davasının kesinleşmesi ile ------ Asliye Ticaret mahkemesinde görülmekte olan cezai şart ve ipoteğin fekki talepli davanın kaldığı yerden devam ettğini, sayın heyetçe verilen kararda ------Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan menfi tespit davasında verilen karar doğrultusunda: “Davalı-borçlu ...’nın müvekkilim ...’a işbu dava konusu icra takibinin mesnedi olan hisse devri sözleşmesinden kaynaklanan ve işbu davanın konusu olan 5.000.000,00USD cezai şart borcu olduğu” gerekçesiyle Davalı-borçlunun davasının reddedildiğini, Menfi Tespit davasının kesinleşmesi ile------ Asliye Ticaret mahkemesinde görülmekte olan İtirazın İptali davasının kaldığı yerden devam ettiğini, ancak bu aşamada Sayın Mahkemece “Yetkisizlik” kararı verildiğini, kararın kesinleşmesini müteakip taraflarınca icra takip dosyasının yetkili icra müdürlüğü olan ---- İcra Müdürlüğüne gönderilmesinin talep edildiğini,----- İcra Müdürlüğü tarafından ----- Esas numarası ile çıkarılan ödeme emrinin Davalı-borçluya tebliğ edildiğini, davalı borçlunun tekrar itirazı üzerine takibin durduğunu, hukuki süreçte de görüleceği üzere Davalı-borçlu ...’nın müvekkili ...’a işbu dava konusu icra takibinin mesnedi olan hisse devri sözleşmesinden kaynaklanan ve bu dava konusu alacağın 5.000.000,00USD’lik kısmı bakımından hükme bağlanmış bir yargı kararı olduğunu, Davalı-borçlu ...’nın müvekkili ...’a işbu dava konusu alacak bakımından 5.000.000,00USD borçlu olduğuna dair KESİN MAHKEME HÜKMÜ olduğunu, İşbu dava konusu bakiye 2.000.000,00USD de daha sonra aynı sebeple ve aynı şartlarda tahakkuk etmiş olan aynı mahiyetteki cezai şart alacağı olduğunu, davalı ...’nın müvekkili ...’a toplam 7.000.000,00USD borçlu olduğunu, tüm bu nedenlerle davalı tarafın ------İcra Müdürlüğü'nün ----- esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ...’nın ---- ve yan şirketlerinin yetkilisi ve ortağı, davacı ...’ın ise eski ortağı olduğunu, taraflar arasında varılan anlaşma uyarınca, ...’ın müvekkili şirket ve dava dışı diğer yan şirketlerin ortaklıklarından ayrılmasının kararlaştırıldığını, bu dönemde aralarında devir süreci ve karşılıklı yükümlülüklere ilişkin olarak 04.04.2012 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi akdedildiğini, sözü edilen 04.04.2012 tarihli sözleşmenin “ALICININ BEYAN TAAHHÜT VE GARANTİLERİ” başlıklı 4. Maddesinde; “…ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki ----- nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı peşinen kabul ve taahhüt eder. Ayrıca ALICI işbu kefalet, ipotek ve yükümlülüklerin kaldırıldığına ilişkin banka yazılarını işlemlerin tamamlanmasından itibaren 15 (onbeş) gün içinde SATICI’ya ibraz edecektir. ALICI işbu sürede edimini ifa edemez ise SATICI’ya haricen teminat olarak vermiş olduğu 31.12.2012 tarihli-----Şubesi’ne ait----- numaralı 5.000.000 USD’lik çeki ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder. Şayet ALICI işbu 67 (altmışyedi) gün içinde SATICI’nın Ek-3’de yazılı yukarıdaki ----- nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırdığı takdirde herhangi bir talebe gerek kalmaksızın işbu 31.12.2012 tarihli ----Şubesi’ne ait -----numaralı 5.000.000 USD’lik çeki teminat çeki edimin ifa edildiği tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde ALICI’ya iade edilecektir. ALICI işbu SÖZLEŞME’nin imzalanmasından itibaren 71 (yetmişbir) gün içinde ve 11 Haziran 2012 tarihini geçmemek koşuluyla SATICI’nın Ek-3’deki listede yazılı yukarıdaki -----nolu şirketlerle ilgili tüm kefalet, ipotek ve yükümlülüklerini kaldırmayı başaramadığı takdirde 5.000.000 USD’lik çeki ödemenin yanı sıra 2012 sonuna kadar hala EK-3’deki tüm bankalardaki işbu kefalet, ipotek ve yükümlülükler kaldırılmadığı sürece 2013 yılı Ocak ayı içerisinde 2.000.000 USD cezai şart ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder…” denildiğini, söz konusu cezai şartın teminatını oluşturan ve “teminat çekidir” şerhini içeren-----numaralı çekin ...’ın talebine müvekkili ...’nın iyi niyet göstermesi sonucu 05.06.2012 tarihinde teminat çeki kaydını içermeyen -----Şubesi’ne ait ------ numaralı çekle değiştirildiğini,
müvekkili ...’nın Hisse Devir Sözleşmesi’nde kendi üstüne düşen tüm edimleri sözleşmede belirlenen süresi içerisinde yerine getirdiğini, ...’ın ortaklığından ayrılmış olduğu şirket ile ilgili tüm kefalet, ipotek ve benzeri yükümlülüklerini ilgili bankalar ile görüşerek kaldırdığını, bu durumu tevsik eden banka yazılarını -----. Noterliği’nin 12.06.2012 tarih ve------yevmiye numaralı ihtarnamesi ekinde ...’a tebliğ ederek yukarıda alıntılanan sözleşmedeki edimini yerine getirdiğini, aynı zamanda ...’a cezai şart konusu edimini yerine getirmiş olması sebebiyle, mezkûr cezai şartın teminatı olan dava konusu çekin iadesini talep ettiğini, ...’ın ise sözü edilen ihtarnameye ----- Noterliği’nin 13.06.2012 tarih ve ----- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap vererek kendilerine tebliğ edilen banka yazılarını yetersiz bulduklarını, ilgili bankalardan teyit alana kadar çeki iade etmeyeceklerini bildirdiğini, Müvekkil ...’nın karşı tarafa yönelik sözleşmede bu şekilde bir hakları bulunmadığı, sözleşmede kendi üzerine düşen edimi yerine getirmiş olduğu, çeki iade etmeleri gerektiği hususundaki ihtarlarının sonuçsuz kaldığını, davacı karşı taraf ihtarname ekinde kendisine ulaştırılan bankalar tarafından verilmiş, kefalet sorumluğunun ortadan kaldırıldığına dair yazıların teyidini her bir bankadan ayrı ayrı aldığını---- Ticari Şubesi’ne ait 06.06.2012 tarihli yazının teyidi için -----ihtarname (------. Noterliği; 27.07.2012 tarih/------ numaralı) gönderdiğini, yanıt alamaması üzerine tekrar ihtarname (-----. Noterliği; 28.08.2012 tarih----- numaralı) gönderdiğini, davacı tarafın ikinci gönderdiği ihtarnameye banka tarafından -----. Noterliği’nin 13.09.2012 tarih ve ----- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verildiğini, davacının taraflarına gönderdiği ---- Noterliği’nin 17.09.2012 tarih ve ----- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile -----. tarafından kendilerine verilen cevabı ihtarnamedeki kabul edilemez ve gerçek dışı beyanlara dayanarak; müvekkili ...’nın yukarıda dile getirilen sözleşmesel edimini yerine getirmediğini ve bu nedenle cezai şart tutarının kendilerine ödenmesini talep ettiğini, oysa ki bu talep tümüyle haksız ve mesnetsiz olup; davacı karşı tarafın ----- kendilerine yanlış ve gerçek dışı beyanda bulunması sonucu ileri sürülmüş olduğunu, davacının ----- tarafından kendilerine gönderilen mesnetsiz ve gerçek dışı beyanları delil göstererek, taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda aktarılan 4. maddesindeki 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD olmak üzere toplam 7.000.000 USD’lik cezai şartın tahakkuk ettiği iddiasıyla dava konusu olan icra takibine giriştiğini, davacının sözleşmedeki edimin yerini getirilmediğini, bağlı cezai şartın tahakkuk etmiş olduğu, alacağın doğduğu iddiasını öncelikle------ tarafından kendilerine gönderilen yazıya dayandırmaya çalıştığını, İşbu davanın haksız biçimde ikame edilmiş olduğunun ispatı için öncelikle bu banka tarafından verilen yazılar arasındaki çelişkiler ortaya konulması gerektiğini, müvekkili ...’nın yetkilisi olduğu şirketin -------Ticari Şubesi’nin müşterisi olduğunu, ...’ın kefil olarak imza koyduğu kredi sözleşmesinin bu banka şubesi ile yapıldığını, söz konusu kefaletin kaldırılması için anılan şube ile görüşülerek uzlaşmaya varıldığını, ------ Ticari Şubesinin bu durumu tevsik eden 06.06.2012 tarihli yazıyı düzenleyerek taraflarına verdiğini, alınan bu ibra yazısının ihtarname ekinde davacı tarafa iletildiğini, ------ Ticari Şubesi’nin 06.06.2012 tarihli yazısında aynen; “Şubemiz kredili müşterisi ------ kullanmış olduğu krediler için alınan 24/05/2011 tarihli 12.000.000 USD (onikimilyon Amerikan Doları) tutarlı Genel Kredi Taahhütnamesindeki ... kefaleti, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeniyle yazımız tarihi itibariyle kaldırılmıştır. İşbu yazımız, borçlu ------ve diğer kefillerin ibrası anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup diğer borçlu ve kefillerin sorumlulukları sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir.” denildiğini, aktarılan yazı bütünüyle ...’ın kefaleti açısından bir ibra beyanı olup, banka yönünden ...’a karşı herhangi biçimde saklı tutulmuş bir hak bulunmadığını, bankanın aktarılan 06.06.2012 tarihli ...’ı kefalet sorumluluğundan ibra yazısı önemine binaen ayrıntılı olarak irdelenmesi gerektiğini, söz konusu yazıda yer alan beyanlar tümüyle objektif biçimde değerlendirildiğinde çıkan sonucun bankanın ...’ı kefalet sorumluluğundan ibra ettiği ve sorumluluğunu kaldırmış olduğu olduğunu, bankanın ...’ın kefaletinin “kaldırıldığını” belirttiği cümlenin devamındaki cümlede, aynen “İşbu yazımız borçlu------ve diğer kefillerin ibrası anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup, diğer borçlu ve kefillerin sorumluluğu sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir.” şeklinde olduğunu, bu cümlenin düz anlamı ... dışındaki diğer borçlu ve kefillerin ibra edilmediği olmakla, “zıt anlamından (mevhum-u muhalifinden)” gerek dürüstlük kuralı, gerekse dilbilgisi kuralları uyarınca çıkarılabilecek yegâne sonucun ...’ın ibra edildiği ve bu ibranın diğer borçluların –gerek asıl borçlunun, gerekse diğer kefillerin– ibrası sonucunu doğurmadığı ayrıca ...’ın tüm sorumluğunun sona erdiği diğer borçlu ve kefillerin sorumluluklarının aynen devam ettiği olduğunu, eğer beyanda bulunanın amacının karşı tarafı ibra etmek değil de, beyanın yapıldığı andan itibaren sözleşmeyi sona erdirmek olsa idi, cümlenin gidişatının “İşbu yazımız borçlu ------ve diğer kefillerle yapılmış sözleşmelerin sona erdirilmesi anlamına gelmemek üzere düzenlenmiş olup, diğer borçlu ve kefillerin sorumluluğu sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir” şeklinde devam etmesi gerektiğini, 06.06.2012 tarihli yazıda bu yapılmamış; hem asıl borçlu ve ... dışındaki diğer kefiller ibra edilmemiştir denmiş hem de ... dışındaki diğer borçlu ve kefillerin sorumluluklarının aynı şekilde devam ettiğinin altının çizildiğini,------ Ticari Şubesi’nin 06.06.2012 tarihli yazılı beyanında kefaletin kaldırılmasından söz edilirken gerekçe olarak “ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeni” gösterildiğini, “In dubio contra stipulatorem” yorum kuralı uyarınca irade beyanından kesin bir sonuca varılamaması halinde yorum bu irade beyanında bulunan aleyhine yapılacağını, Somut olayda da 06.06.2012 tarihli ... hakkındaki ibra beyanı ----- Ticarî Şubesi tarafından kaleme alınmış olup yorumun onun aleyhine yapılması ve ...’ın ibra edilmiş olduğu sonucuna varılması gerektiğini, “Favor debitoris” yorum kuralına göre ise şüphe ve tereddüt halinde irade beyanlarının alacaklı lehine değil, borçlu lehine yorumlanması gerektiğini, davacı tarafın dayandığı ----- tarafından kendilerine gönderilen ihtarname metninde “Bankamız ----- Ticari Şubesi tarafından kredili firma------ kefaleti, kredili firmanın ortaklığından ayrılmış olması sebebiyle bu tarihe kadarki kredi risklerinden sorumluluğu baki kalmak koşulu ile kaldırılmıştır. Belirtilen tarih itibariyle kredili firmanın ……… tutarlarında kredi borcu bulunmaktadır. Muhatap ...’ın, bu alacağımızdan dolayı bankamıza karşı, 1. Maddede sözü edilen Genel Kredi Taahhütnamesi’nin ilgili maddeleri gereğince ve ------ firmasına verilen 06.06.2012 tarihli yazıda da açıkça belirtildiği üzere kefalet sorumluluk tutarıyla sınırlı olarak hukuki sorumluluğunun bulunduğunu; kredi hesabı kat edildikten sonra banka alacağı ödenmediği takdirde banka alacağının bilcümle masrafları ile birlikte teminen muhatap ... hakkında kanuni takibe geçileceğini de ihtar ve ihbar ederiz.” denildiğini, bu beyanların banka tarafından ilk düzenlenen 06.06.2012 tarihli ilk yazıda yer alan beyanlar karşısında bütünüyle geçersiz, mesnetsiz ve değersiz beyanlardan öteye geçmediğini, öncelikle bu beyanın banka genel merkezi tarafından gönderildiğini, Olayımızda ise kaldırılması ve ibrası söz konusu olan kefalet ve bağlı olduğu kredi sözleşmesi bankanın ------ Ticari Şubesi ile yapıldığını, doğrudan doğruya sözleşmenin tarafı olan banka şubesinin açık ve kesin bir biçimde kefalet sorumluluğunu kaldırdığını, buna karşılık davacı tarafın bankanın genel merkezinden durumu sorduğunu ve banka genel merkezi tarafından kendilerine gönderilen cevabi yazıya dayanmaya çalıştığını, burada bankanın ciddiyetsiz ve muhataplarını yanlış yönlendirmesine davacının yok yere önem atfettiğini, Bankanın 06.06.2012 tarihli yazısında aynen “... kefaleti, ilgili şahsın ortaklıktan ayrılması nedeniyle yazımız tarihi itibariyle kaldırılmıştır.” denilmesine karşılık bu ifade ihtarname metninde ... “kefaleti, kredili firmanın ortaklığından ayrılmış olması sebebiyle bu tarihe kadarki kredi risklerinden sorumluluğu baki kalmak koşulu ile kaldırılmıştır.” aynı şekilde 06.06.2012 tarihli yazıda aynen ... dışındaki “diğer borçlu ve kefillerin sorumlulukları sözleşmede belirtilen şart ve koşullarla aynen devam etmektedir” denilmesine karşılık ihtarnamede ...’ın “06.06.2012 tarihli yazıda da açıkça belirtildiği üzere kefalet sorumluluk tutarıyla sınırlı olarak hukuki sorumluluğunun bulunduğunu;…muhatap ... hakkında kanuni takibe” geçilebileceği ihtar edildiğini, aynı şekilde davacı ...’ın kefalet sorumluluğunun banka tarafından 06.06.2012 tarihli yazısıyla sonlandırılması ertesinde bankanın müvekkil şirketle aynı kredi borcuna ilişkin olarak 29.06.2012 tarihli yeni bir kredi sözleşmesi akdettiğini, ...’ın kefil olarak imzasının yer aldığı kredi sözleşmesinin 24.05.2011 tarihli ve 12.000.000 USD limitli olduğunu, söz konusu kredi sözleşmesinde imzası bulunanların asıl borçlu olarak----- kefil olarak ise müvekkili ..., ... ve------olduğunu, bankanın kefil ...’ın 06.06.2012 tarihli yazıyla kefalet sorumluluğunu sonlandırmasının ertesinde bankanın talebiyle 8.000.000 USD ek kredi limitiyle asıl borçlu olarak ----kefil olarak ise müvekkili ... ve “---- olduğunu, önceki kullanılan kredi borcu dahil toplam 20.000.000 USD limitli 29.06.2012 tarihli kredi sözleşmesi akdedildiğini, bu durumun dahi ...’ın kefalet sorumluluğunun banka yönünden sonlandırılmış olduğunun açık bir delili olduğunu, bu haliyle de müvekkil ...’nın sözleşmeyle üstlenmiş olduğu edimini yerine getirmiş bulunduğunu, ...’a karşı sözleşmede belirtilen cezai şartla ilgili herhangi bir sorumluluğu kalmadığını, davacı tarafın işbu haksız ve kötü niyetli davasını ------ alınan cevabi yazı yanında ayrıca------ tarafından kendilerine ulaştırılan 14.12.2012 tarihli yazılara dayandırmaya çalışarak kefalet sorumluluklarının kaldırılmasına ilişkin edimin yerine getirilmediğini iddia ettiğini, -----Şubesi tarafından alınan 03.05.2012 tarihli yazılarda -----kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi -----29.11.2011 tarihli … tutarlı ve 13.04.2012 tarihli… tutarlı kredi sözleşmelerine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” ------kredi sözleşmesi için “Şubemiz kredi müşterisi ------27.10.2011 tarihli … tutarlı Kredi Sözleşmesine olan ... kefaleti işbu yazımız itibariyle sona ermiştir.” denildiğini, görüldüğü üzere bu beyanların banka tarafından ...’ın kefalet borcuna yönelik açık ve kesin ibra beyanı olduğunu, davacının gönderdiği ihtarlara mezkur bankanın genel merkezi tarafından verilen 14.12.2012 yanıtlarda ise ...’a yönelik olarak “…işbu yazının verildiği tarihe kadar devam etmiş olan kefaletten doğan sorumluluğunuz işbu yazımız tarihi itibariyle sona ermiştir.” Denildiğini, yukarıda ------ ile ilgili beyanları dikkate alındığında ------ tarafından verilen ikinci yanıttaki beyanların bir hükmünün bulunmadığını, bu bankanın davacı tarafı yanıltıcı ve yanlış beyanlarının davacı ile banka(----- arasında kalan bir husus olduğunu, davacının dava dilekçesinde pek çok gerçek dışı suçlamaya yer verdiğini, dilekçe içerisinde gerçek dışı bir biçimde müvekkilinin ------şirketindeki hisselerini devirden kaçındığını iddia ettiğini, bunun gerçeklerle bağdaşır bir yönü bulunmadığını, bizzat ...’ın kendisine anılan şirket hisselerinin devri için vekaletname verildiğini, tüm bu nedenlerle davacı tarafından açılan davanın reddine, davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesi ile yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce; -----. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin -----Esas sayılı dosyası,-----Asliye Ticaret Mahkemesi'nin -----Esas sayılı dosyası, -----İcra Dairesi'nin ----- Esas sayılı dosyası ve ----- Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ----- Esas sayılı dosyası ayrı ayrı UYAP üzerinden celp edilerek incelenmiş-----Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığı'ndan davalı, ...'nın esnaf kaydının bulunup bulunmadığı hususu sorulmuş,------Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden davalı ...'nın ticaret sicil kaydının olup olmadığıu sorulmuş,------ Vergi Dairesi Başkanlığı'ndan davalı ...'nın hangi usulde defter tuttuğu, işletmesi bakımından basit usulde vergilendirilenlerden olup olmadığı, vergiden muaf kişilerden olup olmadığı, 1. Sınıf tacir olup olmadığı, son bir yıllık gayrisafi hasılatının ne kadar olduğu ve işletme esasına göre defter tutması halinde ticari faaliyetinin VUK. 177. Maddesindeki sınırı aşıp aşmadığı hususları sorulmuş,----- banka nezdinde hesabı bulunup bulunmadığı hususunun ve var ise 2012 yılından 30/11/2022 tarihine kadar ki hesap hareketlerinin gönderilmesi istenilmiş----- Tapu Müdürlüğü, ---- Tapu Müdürlüğü---- Tapu Müdürlüğü,----- Tapu Müdürlüğü, ----- Tapu Müdürlüğü ve ---- Tapu Müdürlüğü'nden Davalı ... üzerine kayıtlı taşınmazların hangi tarihte alınıp hangi tarihte satıldığının ve satış akitleri, istenilmiş,---- Noterler Birliği Başkanlığı'ndan davalı ...'nın 2012 yılından itibaren sahip olduğu aktif ve pasifinde kayıtlı tüm araç bilgileri---- Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden davalı ...' nın 2012 yılından bugüne kadar ortağı olduğu tüm şirketlere ait ticaret sicil kayıtları celp edilmiş, mahkememizce bir mali müşavir ve bir nitelikli hesap uzmanı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden tarafların tüm iddia ve savunmaları dikkate alınarak ön incelemede belirlenen uyuşmazlık konusunda ve davalının ekonomik durumunu etkileyen tüm faktörler üzerinde, cezai şart miktarının davalının ekonomik olarak mahvına sebep olup olmayacağı hususunda da inceleme yapmak suretiyle gerekçeli, denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte rapor alınarak taraflara tebliğ edilmiştir.
Dava, hisse devir sözleşmesinden doğan cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılmış icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemine ilişkindir.İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir eda (alacak) davasıdır. Yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Takip alacaklısı tarafından takip borçlusuna karşı açılır. Borçlu bu davaya karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirdiği itiraz sebepleri ile bağlı değildir. Borçlu cevap dilekçesinde itiraz ederken bildirmiş olup olmadığına da bakmaksızın bütün savunma sebeplerini bildirmelidir. Alacaklı bu davada alacağının varlığını 6100 sayılı HMK' ya göre caiz olan her türlü delille ispat edebilir.Mahkememizce---- İcra Dairesi'nin----- Esas sayılı dosyası celp edilerek, dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler incelenmiştir. Söz konusu icra dosyasında davacı tarafından davalı aleyhine 04/11/2021 tarihinde icra takibine girişildiği, davacı-alacaklı tarafından toplam 7.000.000,00 USD alacağın davalı-borçludan tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin davalı-borçluya 10/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı-borçlunun da yasal itiraz süresi içerisinde borca itiraz dilekçesi verdiği, buna bağlı olarak icra müdürlüğünce icra takibinin durdurulduğu, takibin durdurulması kararının davacı/alacaklıya tebliğ edilmediği, davacının yasal süre içerisinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve hükme esas alınan bilirkişi kök raporlarındaki tespitler uyarınca; taraflar arasında yapılan 04/04/2012 tarihli hisse devir sözleşmesi ile davacı ...’ın hisselerini davalı ...’ya devrettiği, yapılan sözleşmede belirtilen hükümler doğrultusunda davalı ...'nın edimlerini yerine getirmediği için hisse devir sözleşmesinin 4 .maddesinde düzenlenmiş olan 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD cezai şartların müvekkili lehine tahakkuk ettiği iddiasıyla başlatılan icra takibine davalı borçlu ...’nın itirazı üzerine Mahkememizde işbu itirazın iptali davasının açıldığı, Mahkememizce UYAP üzerinden celp edilip incelenen ve işbu dosya davalısı tarafından açılan, -----. Asliye Ticaret Mahkemesinin -----Esas sayılı dosyasında, 04/04/2012 tarihli sözleşmedeki edimlerini ifa ettiği iddiasıyla 5.000.000,00 USD çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi istemi ile 10/10/2012 tarihinde dava açılmış olup, Mahkemece, Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleşen 12/05/2016 tarih-----sayılı kararla, davacının sözleşmesel edimlerini tam olarak ifa etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu durumda davalı alıcının, 15/06/2012 tarihine kadar sözleşmesel edimlerini ifa etmediğinin kesinleşen ----- Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/05/2016 gün -----sayılı kararı ile sabit bulunduğu, taraflar arasında görülen ---- Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ---- Esas, -----Karar sayılı dosyasına ilişkin Yargıtay-----. Hukuk Dairesinin---- Esas,-----Karar sayılı ilamının da bu hususa işaret ettiği; bu durumda davacının davalıdan dava konusu 5.000.000 USD ve 2.000.000 USD tutarlı cezai şart bedellerini istemekte haklı olduğu soncuna varılmıştır.
T.B.K. 182/son (B.K. 161/son) maddesi Hâkime fahiş gördüğü cezai şartı indirme yetkisini vermiştir. Bunun sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır.Bu kuraldan dolayı davalı ileri sürmese bile, Hâkim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan doğruya saptamalıdır. Ne var ki, Hâkime akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için Hâkim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması prensiplerini göz önünde bulundurmalı ve takdir hakkını Yargıtay’ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır. Öte yandan TTK.nun 22 (eski 24.) maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.
TTK'nın 22. maddesi uyarınca ceza-i şarttan tenkis hükmü tacir hakkında uygulanamaz ise de, davalının şirket ortağı olması ona tacir sıfatını kazandırmayacağından somut olayda TBK'nın 182/3. maddesinin uygulanma kabiliyetinin bulunduğu, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının tespiti hususunda Mahkememizce, gerekli araştırma ve incelemeler yapılarak bu hususta bilirkişi raporu alınmış olmakla; bilirkişi raporundaki tespitler, cezai şartın miktarı, tarafların ekonomik durumları, borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yararla cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle, cezai şart miktarının fahiş olduğuda gözetilerek TBK'nun 182/3 maddesi uyarınca cezai şarttan takdiren 1/4 oranında indirim yapılmak suretiyle; davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun ---- İCra Müdürlüğü'nün -----esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptaline ve takibin 5.250.000,00 USD üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin 2. fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde faturaya ve sözleşmeye dayalı alacağın likit olduğu anlaşılmakla kabulüne karar verilen asıl alacağın takip tarihindeki TL karşılığının %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM (Yukarıda Açıklanan Nedenlerle):
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; TBK'nın 182/3 maddesi uyarınca cezai şarttan takdiren 1/4 oranında indirim yapılmak suretiyle davalı borçlunun ----İCra Müdürlüğü'nün-----esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 5.250.000,00 USD üzerinden devamına, asıl alacak tutarının takip tarihinden itibaren 1 yıl vadeli USD cinsi mevduata devlet bankalarının uyguladığı en yüksek faiz oranının uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Alacak likit olduğundan kabulüne karar verilen 5.250.000,00 USD asıl alacağın takip tarihindeki TL karşılığının %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 4.855.063,23 TL harçtan peşin yatırılan 1.096.155,81 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.758.907,42 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 1.096.248,01 TL dava açılış masrafı ile 6.316,50 TL yargılama masrafı toplamı 1.102.564,51 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince belirlenen 1.014.739,75 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Takdiri olarak tenkise tabi tutulup reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı HMK md. 333 uyarınca karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,Dair; davacı asil ile vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ----- Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.